中国已批准《经济、社会与文化权利国际公约》并签署《公民权利和政治权利国际公约》。待后者为全国人大常委会批准后，即可以在中国立法实施两个国际人权公约。考虑到人权公约实施中，司法适用是最重要也是最终的救济方式，本文拟就此进行初歩探讨，以利未来的落实。

    一、中国法院适用国际人权公约的法律依据

    中国法院在审判案件时，能否直接适用国际人权公约，就目前的法律框架而言，是极有争议的问题。首先，中国现行宪法并无法院在审判案件时能否直接适用国际公约和国际条约的规定。具有宪法性法律特征的法院组织法亦没有明确的规定。这就使法院在审理案件时，直接适用国际人权公约的作法，欠缺宪法上的法律依据。然而，中国的一些基本法律中，却就法院在审理案件时，遇到中国法律与国际条约有不同规定应如选择的问题，作出了规定。《民法通则》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。[1]《民事诉讼法》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”[2]行政诉讼法规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”[3]刑法规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的义务范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”[4]这些基本法律的规定，可以作为中国法院审理案件时,直接适用国际人权公约的法律依据。此外，由于中国国际法学界一直奉行国际法优先于国内法的理论，中国官方亦以此为处理国际事务的准则，中国法院在解释相关法律时，也会以此为参照。

    值得注意的是，中国的上述基本法律有关国际公约的条款，均规定于涉外专章。而根据中国最高人民法院的司法解释，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。[5]“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”[6]这就意味着中国现行法律只是就涉外案件中直接适用国际公约的问题，规定了适用准则，而对于非涉外案件是否可以直接援引国际公约，则并无明确规定。尤其是当国内案件中应当适用的国内法律与中华人民共和国所参加的国际人权公约规定不同时，法院是否可以适用国际人权公约并拒绝适用国内法律，更成为法律空白。考虑到国际人权公约规定“缔约国承允确保任何人所享本公约确认之权利或自由如遭受侵害，均获有效之救济，并推广司法救济之机会”，[7]中国应尽快“采取必要歩骤，制定必要的立法或其他措施”，[8]以实现国际人权公约所确认之权利。在相关法律尚未出台而国际人权两公约又已得到全国人大常委会批准而生效的期间，中国法院只能根据法理，确定案件审理过程中的法律适用问题。国际人权公约在得到议会批准并生效后，即成为中国法律渊源之一，依法理在中国发生法律效力，可以为法院所适用。而当其条款与中国国内规范性法律文件的条款相抵触时，就必须按照效力等级的理论来确定适用效力等级高的规范。

    国际人权公约在中国法律体系中的效力等级问题，历来存在着争议。有学者认为国际人权公约的批准权属于全国人大常委会，因此国际人权公约的效力等级应与全国人大常委会通过的法律的效力等级相同。而效力等级的顺序是宪法、基本法律和法律，所以国际人权公约的效力等级低于宪法。也有学者认为国际人权两公约是根据联合国宪章和世界人权宣言的宗旨所制定的具有国际宪法地位的规范性文件，各国均应根据其条款的要求，修正本国宪法和法律，以顺应世界进歩潮流的走向。当缔约国批准国际人权两公约且未作保留时，表明缔约国承诺对本国宪法和法律依公约要求进行必要修正，并且对宪法和法律的解释也以不与公约相悖的含义为准。当宪法和法律中的条文确与公约相抵触，而相关公约条款又未保留时，应以公约为准适用。由此可见，国际人权两公约在国内法律体系中的效力等级排序是不存在统一共识的。就中国目前的法律理论而言，国际人权公约的效力等级高于国内法律的观点比较易于被接受，但其效力等级高于宪法的观点则不易被接受。因此，司法实践中，因适用国际人权两公约而必然导致的实质性司法审查，不可能高过基本法律的层级。

    二、基于国际人权公约的司法审查

    国际人权两公约并未象欧洲人权公约那样，设立专门的人权法院，负责有关国际人权公约的司法救济。《公民权利和政治权利国际公约》要求缔约国承诺推广司法救济，并确保救济一经核准，主管当局概予执行。[9]因此，国际人权公约的司法救济主要是通过缔约国的国内法院进行。在司法救济中，基于国际人权公约的司法审查是不可避免的。就目前中国法院的实质情况而言，尽管宪法和法律并未明确赋予法院司法审查权，但法院通过选择适用规范性文件，可以达到变相行使司法审查权的目的。这种隐含性司法审查权为中国宪法所允许。中国宪法明确规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。[10]行政法规、地方性法规不得同法律相抵触，地方性法规不得同行政法规相抵触。[11]对于司法机关而言，在审判活动中落实上述宪法条文的最重要方式就是不适用与上位法相抵触的下位法，否则必然导致判决实质性违宪。这一原则同样适用于国际人权公约。当法院在审判过程中发现某一案件同时符合国内法律或行政法规或地方性法规以及国际人权公约条款的规定，并且条款之间规定不同，法院就面临着适用哪一种规范的选择。由于《公民权利与政治权利国际公约》要求“缔约国承诺遇现行立法或其他措施尚无规定时，各依本国宪法程序，并遵照本公约规定，采取必要歩骤，制定必要之立法或其他措施，以实现本公约所确认之权利”，[12]所以在相关立法尚未制定或生效前，法院应当运用选择适用规范的权力，根据国际人权公约的宗旨和基本原则，对国内规范性法律文件进行审查，并拒绝适用与国际人权公约相抵触的国内法条文。这种方式也是目前中国司法机关在立法空白情况下所能采取的唯一可行的救济办法。

