反垄断法与国际经济贸易
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世界贸易组织的建立和其成员国相互大幅度减让关税虽然标志者世界贸易朝着自由化的方向迈进一大步，但我们还远不能说，世界贸易就已经实现了自由化。这是因为在国际贸易中，除了政府间的关税和非关税壁垒继续存在外，尤其还存在着私人经济主体间限制竞争的行为，例如订立价格卡特尔，分割销售市场，或者滥用市场支配地位。私人间的限制竞争一般是由反垄断法调整的，现在世界上许多国家都颁布了反垄断法，实行保护竞争和反对垄断的经济政策。反垄断法的特点是，它适用于所有的对国内市场起着限制竞争效果的行为，而不管这种行为发生在国内还是国外。例如德国《反对限制竞争法》第130条第2款规定，“本法适用于在本法适用范围内发生的所有限制竞争行为，即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同。”这说明，反垄断法不仅是各国保护竞争，维护竞争性市场结构的有力武器，而且还与国际经济贸易有着密切的联系。今天，我国正在制定反垄断法，而且，我国企业在对外经济贸易活动中，有时不可避免地也会涉及到外国的反垄断法。因此，我们很有必要研究反垄断法与对外经济和贸易的关系。本文主要结合联邦德国反垄断的立法和实践，论述反垄断法在国际经济贸易中的积极作用。此外还将探讨反垄断法在域外适用中存在的问题。
一、反垄断法在国际经济贸易中的作用
反垄断法与对外经济贸易发生联系，这首先是因为跨国公司的活动引起的。第二次世界大战之后，随着国际经济关系的发展，商品、资本、技术和劳务的跨国流动就成为国际上普遍的现象，跨国公司随之也成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助，在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系，所以，与一般的企业相比，跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。经济合作和发展组织（OECD〕在1977年关于跨国公司的一个报告中指出，加拿大的前一百名最大的企业中，七十五个企业的资本与国外有联系。这种情况在欧洲也普遍存在，例如，联邦德国所接受直接投资中，一半是流到了注册资本超过一亿马克的大企业中。 跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极的作用，这特别是在东道国的市场结构处于垄断的或寡头垄断的状况下，外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑会给死气沉沉的市场注入新的竞争活力。例如，美国的轮胎，洗涤剂以及家用电器企业在欧洲的投资就打破了这些市场在当时的垄断局面，推动了市场的竞争。 然而，跨国公司的活动也可能给东道国的经济和竞争带来不利的影响。因为，跨国公司极易利用其经济优势在东道国的市场上取得垄断地位，成为限制竞争的势力，进而会影响到东道国的经济和技术的发展。为了扼制跨国公司的垄断势力，保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家一般将反垄断法无例外地也适用于在本国活动的外国企业和跨国公司， 甚至还适用于它们在国外产生的但对国内有影响的限制竞争行为。具体说来，这种管制主要包括以下三个方面。
1、限制跨国公司的外部扩张
外部扩张也称企业合并，它是指企业以购买另一企业的股份或财产的方式，扩大生产规模，增大市场占有率，提高竞争力。企业合并常常是市场竞争的结果。在竞争中，一部分企业破产倒闭，退出竞争；另一部分企业则可通过合并其他企业，扩大销售市场，取得更大的利润。企业合并虽然是市场竞争和优胜劣汰的结果， 但是过度的合并则会引起经济集中，集中则会导致市场的垄断。因此，控制企业合并是反垄断法的主要内容。德国反对限制竞争法第36条第1款规定，凡可预见因合并产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局得禁止合并；除非参与合并的企业能够证明，合并将改善竞争的条件，且这一改善竞争的好处大于因市场支配地位产生的坏处。这个条款也适用于有跨国公司参与的企业合并。
跨国公司在国外直接投资时，一般不是自己创建新企业，而是通过购买当地企业或者通过与当地企业的联合来进入东道国的市场。这种方式的好处是：（1）可获得当地企业已取得的市场份额；（2）得到熟悉当地市场的经营管理人员；（3）易于同当地政府建立联系，从而取得可能的补贴或者其他优惠待遇。此外，从竞争的角度看，这种方式一般也不会受到东道国反垄断法的干预，因为它们一般也不会提高东道国市场的集中度。然而，如果跨国公司在进入市场时或在进入市场后，以某种方式破坏了东道国竞争性的市场结构，即由此产生或加强市场支配地位时，那就会受到反垄断法的干预。依照德国法，这将适用反对限制竞争法上述第36条第1款的规定。此外，根据该法第130条第2款，这个条款不仅适用于德国境内发生的可引起限制竞争后果的企业合并，而且还适用于德国境外发生的但对德国市场能够产生限制竞争影响的企业合并。概括地说，这样的合并主要有以下三种情况：
