债权人代位权：立法建议条文和理由
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我国民法典的制定或许能够成为本世纪的最有影响力的立法活动。由全国人大法制工作委员会草拟的民法典草案已经初步完成，但在草案完成的过程中，民法学者也作出了应有的努力。梁慧星先生领导的中国民法典立法研究课题组起草了“中华人民共和国民法典草案（学者建议稿）”。债法总则构成该民法典学者建议稿的组成部分。本文内容所涉及债权人代位权的条文，经过课题组成员的讨论形成。就债权人代位权所拟条文，仍然有继续讨论的余地。本文对学者建议稿的条文所述有关的内容说明和理由，均代表个人观点，更欢迎读者批评。
我国民法关于债的保全制度的规定，尚不完备。债权债务关系成立后，债务人的不特定的全部财产成为债权受偿的一般担保，作为担保债权受偿的债务人的不特定的全部财产，包括有形财产和无形财产，均称之为“责任财产”。责任财产价值的任何变动，对债权受偿的机会均产生影响。债务人对第三人所享有的权利，为债务人的责任财产的重要组成部分。当债务人怠于行使权利以致其责任财产有减少之虞，债权不能得到全额受偿的危险就会增加，从而危及债权人的正当利益。如何完善债权人代位权制度，为我国制定民法典所必须面对的课题。
第1节 债权人代位权
【本节说明】
因为债权为请求权，债务人以其全部财产作为债权实现的担保。债权人实现其权利时，必须借助债务人的行为，债权人不能直接支配债务人所有的财产以及债务人所享有的利益，这是由债权的非支配权性质所决定的。因为债权对债务人的财产不具有支配力，当债务人怠于行使其权利时，债权人的权利不能直接及于对债务人负有给付义务的第三人，即不能直接作用于债务人怠于行使的权利。债权所具有的这一属性，成为债权因债务人怠于行使权利而受到损害的直接原因。即使债务人拥有充分的财产足以清偿债权，但因为存在债务人怠于行使权利而损害债权人利益的机会偶然性，债权人的债权人然存在实现不能的危险。正是出于保护债权人利益的考虑，本法有必要规定债权人代位权。
债权人代位权使得债权人得以直接对第三人主张债务人所享有的权利，有效地弥补了债权不能直接作用于债务人对第三人享有的权利这一固有缺陷。债权人代位权的存在价值，是有效地扩张了债的效力。
由法国民法首先规定的债权人代位权，对于债权的保全有积极的意义，为大陆法国家的民法普遍规定。
我国现行民法欠缺债权人代位权的完整规定，仅在合同法上规定有债权人代位权，并且也仅适用于合同债权的保全。实际上，合同法规定债权人代位权仅仅是我国民事立法技术上的一个变通。正值我国起草民法典，有必要完善债权人代位权，将之适用于有必要和可能代位的债权保全，在债权总则部分规定债权人代位权。本节的规定旨在完善我国的债权人代位权制度。基于完善我国债权人代位权制度的基本目的，本节对于债权人代位权的构成要件、附条件的债权代位、债权人行使代位权的举证责任、代位权诉讼的当事人、代位权的行使范围及费用负担、代位权的效力等，均做了相应的规定。
第116条 【债权人代位权的要件】
因债务人怠于行使其对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。但专属于债务人自身的债权除外。
前款所称专属于债务人自身的债权，是指基于身份关系的给付请求权以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险金、人身伤害赔偿金等请求权。
债权人行使代位权，应当采用诉讼方式。
【说明】
本条是关于债权人代位权的定义和要件之规定。
债权人代位权，是指债务人怠于行使自己的权利时，债权人可以自己的名义行使债务人对第三人（次债务人）享有的已到期债权的权利。例如，甲对乙享有20万元的债权，同时，乙对丙享有15万元的债权并且已到清偿期，但是，乙因为某种原因不行使其对丙的15万元债权，也没有其他手段可供清偿甲的20万元债权，甲为保全其债权能够实现，可以自己的名义向法院提起诉讼，以丙为被告请求其支付所欠乙的15万元的债务。在本事例中，甲向法院提起诉讼的请求权基础，为债权人代位权。
本条所称债权人代位权，仅以代位债务人对他人的金钱债权为限。债务人怠于行使对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现，债权人可以诉讼代位行使债务人的权利。因为有金钱债权供代位的规定，非金钱的债权以及其他民事权利，债权人不得以保全债权为目的，请求代位行使。
债权人代位权的成立，应当具备以下四个条件：
1．债务人对第三人享有金钱债权。债务人对第三人享有的金钱债权，为债权人代位权之标的。债权人代位权仅能以债务人对第三人享有的金钱债权为标的，否则，不发生代位权问题；金钱债权以外的其他债权甚至民事权利，均不得为债权人代位权的标的。再者，债权人代位权的标的仅以债务人的现有权利（到期的权利）为限，对于债务人享有的非现实的权利以及债务人享有的权利的部分权能，诸如债务人的将来求偿权、债务人对借用物的使用收益等，尽管可以折算为金钱债权，但不得为代位权的标的。
作为代位权标的的金钱债权，不以因为合同关系而发生的金钱债权为限，因为合同关系而发生的金钱债权以及因为不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失等诸多原因而发生的金钱债权，均可代位行使。债权人得以代位行使的金钱债权，也不以债务人享有的原本债权为限，因为债务人的原本债权而附带发生的利息债权、迟延利息债权或者损害赔偿债权（包括违约金债权）、以及附从于原本债权的担保权利及其他利益所转化的金钱债权，均可代位行使。
2．债务人怠于行使权利。债务人怠于行使权利，是指债务人客观上消极地不行使其金钱债权。一般而言，债务人应当并能够行使其对第三人的金钱债权，而不行使该权利的，可以认定债务人怠于行使权利。我国最高法院司法解释认为，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”，构成债务人怠于行使其债权。在这个意义上，债务人对他人享有的金钱债权，唯有已到清偿期，才有发生怠于行使权利的可能。债务人对其已到清偿期的金钱债权，不以诉讼或者仲裁的方式请求第三人给付的，可以构成怠于行使的权利，债权人可行使代位权。
在判断债务人是否构成怠于行使权利，应当考虑三个因素：（1）债务人是否应当行使权利的因素。债务人的债权到期，若不及时行使权利，将可能引起权利消灭或者发生权利变动的不利后果，或者可能不当减少债务人的财产而损害一般债权人的利益。（2）债务人能够行使权利的因素。不存在阻碍债务人行使权利的客观障碍，若债务人因为客观障碍不能行使权利，则不得以债务人怠于行使权利对待。（3）债务人消极地不行使权利的因素。债务人已经对第三人行使权利，但其行使权利的方法有所不当或者其结果并非有利，不属于债务人消极地不行使权利的范畴。消极地不行使权利，表现在债务人方面主要为债务人“消极地不作为”。至于债务人是否有行使权利的意图，以及债权人是否已催告过债务人行使权利、债务人消极地不作为是否主观上存在故意或过失，则非所问。
3．债权人有保全债权的必要。债权人有保全债权的必要，实际为债权人的债权发生“未能实现的”的情形，包括事实上的债权不能受偿和债权受偿不能的可能。债权人的债权不能由债务人的责任财产获得清偿，或者存在不能获得清偿的可能，即构成本条所称“债权人的债权未能实现的”状况。债权存在不能受偿的危险或已经发生不能受偿的事实，具有保全债权的必要。若债权人的债权能够由债务人的责任财产获得清偿，不存在债权未能实现的情形或可能，债权人不得行使代位权。在这个意义上，债权人有保全债权的必要，始得行使代位权。
债权人有保全债权的必要，应当以债权已届清偿期，且债务人给付迟延为条件。债权未届清偿期，债权人不得行使其权利，判断债权是否存在受偿不能的危险，本属不宜；若给予债权人代位权救济，还可使得债权人取得债权未届清偿期的期间利益，有所不公。只有债权已届清偿期，而债务人给付迟延，始可发生保全债权的问题。债权已届清偿期，债务给付迟延，应当作为判断债权人是否有债权未能实现的重要考量因素。债务人给付迟延，是指债务人届债务给付期而不为给付。定有履行期的债务，债务人届期不履行的，构成给付迟延。未定履行期的债务，经债权人催告而经过合理的期间，债务人仍不履行的，构成给付迟延。在债务人给付迟延，而发生债权人的债权有受偿不能的危险，始有保全债权的必要。仅有债务人的给付迟延，但债权人的债权并不存在受偿不能的危险，即债务人能够履行债务并承担给付迟延的责任，债权的保全实属不必要的，以保全债权为目的的代位权，则没有适用的余地。