    需要强调的是，当法院以与国际人权公约相抵触的理由，拒绝适用某一国内规范性法律文件或其中某一条款时，并不意味着法院有权撤销该规范性文件或其中个别条款。法院只是根据上位法优于下位法的法理原则，选择适用效力等级更高的国际人权公约，拒绝适用效力等级低于国际人权公约的国内法律文件。而该国内法律文件也并不因法院拒绝适用，就丧失其作为规范性法律文件的地位和形式要件。对该规范性法律文件的修改和废除仍属于制定该规范性法律文件的机关的权力。在有权机关未修改和废除该规范性法律文件之前，它仍然具有普适性的法律效力至少是形式上的法律效力。其它法院（包括拒绝适用该文件的法院的下级法院）仍然可能在其它案件的审理过程中，适用该文件或其中的个别条款。这正是适用选择权与撤销权的最大区别所在。基于立法、行政、司法三权的分权原则，司法机关不能行使属于立法权和行政权范畴的规范性法律文件撤销权及修正权，只能通过适用选择权施行司法审查和救济。这是理解基于国际人权公约的司法审查权的关键之处。当然，真正妥当的方式是由全国代表人民大会修改宪法，明确规定人民法院有权依据宪法和国际人权公约，对法律、行政法规、地方性法规及行政规章等具有普遍约束力的规范性法律文件进行司法审查，并将与宪法和国际人权公约相抵触的规范性法律文件或其中个别条款，宣布为无效。同时，制定宪法诉讼法及人权法案，将国际人权公约中载明的权利保障“本土化”，使国民能够依据宪法和国际人权公约直接向法院起诉，追究侵犯人权的行为的法律责任，并寻求司法救济。这方面的工作在中国批准国际人权公约的准备过程中，必须给予足够的重视。否则，对人权公约的落实将产生极为不利的影响，基于人权公约的适用而必然产生的司法审查问题也会因法律依据上的欠缺及程序的空白而成为尴尬的悖论。

    三、人权公约适用中的法律解释

    国际人权公约在司法审判过程中，必然会遇到具体条文的解释问题。其中解释权和法定解释问题是最重要的。按照中国的法律解释理论，制定法律的机关（多为全国人大常委会）、执行法律的机关以及法律适用机关均有权对法律条文进行解释，其解释均为法定解释。根据全国人大常委会关于法律解释的有关决定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一歩明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”。[13]这套有关中国国内法律的解释规则对于国际人权公约而言，并不完全适用。首先，全国人大常委会的法律解释权是基于其立法权而存在的。国际人权公约虽然必须经过全国人大常委会批准才能生效，但全国人大常委会并不具有制定和修改国际人权公约的权力，所以没有立法解释权，这是国际人权公约解释问题同国内法律解释问题最大的区别所在。尽管人大常委会在批准国际人权公约时，可就公約中的个别条款根据国情作出保留，或表示按照国内法律的现实水平给予实施，但对于未作上述但书的条款，全国人大常委会并无立法解释权。全国人大常委会的宪法解释权并不能自动延伸至国际人权公约的解释，因为两者属于不同的法律体系，且对宪法的解释应当尽可能地遵循国际人权公约中未保留条款的宗旨，才是符合国际法理论的。因此，全国人大常委会只有监督国际人权公约实施、通过立法将国际人权公约的有关规定纳入国内法律以完成“本土化”的权力，并无国际人权公约的立法解释权。其次，作为国家最高审判机关的最高人民法院对国际人权公约的解释权仅限于在具体案件审判中，就如何适用公约的具体条文进行解释，不能采取成文式司法解释的方式。而且法院在作司法解释时，必须依照或参照联合国人权委员会在处理涉及公约的争议时所作的解释，不可与之相抵触。法院应当依照全国人大常委会的批准书中所载明的但书解释，却不应在公约生效后的具体案件审判中就司法解释请示全国人大常委会，因为后者并无立法解释权，无权就国际人权公约作出法定解释。法院在审理案件中对国际人权公约的解释，还可以参照其它国家法院或区域性法院就国际人权公约的适用所作的解释，在国内法适用时，法院通常并不这样做。当然此类解释只属于“有说服力的先例”，并非法定解释或“必须遵从的先例”。第三，国务院的行政解释对司法适用并无法定拘束力，国务院也无权在没有国内立法的情况下，就国际人权公约在中国的实施制定行政法规或授权制定行政规章。这一点与国内法体系的常规作法不同。在国内法体系中，依照宪法、组织法和立法法的规定，国务院在全国人大常委会的授权下，可以在没有法律的情况下就某些事宜先行制定行政法规。但由于国际人权公约条款“本土化”必须经由缔约国议会以立法方式实现，所以在没有相关立法的情况下，国务院无权通过行政法规将国际人权公约的条款转化为国内法。当然，国务院可以依法或在全国人大常委会的授权下，按照国际人权公约的宗旨和要求制定或修改行政法规以利国际人权公约的落实。但这属于国内法体系的变动，并非国际人权公约具体实施的“执法解释”。对于此类行政法规，司法机关在审判过程中，可以依照国内法无上位法时，依人权公约进行司法审查，但国内法审查须前置。从以上情况可以看出，就国际人权公约适用进行解释而言，司法解释处于主要地位，这一点可能与国内法的适用有所不同。主要原因是国际人权公约并无严格意义上的立法解释，也未明确规定法定解释的等级，客观上造成司法优势。