第一，外国企业在德国境内取得德国企业的财产，或者与德国企业一起建立合营企业。在这种情况下， 外国企业将直接进入德国市场，开展生产经营活动，所以自然对德国的市场竞争会产生影响。在GKN/Sachs一案中，德国联邦法院制止了一家英国康采恩准备在德国购买一家生产汽车离合器的公司股份的打算。法院的理由是，这家德国公司在国内已经取得了市场支配地位，如果它再取得与其产品相关的市场上活动的英国公司的股份，就会加强其市场支配地位，从而会更加恶化德国的竞争性市场结构。法院指出，这里不需要证明，取得外国股份的企业是否会利用外国的财力资源。决定性的因素是，合并后德国企业现有的竞争者是否还能进行价格竞争，以及其潜在的竞争者是否还能进入市场。
第二，德国企业在国外取得外国企业的财产或股份，或者与外国企业一起建立合营企业。在这种情况下，如果外国企业在与德国企业合并之前，其产品或者技术就已经通过德国进口商或者现在的联合伙伴进入了德国市场，从而事实上在德国已经从事经营活动，那么这个合并对德国市场的竞争就会发生影响。1973年，联邦德国卡特尔局就曾以效果原则禁止AEG无线电通讯股份公司在意大利购买A. Zanussi S.p.A.公司的25.01％的股份。理由是，意大利Zanussi康采恩已经有产品进入德国的市场，它除了向AEG无线电通讯股份公司供货外，还向德国其他的企业供货，因此，如果它和AEG合并，就将使AEG的竞争者处于不利的竞争地位。
第三，单纯外国企业的合并。从理论上讲，即使与德国完全没有联系的外国企业，如果它们的合并以某种方式恶化了德国市场的竞争条件，联邦卡特尔局依照反对限制竞争法第130条第2款的规定，也可以禁止这个合并。然而， 这样的案子是很难出现的，因为即使有这种合并存在，参与合并的外国企业也不会向德国的卡特尔局进行报告。在实践中，外国企业的合并可影响德国国内市场的情况一般是外国企业在德国境内有子公司。这里最有名的案例是1985年的Morris/Rothmans一案。 1982年，美国的Philip Morris烟草公司从一家南非烟草公司手中购买了英国Rothmans烟草公司50％的股份，从德国反对限制竞争法的角度，这两个公司就实行了合并。 当时，在德国的烟草市场上，Philip Morris公司的全资子公司Philip Morris有限责任公司的市场份额是14.3％，Rothmans公司的子公司Brinkman股份公司的份额是16.9％。在Morris公司和Rothmans公司合并之前，德国的烟草市场是由5家公司把持着，它们共同的市场份额达到99％。就是说，除了美国和英国两家公司的子公司外，还有另外的三家公司, 它们的市场份额分别为30.15％，27.3％和10％。联邦卡特尔局认为，Morris公司购买了Rothmans公司的股份后，它们在德国烟草市场上的子公司就会合并为一个竞争实体， 从而使该市场由5家企业控制的局面改变为由4家企业控制，这势必更削弱了市场竞争的强度，提高了进入市场的障碍，从而对该合并发出禁令。虽然Morris公司和Rothmans公司对这个决定不服，先后上诉柏林高级州法院和联邦法院，但该案的结果是，Morris公司不得不将其从Rothmans公司购买的股份降低为24.9％，从而使这个股份购买依德国法不属于企业合并之列。1987年，联邦德国认可这个合并对德国市场不会产生显著影响而取消了禁令。
2、禁止跨国公司滥用市场支配地位
联邦德国反对限制竞争法禁止取得市场支配地位的企业滥用其市场支配地位。根据第19条第2款，取得市场支配地位的企业是指它们作为一定商品或者服务的供应者或者需求者（1）在市场上没有竞争者，或者没有实质性的竞争；（2）或者与其竞争者相比具有突出的市场地位，在这里特别要考虑企业的市场份额，财力，进入采购或销售市场的渠道，与其他企业联合的情况，其他企业进入市场时在法律和事实上存在的障碍，德国境内外的企业事实上或者潜在的竞争，企业的供求转向其他商品或者服务的能力以及企业的交易对手选择其他企业作为交易对手的可能性。企业一旦被认定为具有市场支配地位，就得承担特殊的责任，即不得滥用其市场支配地位。滥用在这里首先是以剥削和妨碍的形式表现的。例如在价格方面表现为对销售对手或者对消费者的高价盘剥，或者以暂时的低价倾销来妨碍其竞争对手。其他妨碍性的策略还有控制原材料或半成品市场、垄断运输、垄断销售渠道等等。