4．债务人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间具有因果关系。债权人怠于行使其债权，与债权人的债权实现不能之间具有一定的关联，即若债务人未怠于行使其权利，债权人的债权能够获得一定程度的满足或者全额满足，则债权人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间存在因果关系。所以，这里所称因果关系，并非债权人怠于行使债权构成债权人的债权受偿不能的直接原因，而是说二者之间存在一定程度的关联。
具备以上的条件，债权人可以行使代位权。但是，若代位权的行使，有害于专属于债务人的债权时，不得行使。对专属于债务人的债权，即使为金钱债权，债权人也不得主张代位权。专属于债务人的债权，包括依照法律规定或者权利的性质不得让与的债权、专属于债务人而不得强制执行的债权以及其他专属于债务人而应当由债务人本人享有的债权。一般而言，专属于债务人自身的债权，包括但不限于基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，基于劳动关系而产生的劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等给付请求权，基于保险契约而产生的人寿保险金给付请求权，以及基于侵权行为而发生的人身伤害赔偿请求权等权利。
债权人行使代位权，应当以自己的名义为之。债权人以自己的名义所行使的权利，为债务人对第三人享有的金钱债权。债权人非以自己的名义，不得主张代位权；代位权的权利人仅以债权人为限。
债权人行使代位权，应当向人民法院提起诉讼，在诉讼之外，不得行使代位权。债权人以诉讼行使代位权的，对债务人负有债务的第三人，得以债务人的金钱债权逾诉讼时效进行抗辩。债权人代位权在性质上为变动权，具有形成权的特点，其本身不受诉讼时效的限制，但代位权的标的（本体权利）为债务人对第三人享有的债权，代位权的行使会因其本体权利受诉讼时效的约束而间接受到时效的约束。故债务人对第三人的债权逾诉讼时效期间的，其权利不受人民法院的保护；债权人以诉讼行使代位权的，不受人民法院的保护。
【理由】
债权具有相对性，债务人对第三人的权利，仅有债务人可以主张，债务人的债权人不得主张债务人所享有的权利。此为原则。但是，若债务人怠于行使其权利，并对债权人的债权的满足有不利的影响，债务人的债权构成债务人承担责任的财产的一部分，债权人应当对之有相应的救济措施。以保全债权人的权利为目的，赋予债权人以代位权，并无不当。债权人代位权是债权人享有并得行使的债务人对第三人的权利，远远超出债权的固有效力，产生积极行使他人权利的效果，有违民法规定之意思自治原则，故法律对债权人代位权的行使，应当规定较为严格的条件，以防代位权的适用损害债务人的利益。故本条规定，因债务人怠于行使其对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。
究竟债务人对第三人享有的什么样的权利，可以成为代位权的标的，立法例规定的并不相同。在国外的立法例上，债权人得代位行使之债务人的权利，依其性质，可以包括债务人对第三人享有的实体上的权利和程序上的权利。法国民法规定的债权人代位权之标的，包括债务人的一切权利和诉权。意大利民法亦规定，债权人得行使其债务人对第三人享有的包括财产内容的权利和诉权（权利和诉权专属于债务人个人的除外）。日本民法对于债权人代位权的标的范围没有加以限定，但在学理解释上，债权人代位权的标的范围甚广，包括债务人所享有的私法上的民事权利以及诉讼上的权利。依照立法例的有关规定，债权人代位权的标的，主要包括以下两个方面的权利：（1）债务人所享有的各种实体财产权利，包括因为合同、无因管理、不当得利而发生的债权，如合同给付请求权、违约损害赔偿请求权、无因管理费用偿还请求权、不当得利返还请求权等；物权以及物上请求权，如所有权返还请求权、占有返还请求权、债务人对他人享有的担保物权、取得之用以物权等；以法律关系的变动为内容而具有财产利益的形成权和可能权，如合同解除权、撤销权、代位权、求偿权等。（2）债务人所享有的诉讼上的权利，如代位提起诉讼、申请强制执行等权利。我们认为，债权人代位权属于债权效力的延伸，对债务人的权利产生直接的影响，代位权保全债权的功能应当有所限制，才能够妥当地协调债权人与债务人之间的利益关系。特别是考虑到避免发生代位权“滥用”的危险，故本条将债权人代位权的标的限于金钱债权。
对专属于债务人的债权，仅仅为债务人的利益而存在，即使构成债务人的财产的一部分，亦不得用于清偿债务人所负担得普通债务。若债权人可以代位行使专属于债务人的债权，不仅直接损害债务人的专属利益，而且有悖于公共利益和善良风俗。诸如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，基于劳动关系而产生的劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等给付请求权，基于保险契约而产生的人寿保险金给付请求权，以及基于侵权行为而发生的人身伤害赔偿请求权等权利，与债务人的生存和人格利益息息相关，应当受到法律的特别保护，不得被轻易“剥夺”。故本条在规定债权人代位权时，专门规定专属于债务人自身的债权，不得代位；并将债权人不得代位的专属于债务人的债权作出列举性规定，以增强代位权行使的可操作性。
债权人代位权是否以诉讼为其行使的方法，立法例上的规定并不相同。一般而言，债权人代位权不以诉讼为行使的唯一方法，在诉讼外，债权人亦可行使代位权，例如，债权人以自己的名义，可以诉讼或者非诉讼方式请求次债务人履行债务。但我国合同法第74条规定，债权人可以向人民法院起诉行使代位权。我们认为，债权人代位权是债权人行使的债务人对次债务人的金钱债权，若债权人以自己的名义在诉讼外向次债务人行使权利，其权利行使没有国家强制力作为保障，必遭次债务人的拒绝，不仅会引起不必要的争议，而且债权人代位权的作用尽失。为增强债权人行使代位权的效果，应当规定债权人以诉讼行使代位权。再者，债权人以诉讼行使代位权，可以做到权利行使的有序化，不仅债权人受司法程序的保护，而且债务人、次债务人也有充分的机会进行抗辩，彻底防止债权人“滥用”代位权来干涉债务人的权利，以减少发生代位权行使的不必要的纠纷。最后，本节所规定的代位权，一定程度上具有优先满足行使代位权的债权人利益的效果，债权人的代位权成立的，次债务人应当直接向债权人履行债务，对此效果若不加以司法程序的管束，势必不利于债权人和次债务人利益的保护。故本条规定，债权人行使代位权，应当采用诉讼方式。
第117条 【代位权的提前行使】
附停止条件的债权或附始期的债权，因债务人怠于行使其权利将造成该债权难以实现的，债权人也可以行使代位权。
债权人的债权虽然未到履行期，但债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现时，债权人也可以代位向次债务人请求或者向破产清算组申报。
【说明】
本条是关于债权人紧急行使代位权的规定。
附停止条件的债权或附始期的债权，是指附有停止条件但条件未成就的债权，以及附始期但始期未到的债权。债权所附停止条件未成就，债权不生效力，债权人不得对债务人行使债权。债权所附始期未到，债权不生效力，债权人亦不得对债务人行使债权。但是，若债务人怠于行使其权利，将造成债权人的债权难以实现的，附停止条件或者附始期的债权之债权人可以始代位权。本条所称“债权人的债权难以实现”，是指债务人怠于行使权利的结果表现为债务人的财产减少或者不能增加、或者债务人失去清偿能力等状况，以致债权人的债权到条件成就或者始期到来时存在不能由债务人的责任财产获得清偿的可能。但本条对于附停止条件的债权和附始期的债权之债权人行使代位权，未限定债务人“中断时效”或者“申报破产债权”等个别情形，似与代位权适用的条件不符；相对于本条第2款而言，本条第1款所规定的代位权，对于债权人的保护过于宽泛，使得附停止条件的债权和附始期的债权具有强于未到期债权的效果。故在解释上有必要将本条第1款所称“债务人怠于行使其权利”限定于本条第2款所指“债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现”的情形。