    四、国际人权公约“本土化”对适用的影响

    许多学者主张国际人权公约必须“本土化”才能在国内实施。这一观点值得探讨，因为与中国法律体系相似的欧洲大陆法系国家许多都是将国际人权公约不加转换直接实施。反倒是一些英美法系国家或地区采取了制定“人权法案”的方式，将国际人权公约转化为国内法予以实施。当然，从中国目前的国情考虑，为了进一歩有效保障人权，制定“人权法案”作为宪法的附属部分还是十分必要的。不过必须强调，从法理上讲，是否制定人权法案，并不影响国际人权公约在中国的效力。只不过国际人权公约本土化对司法适用会产生一些重要的影响。

    首先，制定人权法案，实现国际人权公约“本土化”后，司法机关可以在审判过程中运用国内法体系的适用程序，而不需要采取国际法的适用程序。具体说，法院可以直接适用人权法案，排斥效力等级低于人权法案的国内规范性法律文件，不需要在穷尽国内法律救济后再启动国际人权公约适用的程序。这无疑节省了时间提高了救济效率。其次，在适用人权法案时，司法机关在解释方面将受制于全国人大常委会的解释。由于人权法案是国内法，尽管其条文可能同国际人权公约的条文相同或相似，但解释体系根本不同。全国人大常委会有权进行解释，并要求司法及执法机关遵从。同样，国务院可以在全国人大常委会授权下，就具体执行人权法案制定实施细则或其它行政法规，而法院在审判过程中应予适用，除非行政法规与人权法案相抵触。第三，人权法案并不影响法院依照国际人权公约对国内法进行司法审查的权力，但基于人权法案的司法审查需要前置。从理论上讲，对国际法的适用是比较复杂的，通常情况下，国际公约本土化后，应当优先适用本土化的国内法。但如果人权法案对权利的保护水平低于国际人权公约中所要求的水平，而国际公约并未允许缔约国视具体国情降低保护水平，缔约国也没有做相应的保留，则法院在审判中应依据国际人权公约而非国内人权法案的条款进行裁判。反之，如果人权法案所规定的保障水平和范围优于国际人权公约，则法院不得借口国际人权公约的优先效力，拒绝适用人权法案。因为国际人权两公约均明确规定“缔约国内依法律、公约、条例或习俗而承认或存在之任何基本人权，不得借口本公约未予确认或确认之范围较狭，而加以限制或减免义务”。[14]第四，制定人权法案可以根本解决纯粹国内案件适用国际公约无明确法律依据的问题。就目前中国国内法而言，只有涉外案件（一般还扩大至涉港、澳、台的某些案件）才有明确的适用国际公约的条款。而纯粹国内案件是否可以直接适用国际公约，则无明确的法律规定。实施人权法案，可以通过国际人权两公约的本土化，解决这一难题。由于人权法案是国内法，法院在选择适用时，不涉及适用国际法的问题。从目前中国司法界的实际情况看，在直接适用国际法规则于国内案件方面，态度普遍比较保守。因此尽早制定并实施人权法案，是落实国际人权两公约并保证其实质内容再审判中得到适用的可行办法。

    国际人权两公约的适用是落实国际人权两公约的重要环节，也是目前各国在落实国际人权两公约的过程中较为突出的薄弱环节。考虑到中国的具体国情，在批准国际人权两公约的准备阶段，亟待加强这一领域的理论研究和实践探索。对此不论决策领导层、司法界还是学术界，都应当给予高度重视，切不可过于乐观。