一般来说，外国企业或者跨国公司在东道国不容易取得市场的支配地位，因为东道国政府可以通过其经济或竞争政策来防止这样的事实发生。而且，一旦有这样的事实发生，东道国政府一般也会通过推动国内企业的联合来抗衡跨国公司事实上或潜在的竞争优势。例如，欧洲在60年代末就曾以合并浪潮作为迎接美国跨国企业插足欧洲的挑战。如同控制企业合并一样，德国反对限制竞争法关于市场支配地位企业的规定也适用于在德国取得了市场支配地位的外国跨国公司。而且，根据第130条第2款的效果原则，它还适用于在德国取得了市场支配地位的外国企业，如果它们的滥用行为对国内市场已经或者将要产生限制竞争的影响。
对跨国公司滥用监督的典型案例是联邦卡特尔局1974年关于对Texaco、BP、Shell、Esso、VEBA (ARAL) 等大的石油公司汽油价格的审查案。 审查的背景是1973年10月到1974年春的世界石油危机。这次危机一方面导致汽油价格大幅度上涨，另一方面使汽油的市场供应非常紧张，以致在德国甚至多次禁止人们星期天开车出游。然而这次危机并不单单因为石油输出国的政策，在相当的程度上还归因于国际石油康采恩的垄断价格政策。这个期间，在德国经营石油产品的跨国公司的汽油价格每升上涨了14分尼，据说这是与外国姐妹公司的原油和石油加工产品的价格上涨幅度相一致的。但同时人们又获悉，这些石油公司的母公司1973年第四季度的利润是上一年同期的3倍。此外，还有消息透露说，当时一桶汽油的成本最高是120马克，但这些公司加油站的汽油价格却上涨到每桶160马克。在这种情况下，联邦卡特尔局便决定对上述跨国公司进行立案审查，看它们是否有滥用市场支配地位的情况. 联邦卡特尔局首先认为，Texaco、Esso、Shell、ARAl 和 BP这五个大的石油康采恩已经共同构成反对限制竞争法第22条意义上占市场支配地位的寡头垄断集团。因为它们共同在德国石油产品市场上约达到75％的份额，相对于其他小石油公司具于突出的市场地位。卡特尔局还认为，这几个公司事实上也不存在实质性的竞争，因为：第一，它们在过去几个月的价格政策是相同的；第二，1974年年初他们都过大幅度地提高了发动机燃料的价格；第三，德国大多数石油产品销售商挂靠着这五个大公司。在认定滥用市场支配地位方面，卡特尔局提出的事实构成是：第一，这些公司的母公司1974年第1季度的利润与成本严重不符；第二，BP公司的供货商一直没有提高其产品的价格，因此BP公司说其成本上涨是没有理由的；第三，与其他石油产品价格上涨的趋势相比，汽油的涨价完全是因为市场支配地位而引起的，为此卡特尔局还驳回了这些公司以不同产品混合核算作为汽油大幅度涨价的理由。为了维护消费者的利益，联邦卡特尔局向这些企业发出禁止滥用的命令，要求它们将其产品价格降低到合理的水平。这个案子虽然最后不了了之，这一方面是因为柏林高级州法院与联邦卡特尔局对此案有不同的看法， 另一方面是因为石油危机经历的时间不长，石油产品市场很快又恢复了以前竞争的状况，但是，联邦卡特尔局对这些大跨国公司在价格方面严格的监督和管制，毕竟使它们的滥用行为有所收敛，不敢为所欲为，随意涨价。这个例子也说明，反垄断法中关于对市场支配地位的滥用监督尤其适用于大的跨国公司，对它们的市场行为可起到规范和约束的作用。
3、禁止影响国内市场的国际卡特尔
国际卡特尔与跨国公司关系不大。因为大多数国际卡特尔是由单纯的国内出口企业组成的, 它们在国外一般没有子公司。为了保证和推动产品在国外的销售，这些企业就相互订立协议，商定产品价格，或者分割在进口国的销售市场。跨国公司参加国际卡特尔的情况也是有的，为了扩大销售自己的产品，它们有时就与生产同类产品的其他国家的企业在销售方面达成某些协议。
德国反对限制竞争法第6次修订前的第6条第1款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。联邦法院在1973年关于输油管道一案的判决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。” 由于德国对出口卡特尔持宽容的态度，大多数出口卡特尔可获得批准。例如，1978年向联邦卡特尔局提出申请的111个出口卡特尔中，104个得到了批准。 1986年，联邦德国共有321个合法的卡特尔，其中出口卡特尔有53个。 德国政府在关于“反对限制竞争法”的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。 可见德国在当时豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。德国出口卡特尔可以享受的豁免待遇通过反对限制竞争法1998年的第6次修订已经被取消了。这一方面是出于德国法与欧共体法相互协调的需要，另一方面也是适应当前世界贸易自由化和经济全球化的需要。