附停止条件债权或附始期债权的债权人，代位行使债务人对次债务人的债权，次债务人因而所为给付，并不能直接用于清偿附停止条件的债权或者附始期的债权，因为这些债权在条件成就前或者始期到来前不具有效力；次债务人因为代位权的行使所应为的清偿，应当为附停止条件债权或附始期债权的债权人提存。提存的清偿额，在债权所附停止条件成就时或者所附始期到来时，可用于清偿条件成就或者始期已到的债权。
债权的债权已经发生但债务人的债务履行期未到，债权人不能请求债务人履行债务。若债务人对次债务人的债权可能因时效完成而存在不能实现的危险的，债权人为保全其债权，可以代位向次债务人请求履行债务；或者次债务人破产而债务人未及时申报破产债权而有不能受偿的危险的，债权人为保全其债权，可以代位向次债务人的破产清算组申报债务人的债权。未到期债权的债权人行使代位权的，仅以债务人的债权可能因时效完成而消灭和债务人的破产债权未申报而不能实现的情形为限。
需要注意的是，债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现的，但对债权人的未到期的债权受偿没有不利的影响，即债权人的债权在到期时能够获得债务人的清偿，债权人不得代位向次债务人请求或者向破产清算组申报。总之，在债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现时，未到期债权的债权人行使代位权的，仍以债权人有保全债权的必要为条件。债权人有保全债权的必要，包括事实上的债权不能受偿和债权受偿不能的可能。未到期的债权在到期时存在由债务人的责任财产不能受偿的危险，即有具有保全债权的必要。
【理由】
前已言之，债权人有保全债权的必要，始可行使代位权；是否有保全债权的必要，应当以债权已届清偿期，且债务人给付迟延为条件。债权未届清偿期，债权人不得行使其权利，判断债权是否存在受偿不能的危险，本属不宜；若给予债权人代位权救济，还可使得债权人取得债权未届清偿期的期间利益，有所不公。此为原则。但是，在有些特殊情况下，债权人虽不能行使权利，其不能行使权利非债权人的意愿，而是因为债权附有条件、附有始期或者未到清偿期，而债务人怠于行使权利可能造成债务人的权利消灭直接减损债务人的责任财产，以致于债权人可以行使权利时不能获得清偿。对于这种情形下的债权人，若法律不提供相应的救济，似乎不公平。
附停止条件的债权或附始期的债权，在停止条件未成就或者始期未到时，债权不生效力，债权人不得对债务人行使债权；未到期的债权，债权人自由受保护的权利，但因未到期而不能对债务人行使。有以上情形，因债务人不能要求债务人清偿债务，故不会发生迟延；债权的清偿无迟延的，也无从判断债权是否不能实现。附条件的债权、附始期的债权以及未到期的债权，对于债务人而言，具有相同的意义；对于债权人而言，均为不得行使。在此等情形下，若债务人怠于行使权利，不可避免会造成其责任财产的减少，有可能在债权所附条件成就时、所附始期到来时以及债权届清偿期时，因债务人的责任财产不足而不能清偿债权。不能请求债务人履行债务的债权人所处的此等困破处境，法律应当有所考虑，若赋予债权人以代位权，对债权人的利益有所保护，也并不损害债务人或次债务人的利益，应属可行。但又考虑到债权人代位权不能任意为之，应当限定附停止条件的债权、附始期的债权、未到期的债权的债权人行使代位权的范围，将债务人怠于行使权利的场合限定于中断时效或者申报破产债权的急迫行为，由债权人代位行使，对于债务人、次债务人并无损害。
基于以上理由，本条规定，附停止条件的债权或附始期的债权，因债务人怠于行使其权利将造成该债权难以实现的，债权人也可以行使代位权。债权人的债权虽然未到履行期，但债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现时，债权人也可以代位向次债务人请求或者向破产清算组申报。
第118条 【举证责任及抗辩】
债权人应当承担债务人怠于行使权利以及债权未能实现的举证责任。但债务人得以其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产对抗债权人。
债务人的债权履行期届满而债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁的，视为其怠于行使权利。
【说明】
本条是关于代位权人举证责任的规定。
依照本条的规定，债权人行使代位权的，应当举证证明：（1）债务人怠于行使权利；（2）债权人的债权未能实现。关于债务人怠于行使权利的举证，债权人应当举证证明：债务人对次债务人享有到期债权，该到期债权为金钱债权，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权等内容。所谓怠于行使权利，是指债务人可以行使权利而不行使；若在债权人行使代位权时，债务人已经对次债务人以诉讼或仲裁行使权利；则不存在怠于行使权利的事实。故本条进一步规定，在债权人提起代位权诉讼时，只要债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁的，应当视为其怠于行使权利。关于债权人的债权未能实现的举证，债权人应当举证证明：债权威有效成立的债权、债权已届清偿期、债务人给付迟延而债权未受偿、以及债务人的清偿能力不充分以致债权有不能受偿的危险。
正是因为债权人举证债权未能实现的事项包括债务人的清偿能力不充分，故债务人得以其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产对抗债权人。当债务人举证证明其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产，即债务人具有清偿能力，其责任财产足以清偿债权人的债权，代位权行使的条件不具备。
【理由】
债权人行使代位权，应当以债务人怠于行使其对他人的金钱债权和债权人的债权未能实现为条件，此项条件是否具备，应当由主张代位权的当事人举证。债权人举证气可以行使代位权，首先应当举证证明债务人怠于行使权利，其次举证证明债权人的债权未能实现。债务人怠于行使其权利，主要是指债务人未以诉讼或仲裁对次债务人主张已到清偿期的债权，故债权人在提起代位权诉讼时，只要能够证明债务人未向次债务人提起诉讼和仲裁，其举证责任已经承担。债权人的债权未能实现，主要是指债权人在提起代位权诉讼时，其债权未获满足，而且因为债务人的责任财产不足以清偿其债权，才能成立债权人的债权未能实现。故本条规定，债权人应当承担债务人怠于行使权利以及债权未能实现的举证责任。但债务人得以其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产对抗债权人。
第119条 【代位权诉讼的管辖法院】
债权人行使代位权的诉讼，由次债务人住所地的人民法院管辖。
【说明】
本条是关于代位权诉讼的管辖法院之规定。
债权人行使代位权，应当向人民法院提起代位权诉讼。代位权诉讼的标的为债务人对次债务人享有的金钱债权。债权人应当以次债务人为被告、债务人为第三人向法院提起代位权诉讼。以次债务人为被告提起的诉讼，由次债务人住所地人民法院管辖。本条所称“次债务人住所地”，依照本法关于自然人、法人地住所之规定确定。在这个意义上，债权人提起代位权诉讼的，应当向次债务人住所地人民法院提起。次债务人住所地以外的人民法院对债权人行使代位权的诉讼，没有管辖权。若债权人向次债务人住所地以外的人民法院提起代位权诉讼，法院应当告知债权人向次债务人住所地人民法院提起诉讼；次债务人住所地以外的人民法院已经受理债权人提起的代位权诉讼的，应当移送次债务人住所地人民法院审理。
【理由】
债权人以诉讼行使代位权的，诉讼标的为债务人对次债务人享有的到期金钱债权，诉讼的被告为次债务人。金钱债权之诉讼的被告所在地人民法院，对所发生的诉讼有管辖权。我国民事诉讼法对之已有基本规定。同时考虑到，最高人民法院的司法解释，明确规定债权人依照合同法提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖；债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，若代位权行使的诉讼条件的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。最高人民法院的司法解释为解决代位权诉讼的管辖提供了实践经验，并无不妥。依照我国民事诉讼法的有关规定及司法实务经验，本条规定，债权人行使代位权的诉讼，由次债务人住所地的人民法院管辖。
第120条【代位权诉讼的当事人】
债权人提起代位权诉讼，应当将债务人列为第三人。未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人向同一次债务人提起代位权诉讼的，人民法院应当合并审理。
【说明】
本条是关于代位权诉讼的当事人的规定。
债权人以诉讼行使代位权时，对债务人的债权负有给付义务的次债务人为诉讼的被告，但应当同时将债务人列为第三人。故债权人可以次债务人为被告、债务人为第三人提起代位权诉讼。若债权人仅以次债务人为被告提起诉讼，未将债务人列为诉讼的第三人，受理代位权诉讼的人民法院，应当追加债务人未第三人，通知其参加诉讼。
同一债务人有两个或两个以上的债权人的，有关的债权人分别就债务人的同一次债务人提起代位权诉讼，诉讼的标的为次债务人所负担的同一债务，则人民法院对各代位权诉讼，应当合并审理。所以，人民法院能够且应当合并审理的代位权诉讼，仅以各债权人提起的标的相同的代位权诉讼为限。若两个或者两个以上债权人向同一次债务人提起代位权诉讼的，但其代位行使的债务人的债权，因不同的法律关系而发生，即代位权诉讼的标的不同，人民法院不应当合并审理。
【理由】
债权人代位权的行使，限于诉讼请求次债务人向债权人为给付的诉讼，故次债务人为代位权诉讼的被告，没有疑义，法律对之无专门规定的必要。债权人应当以次债务人为被告向法院提起代位权诉讼，债权人不以次债务人为被告所提起的诉讼，不能成立代位权诉讼。但是，债权人提起代位权诉讼，是否应当将债务人作为诉讼的第三人？回答这个问题，不仅涉及债务人的利益保护，而且涉及程序公正。
债权人以诉讼行使代位权，对于债务人的地位如何处理至关重要。因为代位权诉讼的判决结果，对债务人有直接的利害关系，债务人对第三人的债权是否成立、如何清偿以及如何消灭，均受代位权诉讼的判决结果的支配。在这个意义上，债务人对于代位权诉讼的标的应当有独立请求权。再者，若债务人不以第三人地位参加代位权诉讼，而代位权诉讼的判决结果却对债务人的债权发生效力，这不仅欠缺民事诉讼法上的依据，而且无异于剥夺了债务人依照民事诉讼法所享有的诉讼权利。正是因为代位权诉讼的判决结果对债务人的权利会产生直接的效力，债务人有参加诉讼的权利和必要。债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，应当将债务人列为诉讼的第三人；若债权人提起代位权诉讼未将债务人列为诉讼第三人，人民法院应当将债务人列为第三人并通知其参加诉讼。
当债务人的债权人为两个或者两个以上时，除非各债权人共同对次债务人提起诉讼，一般的情形却是各债权人分别对次债务人提起代位权诉讼，在各债权人提起代位权诉讼的标的为次债务人的同一给付义务时，受理诉讼的法院分别审理，浪费时间和费用，实无必要，有合并审理的要求。再考虑到，各债权人所提代位权诉讼的标的相同，又具备合并审理的条件。所以，当多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼的，应当合并审理。
基于以上理由，并考虑我国司法实践的已有经验，本条规定，债权人提起代位权诉讼，应当将债务人列为第三人。未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人向同一次债务人提起代位权诉讼的，人民法院应当合并审理。
第121条 【行使代位权的费用负担】
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
前款所称行使代位权的必要费用，包括债权人行使代位权所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等。
【说明】
本条是关于债权人行使代位权的费用负担原则的规定。
债权人为行使代位权而支出的必要费用，应当由债务人负担，此为原则。债权人行使代位权超出必要费用范围而支付的其他费用，应当自行负担。债权人行使代位权的必要费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费以及必要的差旅费。行使代位权的诉讼费包括但不限于诉讼案件受理费、公告费、证据保全费、财产保全费、拍卖费用、鉴定费用、通知费用、催告费用、财产或利益的保管费用、防止损害扩大的费用等一切必要的合理费用。债权人行使代位权所支出的费用，是否为必要费用，属于事实问题，当事人之间发生争议的，可以由法院根据代位权诉讼的具体情况，予以酌定。
债权人行使代位权支出的必要费用，应当优先于债权人的债权获得清偿。若次债务人为给付不足以清偿所有的债权，则次债务人所为给付应当首先冲抵债权人行使代位权而支出的必要费用，此为原则；次债务人所为给付冲抵行使代位权的费用后，尚有剩余，应当支付给行使代位权的债权人清偿其债权。
【理由】
因为债务人怠于行使对次债务人的债权，而债权人为保全其债权，才诉诸代位权诉讼，并因而支出本不应支出的费用。在这个意义上，债务人怠于行使权利，而有害于债权人的利益，此为债权人行使代位权而支出费用的原因，债务人对此应当负有偿还的责任。我国合同法对此已经有所规定，并有效地防止了因代位权行使的费用负担所可能发生的争议。为防止当事人就必要费用的项目发生争议，有必要适当列名行使代位权的费用范围，以增强确定代位权行使费用负担的可操作性。故本条规定，债权人行使代位权的必要费用，包括债权人行使代位权所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等，由债务人负担。
第122条 【代位权行使的效果】
债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，应当由次债务人直接向债权人履行债务，但次债务人对债务人的债务超过债权人债权的，其超过部分应当向债务人履行。债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。
【说明】
本条是关于行使代位权的效果之规定。
代位权行使，具有使得次债务人直接向行使代位权的债权人为债务的给付之效力。债权人以次债务人为被告，向法院提起诉讼的，诉讼标的为次债务人向债务人负担的债务，诉讼请求为次债务人直接向债权人为债务的给付。法院经审理后若判决代位权成立，则次债务人应当直接向债权人履行债务。次债务人向债权人履行判决确定的债务的，仅以债权人的债权为限；次债务人对债务人负担的债务经判决超过债权人的债权的，其超过部分应当向债务人履行。
本条的规定还包括一个内容，即债权人行使代位权的范围，不得超过其债权的范围。债权人仅能在自己的债权数额范围内，对次债务人行使代位权。次债务人对债务人所负担的债务超过债权人的债权部分，债权人不得对之行使代位权。这实际是说，次债务人对债务人所负的到期金钱债务，因为均为可分债务，故债权人在行使代位权时，仅应当以其债权数额为限对次债务人的主张；对于次债务人对债务人负担的超过债权人的债权数额的债务部分，债权人不得行使代位权。
次债务人向债权人直接履行债务的，则在次债务人履行债务的范围内，债权人对债务人享有的债权相应地归于消灭；前述债权人的债权未能因代位权的行使而消灭的部分，债权人仍可继续向债务人主张。债务人对次债务人享有的债权，在次债务人对债权人履行债务的限度内，相应地归于消灭；前述债务人对次债务人的债权未消灭的部分，基于次债务人直接向债务人履行债务的状况，相应地归于消灭。
【理由】
债权人代位权的行使，是否会产生债权人要求次债务人直接向债权人为给付的效力，立法例上有不同的规定。传统的大陆法国家的民法所规定的债权人代位权，并不具有要求次债务人直接向债权人为给付的效力。债权人行使代位权的，次债务人对于债权人无给付义务，债权人亦没有受领次债务人的给付的权利，代位权的行使仅具有增加债务人的责任财产的效果，其增加的财产应当作为债权受偿的一般担保，行使代位权的债权人并不能从中取得优先受偿。