然而，当有外国企业参与的国际卡特尔影响到德国国内市场的时候，联邦卡特尔局采取的则是一种毫不留情的态度。这可以通过1970/1972年的焦油染料一案得到说明。1967年8月，德国、英国、瑞士等欧洲主要染料生产商在瑞士的巴赛尔开会，交换生产经验和信息。瑞士的G公司向与会者通告说，其产品价格将从1967年10月16日起上涨8％。其他的企业也接着表态说，他们对染料生产的成本和收益状况也感到很忧虑，因此也在考虑涨价问题。在后来的几周内，这些公司先后发出公告，将其焦油染料价格从67年10月16日起涨价8％。这些企业在德国焦油染料市场上的份额共同占到80％。由于它们从相同的时间起并以相同的幅度涨价，联邦卡特尔局便认定它们之间存在着秘密价格协议，因此向它们征收罚款。在当时，德国反对限制竞争法第1条意义上的卡特尔同一般民法上的合同一样，仅是指缔约人在相互意思表示一致的基础上达成的协议。因为该案中不能确定当事人之间的要约和承诺，联邦法院便认为不能认定这些企业间存在着合同关系，即卡特尔不能成立。后来，该案提交欧洲法院，欧洲法院依欧共体条约第85条第一款对这些企业征收了数目很大的罚款。法院指出，这些企业分散在欧洲五国，各有着不同的成本和价格构成，因此，如果彼此不存在合作关系，焦油染料便不可能同时在这些国家都涨价。最后，该案以联邦德国卡特尔局的胜诉而结束。
二、反垄断法域外适用中的冲突
从上述一系列的案例可以看出，在国际经济贸易领域，反垄断法对保护竞争，维护国内竞争性的市场结构以及保护消费者利益方面，可以发挥很大的作用。对这些具有涉外因素的反垄断案件，特别是对美国Morris烟草公司和英国Rothmans烟草公司的合并案，德国联邦卡特尔局是依据“效果原则”行使管辖权的。"效果原则”是美国联邦最高法院在1945年的Aluminum一案的判决中所确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。 长期以来，美国以“效果原则”为依据，主张对其境外发生的某些反垄断案件有管辖权，这虽然被许多国家视为大国霸权主义，遭到了批判，但另一方面，这种做法又为其他许多国家的反垄断法所效仿。例如，波兰1990年2月24日颁布的反垄断法第1条指出，“该法是规范与由经济主体和他们的行会所为的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序...”。联邦德国反垄断法权威梅斯特梅克教授对此指出说：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”
反垄断法的域外适用或者不适用是一国立法主权的事情。然而，反垄断法的域外执行因为要与外国发生关系，在法律上却存在着很大的问题，例如，反垄断执行机构在国外对案件进行调查时，在向国外当事人送达文件时，或其判决或者裁决在国外请求执行时，会遇到许许多多程序上的障碍。这是因为根据国际法上的禁止干预的原则，一个国家不得随意在另一个国家的领土上进行主权行为。
此外，反垄断案件适用效果的原则还常常会出现各种各样的国家间法律和利益上的冲突：第一，以出口卡特尔为例，在一国被视为是限制了竞争从而是严格禁止的行为，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。现在世界上许多各国从“武器平等 ”的原则出发，在反垄断法中对出口卡特尔作了豁免规定，即只要这种卡特尔不是严重地影响国内的竞争，出口商在对外贸易中就可以采取联合行动，规定对进口国的垄断价格或者分割其国内市场。这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。第二，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。但如果它们的国内法各不相同，法律冲突就不可避免。第三，有些纯粹的国内卡特尔不仅会限制国内市场的竞争，而且还会限制外国的竞争者，例如，日本国内企业间通行的垂直限制竞争就会妨碍美国或其他国家的企业进入日本市场，那么，美国法院是否可以这种限制竞争损害了美国企业的利益为由，而对它们行使管辖权呢？第四，如果依效果的原则对第三个问题的答复是肯定的，那么美国就势必可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法，反过来其他国家则不能根据自己的法律来保护本国的利益，这无疑是一国对另一国主权的干预和利益上的严重损害。1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出抗议，认为这是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的主权。 有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。