若我国民法对于债权人代位权行使的效果，仍然保持上述立场而不作任何调整，债权人代位权保全债权的功能并不能直接获得体现，其作用也令人怀疑。我国司法实务对之采取了增强债权人代位权直接保全债权功能的立场，现有的经验是：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。我们认为，代位权的行使应当简便易行，效果直接，能真正体现代位权保全债权的作用，我国司法实务的经验值得肯定。为更加充分地发挥债权人代位权保全债权的作用，本条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经判决成立的，应当由次债务人直接向债权人履行债务，但次债务人对债务人的债务超过债权人债权的，其超过部分应当向债务人履行；债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。
我国民法关于债的保全制度的规定，尚不完备。债权债务关系成立后，债务人的不特定的全部财产成为债权受偿的一般担保，作为担保债权受偿的债务人的不特定的全部财产，包括有形财产和无形财产，均称之为“责任财产”。责任财产价值的任何变动，对债权受偿的机会均产生影响。债务人对第三人所享有的权利，为债务人的责任财产的重要组成部分。当债务人怠于行使权利以致其责任财产有减少之虞，债权不能得到全额受偿的危险就会增加，从而危及债权人的正当利益。如何完善债权人代位权制度，为我国制定民法典所必须面对的课题。
第1节 债权人代位权
【本节说明】
因为债权为请求权，债务人以其全部财产作为债权实现的担保。债权人实现其权利时，必须借助债务人的行为，债权人不能直接支配债务人所有的财产以及债务人所享有的利益，这是由债权的非支配权性质所决定的。因为债权对债务人的财产不具有支配力，当债务人怠于行使其权利时，债权人的权利不能直接及于对债务人负有给付义务的第三人，即不能直接作用于债务人怠于行使的权利。债权所具有的这一属性，成为债权因债务人怠于行使权利而受到损害的直接原因。即使债务人拥有充分的财产足以清偿债权，但因为存在债务人怠于行使权利而损害债权人利益的机会偶然性，债权人的债权人然存在实现不能的危险。正是出于保护债权人利益的考虑，本法有必要规定债权人代位权。
债权人代位权使得债权人得以直接对第三人主张债务人所享有的权利，有效地弥补了债权不能直接作用于债务人对第三人享有的权利这一固有缺陷。债权人代位权的存在价值，是有效地扩张了债的效力。
由法国民法首先规定的债权人代位权，对于债权的保全有积极的意义，为大陆法国家的民法普遍规定。
我国现行民法欠缺债权人代位权的完整规定，仅在合同法上规定有债权人代位权，并且也仅适用于合同债权的保全。实际上，合同法规定债权人代位权仅仅是我国民事立法技术上的一个变通。正值我国起草民法典，有必要完善债权人代位权，将之适用于有必要和可能代位的债权保全，在债权总则部分规定债权人代位权。本节的规定旨在完善我国的债权人代位权制度。基于完善我国债权人代位权制度的基本目的，本节对于债权人代位权的构成要件、附条件的债权代位、债权人行使代位权的举证责任、代位权诉讼的当事人、代位权的行使范围及费用负担、代位权的效力等，均做了相应的规定。
第116条 【债权人代位权的要件】
因债务人怠于行使其对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。但专属于债务人自身的债权除外。
前款所称专属于债务人自身的债权，是指基于身份关系的给付请求权以及劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险金、人身伤害赔偿金等请求权。
债权人行使代位权，应当采用诉讼方式。
【说明】
本条是关于债权人代位权的定义和要件之规定。
债权人代位权，是指债务人怠于行使自己的权利时，债权人可以自己的名义行使债务人对第三人（次债务人）享有的已到期债权的权利。例如，甲对乙享有20万元的债权，同时，乙对丙享有15万元的债权并且已到清偿期，但是，乙因为某种原因不行使其对丙的15万元债权，也没有其他手段可供清偿甲的20万元债权，甲为保全其债权能够实现，可以自己的名义向法院提起诉讼，以丙为被告请求其支付所欠乙的15万元的债务。在本事例中，甲向法院提起诉讼的请求权基础，为债权人代位权。
本条所称债权人代位权，仅以代位债务人对他人的金钱债权为限。债务人怠于行使对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现，债权人可以诉讼代位行使债务人的权利。因为有金钱债权供代位的规定，非金钱的债权以及其他民事权利，债权人不得以保全债权为目的，请求代位行使。
债权人代位权的成立，应当具备以下四个条件：
1．债务人对第三人享有金钱债权。债务人对第三人享有的金钱债权，为债权人代位权之标的。债权人代位权仅能以债务人对第三人享有的金钱债权为标的，否则，不发生代位权问题；金钱债权以外的其他债权甚至民事权利，均不得为债权人代位权的标的。再者，债权人代位权的标的仅以债务人的现有权利（到期的权利）为限，对于债务人享有的非现实的权利以及债务人享有的权利的部分权能，诸如债务人的将来求偿权、债务人对借用物的使用收益等，尽管可以折算为金钱债权，但不得为代位权的标的。
作为代位权标的的金钱债权，不以因为合同关系而发生的金钱债权为限，因为合同关系而发生的金钱债权以及因为不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失等诸多原因而发生的金钱债权，均可代位行使。债权人得以代位行使的金钱债权，也不以债务人享有的原本债权为限，因为债务人的原本债权而附带发生的利息债权、迟延利息债权或者损害赔偿债权（包括违约金债权）、以及附从于原本债权的担保权利及其他利益所转化的金钱债权，均可代位行使。
2．债务人怠于行使权利。债务人怠于行使权利，是指债务人客观上消极地不行使其金钱债权。一般而言，债务人应当并能够行使其对第三人的金钱债权，而不行使该权利的，可以认定债务人怠于行使权利。我国最高法院司法解释认为，“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”，构成债务人怠于行使其债权。在这个意义上，债务人对他人享有的金钱债权，唯有已到清偿期，才有发生怠于行使权利的可能。债务人对其已到清偿期的金钱债权，不以诉讼或者仲裁的方式请求第三人给付的，可以构成怠于行使的权利，债权人可行使代位权。
在判断债务人是否构成怠于行使权利，应当考虑三个因素：（1）债务人是否应当行使权利的因素。债务人的债权到期，若不及时行使权利，将可能引起权利消灭或者发生权利变动的不利后果，或者可能不当减少债务人的财产而损害一般债权人的利益。（2）债务人能够行使权利的因素。不存在阻碍债务人行使权利的客观障碍，若债务人因为客观障碍不能行使权利，则不得以债务人怠于行使权利对待。（3）债务人消极地不行使权利的因素。债务人已经对第三人行使权利，但其行使权利的方法有所不当或者其结果并非有利，不属于债务人消极地不行使权利的范畴。消极地不行使权利，表现在债务人方面主要为债务人“消极地不作为”。至于债务人是否有行使权利的意图，以及债权人是否已催告过债务人行使权利、债务人消极地不作为是否主观上存在故意或过失，则非所问。
3．债权人有保全债权的必要。债权人有保全债权的必要，实际为债权人的债权发生“未能实现的”的情形，包括事实上的债权不能受偿和债权受偿不能的可能。债权人的债权不能由债务人的责任财产获得清偿，或者存在不能获得清偿的可能，即构成本条所称“债权人的债权未能实现的”状况。债权存在不能受偿的危险或已经发生不能受偿的事实，具有保全债权的必要。若债权人的债权能够由债务人的责任财产获得清偿，不存在债权未能实现的情形或可能，债权人不得行使代位权。在这个意义上，债权人有保全债权的必要，始得行使代位权。
债权人有保全债权的必要，应当以债权已届清偿期，且债务人给付迟延为条件。债权未届清偿期，债权人不得行使其权利，判断债权是否存在受偿不能的危险，本属不宜；若给予债权人代位权救济，还可使得债权人取得债权未届清偿期的期间利益，有所不公。只有债权已届清偿期，而债务人给付迟延，始可发生保全债权的问题。债权已届清偿期，债务给付迟延，应当作为判断债权人是否有债权未能实现的重要考量因素。债务人给付迟延，是指债务人届债务给付期而不为给付。定有履行期的债务，债务人届期不履行的，构成给付迟延。未定履行期的债务，经债权人催告而经过合理的期间，债务人仍不履行的，构成给付迟延。在债务人给付迟延，而发生债权人的债权有受偿不能的危险，始有保全债权的必要。仅有债务人的给付迟延，但债权人的债权并不存在受偿不能的危险，即债务人能够履行债务并承担给付迟延的责任，债权的保全实属不必要的，以保全债权为目的的代位权，则没有适用的余地。
4．债务人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间具有因果关系。债权人怠于行使其债权，与债权人的债权实现不能之间具有一定的关联，即若债务人未怠于行使其权利，债权人的债权能够获得一定程度的满足或者全额满足，则债权人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间存在因果关系。所以，这里所称因果关系，并非债权人怠于行使债权构成债权人的债权受偿不能的直接原因，而是说二者之间存在一定程度的关联。
具备以上的条件，债权人可以行使代位权。但是，若代位权的行使，有害于专属于债务人的债权时，不得行使。对专属于债务人的债权，即使为金钱债权，债权人也不得主张代位权。专属于债务人的债权，包括依照法律规定或者权利的性质不得让与的债权、专属于债务人而不得强制执行的债权以及其他专属于债务人而应当由债务人本人享有的债权。一般而言，专属于债务人自身的债权，包括但不限于基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，基于劳动关系而产生的劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等给付请求权，基于保险契约而产生的人寿保险金给付请求权，以及基于侵权行为而发生的人身伤害赔偿请求权等权利。
债权人行使代位权，应当以自己的名义为之。债权人以自己的名义所行使的权利，为债务人对第三人享有的金钱债权。债权人非以自己的名义，不得主张代位权；代位权的权利人仅以债权人为限。
债权人行使代位权，应当向人民法院提起诉讼，在诉讼之外，不得行使代位权。债权人以诉讼行使代位权的，对债务人负有债务的第三人，得以债务人的金钱债权逾诉讼时效进行抗辩。债权人代位权在性质上为变动权，具有形成权的特点，其本身不受诉讼时效的限制，但代位权的标的（本体权利）为债务人对第三人享有的债权，代位权的行使会因其本体权利受诉讼时效的约束而间接受到时效的约束。故债务人对第三人的债权逾诉讼时效期间的，其权利不受人民法院的保护；债权人以诉讼行使代位权的，不受人民法院的保护。
【理由】
债权具有相对性，债务人对第三人的权利，仅有债务人可以主张，债务人的债权人不得主张债务人所享有的权利。此为原则。但是，若债务人怠于行使其权利，并对债权人的债权的满足有不利的影响，债务人的债权构成债务人承担责任的财产的一部分，债权人应当对之有相应的救济措施。以保全债权人的权利为目的，赋予债权人以代位权，并无不当。债权人代位权是债权人享有并得行使的债务人对第三人的权利，远远超出债权的固有效力，产生积极行使他人权利的效果，有违民法规定之意思自治原则，故法律对债权人代位权的行使，应当规定较为严格的条件，以防代位权的适用损害债务人的利益。故本条规定，因债务人怠于行使其对他人的金钱债权，致债权人的债权未能实现的，债权人可以自己的名义代位行使债务人的债权。
究竟债务人对第三人享有的什么样的权利，可以成为代位权的标的，立法例规定的并不相同。在国外的立法例上，债权人得代位行使之债务人的权利，依其性质，可以包括债务人对第三人享有的实体上的权利和程序上的权利。法国民法规定的债权人代位权之标的，包括债务人的一切权利和诉权。意大利民法亦规定，债权人得行使其债务人对第三人享有的包括财产内容的权利和诉权（权利和诉权专属于债务人个人的除外）。日本民法对于债权人代位权的标的范围没有加以限定，但在学理解释上，债权人代位权的标的范围甚广，包括债务人所享有的私法上的民事权利以及诉讼上的权利。依照立法例的有关规定，债权人代位权的标的，主要包括以下两个方面的权利：（1）债务人所享有的各种实体财产权利，包括因为合同、无因管理、不当得利而发生的债权，如合同给付请求权、违约损害赔偿请求权、无因管理费用偿还请求权、不当得利返还请求权等；物权以及物上请求权，如所有权返还请求权、占有返还请求权、债务人对他人享有的担保物权、取得之用以物权等；以法律关系的变动为内容而具有财产利益的形成权和可能权，如合同解除权、撤销权、代位权、求偿权等。（2）债务人所享有的诉讼上的权利，如代位提起诉讼、申请强制执行等权利。我们认为，债权人代位权属于债权效力的延伸，对债务人的权利产生直接的影响，代位权保全债权的功能应当有所限制，才能够妥当地协调债权人与债务人之间的利益关系。特别是考虑到避免发生代位权“滥用”的危险，故本条将债权人代位权的标的限于金钱债权。
对专属于债务人的债权，仅仅为债务人的利益而存在，即使构成债务人的财产的一部分，亦不得用于清偿债务人所负担得普通债务。若债权人可以代位行使专属于债务人的债权，不仅直接损害债务人的专属利益，而且有悖于公共利益和善良风俗。诸如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权，基于劳动关系而产生的劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等给付请求权，基于保险契约而产生的人寿保险金给付请求权，以及基于侵权行为而发生的人身伤害赔偿请求权等权利，与债务人的生存和人格利益息息相关，应当受到法律的特别保护，不得被轻易“剥夺”。故本条在规定债权人代位权时，专门规定专属于债务人自身的债权，不得代位；并将债权人不得代位的专属于债务人的债权作出列举性规定，以增强代位权行使的可操作性。
债权人代位权是否以诉讼为其行使的方法，立法例上的规定并不相同。一般而言，债权人代位权不以诉讼为行使的唯一方法，在诉讼外，债权人亦可行使代位权，例如，债权人以自己的名义，可以诉讼或者非诉讼方式请求次债务人履行债务。但我国合同法第74条规定，债权人可以向人民法院起诉行使代位权。我们认为，债权人代位权是债权人行使的债务人对次债务人的金钱债权，若债权人以自己的名义在诉讼外向次债务人行使权利，其权利行使没有国家强制力作为保障，必遭次债务人的拒绝，不仅会引起不必要的争议，而且债权人代位权的作用尽失。为增强债权人行使代位权的效果，应当规定债权人以诉讼行使代位权。再者，债权人以诉讼行使代位权，可以做到权利行使的有序化，不仅债权人受司法程序的保护，而且债务人、次债务人也有充分的机会进行抗辩，彻底防止债权人“滥用”代位权来干涉债务人的权利，以减少发生代位权行使的不必要的纠纷。最后，本节所规定的代位权，一定程度上具有优先满足行使代位权的债权人利益的效果，债权人的代位权成立的，次债务人应当直接向债权人履行债务，对此效果若不加以司法程序的管束，势必不利于债权人和次债务人利益的保护。故本条规定，债权人行使代位权，应当采用诉讼方式。
第117条 【代位权的提前行使】
附停止条件的债权或附始期的债权，因债务人怠于行使其权利将造成该债权难以实现的，债权人也可以行使代位权。
债权人的债权虽然未到履行期，但债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现时，债权人也可以代位向次债务人请求或者向破产清算组申报。
【说明】
本条是关于债权人紧急行使代位权的规定。
附停止条件的债权或附始期的债权，是指附有停止条件但条件未成就的债权，以及附始期但始期未到的债权。债权所附停止条件未成就，债权不生效力，债权人不得对债务人行使债权。债权所附始期未到，债权不生效力，债权人亦不得对债务人行使债权。但是，若债务人怠于行使其权利，将造成债权人的债权难以实现的，附停止条件或者附始期的债权之债权人可以始代位权。本条所称“债权人的债权难以实现”，是指债务人怠于行使权利的结果表现为债务人的财产减少或者不能增加、或者债务人失去清偿能力等状况，以致债权人的债权到条件成就或者始期到来时存在不能由债务人的责任财产获得清偿的可能。但本条对于附停止条件的债权和附始期的债权之债权人行使代位权，未限定债务人“中断时效”或者“申报破产债权”等个别情形，似与代位权适用的条件不符；相对于本条第2款而言，本条第1款所规定的代位权，对于债权人的保护过于宽泛，使得附停止条件的债权和附始期的债权具有强于未到期债权的效果。故在解释上有必要将本条第1款所称“债务人怠于行使其权利”限定于本条第2款所指“债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现”的情形。
附停止条件债权或附始期债权的债权人，代位行使债务人对次债务人的债权，次债务人因而所为给付，并不能直接用于清偿附停止条件的债权或者附始期的债权，因为这些债权在条件成就前或者始期到来前不具有效力；次债务人因为代位权的行使所应为的清偿，应当为附停止条件债权或附始期债权的债权人提存。提存的清偿额，在债权所附停止条件成就时或者所附始期到来时，可用于清偿条件成就或者始期已到的债权。
债权的债权已经发生但债务人的债务履行期未到，债权人不能请求债务人履行债务。若债务人对次债务人的债权可能因时效完成而存在不能实现的危险的，债权人为保全其债权，可以代位向次债务人请求履行债务；或者次债务人破产而债务人未及时申报破产债权而有不能受偿的危险的，债权人为保全其债权，可以代位向次债务人的破产清算组申报债务人的债权。未到期债权的债权人行使代位权的，仅以债务人的债权可能因时效完成而消灭和债务人的破产债权未申报而不能实现的情形为限。
需要注意的是，债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现的，但对债权人的未到期的债权受偿没有不利的影响，即债权人的债权在到期时能够获得债务人的清偿，债权人不得代位向次债务人请求或者向破产清算组申报。总之，在债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现时，未到期债权的债权人行使代位权的，仍以债权人有保全债权的必要为条件。债权人有保全债权的必要，包括事实上的债权不能受偿和债权受偿不能的可能。未到期的债权在到期时存在由债务人的责任财产不能受偿的危险，即有具有保全债权的必要。
【理由】
前已言之，债权人有保全债权的必要，始可行使代位权；是否有保全债权的必要，应当以债权已届清偿期，且债务人给付迟延为条件。债权未届清偿期，债权人不得行使其权利，判断债权是否存在受偿不能的危险，本属不宜；若给予债权人代位权救济，还可使得债权人取得债权未届清偿期的期间利益，有所不公。此为原则。但是，在有些特殊情况下，债权人虽不能行使权利，其不能行使权利非债权人的意愿，而是因为债权附有条件、附有始期或者未到清偿期，而债务人怠于行使权利可能造成债务人的权利消灭直接减损债务人的责任财产，以致于债权人可以行使权利时不能获得清偿。对于这种情形下的债权人，若法律不提供相应的救济，似乎不公平。
附停止条件的债权或附始期的债权，在停止条件未成就或者始期未到时，债权不生效力，债权人不得对债务人行使债权；未到期的债权，债权人自由受保护的权利，但因未到期而不能对债务人行使。有以上情形，因债务人不能要求债务人清偿债务，故不会发生迟延；债权的清偿无迟延的，也无从判断债权是否不能实现。附条件的债权、附始期的债权以及未到期的债权，对于债务人而言，具有相同的意义；对于债权人而言，均为不得行使。在此等情形下，若债务人怠于行使权利，不可避免会造成其责任财产的减少，有可能在债权所附条件成就时、所附始期到来时以及债权届清偿期时，因债务人的责任财产不足而不能清偿债权。不能请求债务人履行债务的债权人所处的此等困破处境，法律应当有所考虑，若赋予债权人以代位权，对债权人的利益有所保护，也并不损害债务人或次债务人的利益，应属可行。但又考虑到债权人代位权不能任意为之，应当限定附停止条件的债权、附始期的债权、未到期的债权的债权人行使代位权的范围，将债务人怠于行使权利的场合限定于中断时效或者申报破产债权的急迫行为，由债权人代位行使，对于债务人、次债务人并无损害。
基于以上理由，本条规定，附停止条件的债权或附始期的债权，因债务人怠于行使其权利将造成该债权难以实现的，债权人也可以行使代位权。债权人的债权虽然未到履行期，但债务人的债权可能因时效完成或者未及时申报破产债权而不能实现时，债权人也可以代位向次债务人请求或者向破产清算组申报。
第118条 【举证责任及抗辩】
债权人应当承担债务人怠于行使权利以及债权未能实现的举证责任。但债务人得以其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产对抗债权人。
债务人的债权履行期届满而债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁的，视为其怠于行使权利。
【说明】
本条是关于代位权人举证责任的规定。
依照本条的规定，债权人行使代位权的，应当举证证明：（1）债务人怠于行使权利；（2）债权人的债权未能实现。关于债务人怠于行使权利的举证，债权人应当举证证明：债务人对次债务人享有到期债权，该到期债权为金钱债权，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权等内容。所谓怠于行使权利，是指债务人可以行使权利而不行使；若在债权人行使代位权时，债务人已经对次债务人以诉讼或仲裁行使权利；则不存在怠于行使权利的事实。故本条进一步规定，在债权人提起代位权诉讼时，只要债务人未对次债务人起诉或者申请仲裁的，应当视为其怠于行使权利。关于债权人的债权未能实现的举证，债权人应当举证证明：债权威有效成立的债权、债权已届清偿期、债务人给付迟延而债权未受偿、以及债务人的清偿能力不充分以致债权有不能受偿的危险。
正是因为债权人举证债权未能实现的事项包括债务人的清偿能力不充分，故债务人得以其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产对抗债权人。当债务人举证证明其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产，即债务人具有清偿能力，其责任财产足以清偿债权人的债权，代位权行使的条件不具备。
【理由】
债权人行使代位权，应当以债务人怠于行使其对他人的金钱债权和债权人的债权未能实现为条件，此项条件是否具备，应当由主张代位权的当事人举证。债权人举证气可以行使代位权，首先应当举证证明债务人怠于行使权利，其次举证证明债权人的债权未能实现。债务人怠于行使其权利，主要是指债务人未以诉讼或仲裁对次债务人主张已到清偿期的债权，故债权人在提起代位权诉讼时，只要能够证明债务人未向次债务人提起诉讼和仲裁，其举证责任已经承担。债权人的债权未能实现，主要是指债权人在提起代位权诉讼时，其债权未获满足，而且因为债务人的责任财产不足以清偿其债权，才能成立债权人的债权未能实现。故本条规定，债权人应当承担债务人怠于行使权利以及债权未能实现的举证责任。但债务人得以其拥有实现债权的等值或者更高价值的可执行财产对抗债权人。
第119条 【代位权诉讼的管辖法院】
债权人行使代位权的诉讼，由次债务人住所地的人民法院管辖。
【说明】
本条是关于代位权诉讼的管辖法院之规定。
债权人行使代位权，应当向人民法院提起代位权诉讼。代位权诉讼的标的为债务人对次债务人享有的金钱债权。债权人应当以次债务人为被告、债务人为第三人向法院提起代位权诉讼。以次债务人为被告提起的诉讼，由次债务人住所地人民法院管辖。本条所称“次债务人住所地”，依照本法关于自然人、法人地住所之规定确定。在这个意义上，债权人提起代位权诉讼的，应当向次债务人住所地人民法院提起。次债务人住所地以外的人民法院对债权人行使代位权的诉讼，没有管辖权。若债权人向次债务人住所地以外的人民法院提起代位权诉讼，法院应当告知债权人向次债务人住所地人民法院提起诉讼；次债务人住所地以外的人民法院已经受理债权人提起的代位权诉讼的，应当移送次债务人住所地人民法院审理。
【理由】
债权人以诉讼行使代位权的，诉讼标的为债务人对次债务人享有的到期金钱债权，诉讼的被告为次债务人。金钱债权之诉讼的被告所在地人民法院，对所发生的诉讼有管辖权。我国民事诉讼法对之已有基本规定。同时考虑到，最高人民法院的司法解释，明确规定债权人依照合同法提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖；债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，若代位权行使的诉讼条件的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。最高人民法院的司法解释为解决代位权诉讼的管辖提供了实践经验，并无不妥。依照我国民事诉讼法的有关规定及司法实务经验，本条规定，债权人行使代位权的诉讼，由次债务人住所地的人民法院管辖。
第120条【代位权诉讼的当事人】
债权人提起代位权诉讼，应当将债务人列为第三人。未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人向同一次债务人提起代位权诉讼的，人民法院应当合并审理。
【说明】
本条是关于代位权诉讼的当事人的规定。
债权人以诉讼行使代位权时，对债务人的债权负有给付义务的次债务人为诉讼的被告，但应当同时将债务人列为第三人。故债权人可以次债务人为被告、债务人为第三人提起代位权诉讼。若债权人仅以次债务人为被告提起诉讼，未将债务人列为诉讼的第三人，受理代位权诉讼的人民法院，应当追加债务人未第三人，通知其参加诉讼。
同一债务人有两个或两个以上的债权人的，有关的债权人分别就债务人的同一次债务人提起代位权诉讼，诉讼的标的为次债务人所负担的同一债务，则人民法院对各代位权诉讼，应当合并审理。所以，人民法院能够且应当合并审理的代位权诉讼，仅以各债权人提起的标的相同的代位权诉讼为限。若两个或者两个以上债权人向同一次债务人提起代位权诉讼的，但其代位行使的债务人的债权，因不同的法律关系而发生，即代位权诉讼的标的不同，人民法院不应当合并审理。
【理由】
债权人代位权的行使，限于诉讼请求次债务人向债权人为给付的诉讼，故次债务人为代位权诉讼的被告，没有疑义，法律对之无专门规定的必要。债权人应当以次债务人为被告向法院提起代位权诉讼，债权人不以次债务人为被告所提起的诉讼，不能成立代位权诉讼。但是，债权人提起代位权诉讼，是否应当将债务人作为诉讼的第三人？回答这个问题，不仅涉及债务人的利益保护，而且涉及程序公正。
债权人以诉讼行使代位权，对于债务人的地位如何处理至关重要。因为代位权诉讼的判决结果，对债务人有直接的利害关系，债务人对第三人的债权是否成立、如何清偿以及如何消灭，均受代位权诉讼的判决结果的支配。在这个意义上，债务人对于代位权诉讼的标的应当有独立请求权。再者，若债务人不以第三人地位参加代位权诉讼，而代位权诉讼的判决结果却对债务人的债权发生效力，这不仅欠缺民事诉讼法上的依据，而且无异于剥夺了债务人依照民事诉讼法所享有的诉讼权利。正是因为代位权诉讼的判决结果对债务人的权利会产生直接的效力，债务人有参加诉讼的权利和必要。债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，应当将债务人列为诉讼的第三人；若债权人提起代位权诉讼未将债务人列为诉讼第三人，人民法院应当将债务人列为第三人并通知其参加诉讼。
当债务人的债权人为两个或者两个以上时，除非各债权人共同对次债务人提起诉讼，一般的情形却是各债权人分别对次债务人提起代位权诉讼，在各债权人提起代位权诉讼的标的为次债务人的同一给付义务时，受理诉讼的法院分别审理，浪费时间和费用，实无必要，有合并审理的要求。再考虑到，各债权人所提代位权诉讼的标的相同，又具备合并审理的条件。所以，当多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼的，应当合并审理。
基于以上理由，并考虑我国司法实践的已有经验，本条规定，债权人提起代位权诉讼，应当将债务人列为第三人。未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人向同一次债务人提起代位权诉讼的，人民法院应当合并审理。
第121条 【行使代位权的费用负担】
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
前款所称行使代位权的必要费用，包括债权人行使代位权所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等。
【说明】
本条是关于债权人行使代位权的费用负担原则的规定。
债权人为行使代位权而支出的必要费用，应当由债务人负担，此为原则。债权人行使代位权超出必要费用范围而支付的其他费用，应当自行负担。债权人行使代位权的必要费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费以及必要的差旅费。行使代位权的诉讼费包括但不限于诉讼案件受理费、公告费、证据保全费、财产保全费、拍卖费用、鉴定费用、通知费用、催告费用、财产或利益的保管费用、防止损害扩大的费用等一切必要的合理费用。债权人行使代位权所支出的费用，是否为必要费用，属于事实问题，当事人之间发生争议的，可以由法院根据代位权诉讼的具体情况，予以酌定。
债权人行使代位权支出的必要费用，应当优先于债权人的债权获得清偿。若次债务人为给付不足以清偿所有的债权，则次债务人所为给付应当首先冲抵债权人行使代位权而支出的必要费用，此为原则；次债务人所为给付冲抵行使代位权的费用后，尚有剩余，应当支付给行使代位权的债权人清偿其债权。
【理由】
因为债务人怠于行使对次债务人的债权，而债权人为保全其债权，才诉诸代位权诉讼，并因而支出本不应支出的费用。在这个意义上，债务人怠于行使权利，而有害于债权人的利益，此为债权人行使代位权而支出费用的原因，债务人对此应当负有偿还的责任。我国合同法对此已经有所规定，并有效地防止了因代位权行使的费用负担所可能发生的争议。为防止当事人就必要费用的项目发生争议，有必要适当列名行使代位权的费用范围，以增强确定代位权行使费用负担的可操作性。故本条规定，债权人行使代位权的必要费用，包括债权人行使代位权所支付的诉讼费、律师代理费、差旅费等，由债务人负担。
第122条 【代位权行使的效果】
债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，应当由次债务人直接向债权人履行债务，但次债务人对债务人的债务超过债权人债权的，其超过部分应当向债务人履行。债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。
【说明】
本条是关于行使代位权的效果之规定。
代位权行使，具有使得次债务人直接向行使代位权的债权人为债务的给付之效力。债权人以次债务人为被告，向法院提起诉讼的，诉讼标的为次债务人向债务人负担的债务，诉讼请求为次债务人直接向债权人为债务的给付。法院经审理后若判决代位权成立，则次债务人应当直接向债权人履行债务。次债务人向债权人履行判决确定的债务的，仅以债权人的债权为限；次债务人对债务人负担的债务经判决超过债权人的债权的，其超过部分应当向债务人履行。
本条的规定还包括一个内容，即债权人行使代位权的范围，不得超过其债权的范围。债权人仅能在自己的债权数额范围内，对次债务人行使代位权。次债务人对债务人所负担的债务超过债权人的债权部分，债权人不得对之行使代位权。这实际是说，次债务人对债务人所负的到期金钱债务，因为均为可分债务，故债权人在行使代位权时，仅应当以其债权数额为限对次债务人的主张；对于次债务人对债务人负担的超过债权人的债权数额的债务部分，债权人不得行使代位权。
次债务人向债权人直接履行债务的，则在次债务人履行债务的范围内，债权人对债务人享有的债权相应地归于消灭；前述债权人的债权未能因代位权的行使而消灭的部分，债权人仍可继续向债务人主张。债务人对次债务人享有的债权，在次债务人对债权人履行债务的限度内，相应地归于消灭；前述债务人对次债务人的债权未消灭的部分，基于次债务人直接向债务人履行债务的状况，相应地归于消灭。
【理由】
债权人代位权的行使，是否会产生债权人要求次债务人直接向债权人为给付的效力，立法例上有不同的规定。传统的大陆法国家的民法所规定的债权人代位权，并不具有要求次债务人直接向债权人为给付的效力。债权人行使代位权的，次债务人对于债权人无给付义务，债权人亦没有受领次债务人的给付的权利，代位权的行使仅具有增加债务人的责任财产的效果，其增加的财产应当作为债权受偿的一般担保，行使代位权的债权人并不能从中取得优先受偿。
若我国民法对于债权人代位权行使的效果，仍然保持上述立场而不作任何调整，债权人代位权保全债权的功能并不能直接获得体现，其作用也令人怀疑。我国司法实务对之采取了增强债权人代位权直接保全债权功能的立场，现有的经验是：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。我们认为，代位权的行使应当简便易行，效果直接，能真正体现代位权保全债权的作用，我国司法实务的经验值得肯定。为更加充分地发挥债权人代位权保全债权的作用，本条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经判决成立的，应当由次债务人直接向债权人履行债务，但次债务人对债务人的债务超过债权人债权的，其超过部分应当向债务人履行；债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。