1967年，经济合作和发展组织（OECD〕提出了"成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见"，这在很大程度上推进了西方贸易国家间在反垄断领域的合作。例如，在这个推荐意见的基础上，美国在1977年、1982年和1984年分别与联邦德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。1991年9月，美国与欧洲共同体订立的反垄断政策合作协定是这方面迄今最引人注目的合作。它除了类似其他的合作协议将相互通告信息和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下方面进行超过一般意义上的合作：第一，对双方都有管辖权的案件，必要情况下可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑另一国的利益。 在另一方面，由于国际经济关系发展的需要，一些国家也逐步改变了过去对其他国家反垄断法域外适用一味抵制的态度，制定了这方面相互援助的法规，从法律上提供在一定情况下与其他国家进行合作的可能性。例如，澳大利亚在1992年颁布了商业管制相互援助法。根据这个法规，澳大利亚当局可以为刑事诉讼的目的向外国当局提供信息或者与外国当局交换情报，在决定是否与外国当局合作时，需要考虑的主要因素是国家的利益、国际礼让和所提供信息的使用目的。
然而，迄今为止在反垄断领域的国际合作只是以双边条约或者有关国家的自愿为前提条件的，合作的范围极为有限，这就与达成世界范围内的合作和协调的目标还相差很远。另一方面，因各国的竞争政策和反垄断立法的目标各不相同，反垄断法也有着很大的差异，因此，这些合作除了在一定范围内相互交换信息或在一定程度上相互调解外，并不能避免各国在这个领域的法律冲突。正是出于这种考虑，近年来一些反垄断学者极力主张制定一部对参与世界贸易的大多数国家均有约束力的国际反垄断法典。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一个国际反垄断法典草案，期望它能够通过成为世界贸易组织的一个多边贸易协定。 这个草案共有21条。在实体法上对横向和垂直限制竞争、控制经济集中和禁止滥用市场支配地位作了规定。草案第2条第2款（a）项规定了最低标准的原则。即缔约国虽然在立法上有一定的自主权，但不得放弃在竞争法上被视为本质的内容。按照这个原则，缔约国除了执行最低标准外，还可执行更严格的竞争政策。然而，执行宽松竞争政策的国家，则必须受这个最低标准的约束。这就保证缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护。第2条第2款（b）项规定了国民待遇的原则。即缔约国对单纯国内的限制竞争行为所适用的所有规则和原则均立即且无条件地适用于所有的跨国案件。这个原则的结果是，缔约国就同一类型的限制竞争行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更为严厉的制裁。同时，国内企业的某些行为若被视为有利于竞争，外国竞争者的相同行为就不得被视为限制竞争。这个原则可以有效避免缔约国反垄断法域外适用中所产生的法律冲突。
建立国际反垄断法并非是今日才提出的主张，早在1947年和1948年间在哈瓦那召开的联合国贸易和就业会议上通过的世界贸易组织宪章〔或称哈瓦那宪章〕第5章就对管制限制性商业惯例作出规定。它指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业惯例，如分割市场或增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”1980年12月，联合国还通过了“一套管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则”，要求各国按照这个原则和规则来制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并要求跨国企业重视它们所处国家的竞争法。此外，这个“原则和规则”还提出管制限制性商业惯例的原则，如禁止国际卡特尔，禁止妨碍进入市场，禁止谋求或滥用市场支配地位。对限制竞争的一个普遍的例外规定是要有利于发展中国家的利益。然而，由于国家和国家集团间利益的冲突，这两个文件最终都不具有法律的约束力。它们的命运说明，在反垄断领域建立国际统一立法是一项很艰难的工作。
今天，这种国家间的矛盾和利益冲突仍然存在，它们仍然是影响建立国际反垄断法的重要因素。其表现是：第一， 当今世界各国还普遍执行着种种不利于世界市场开放的对外贸易政策， 例如，在发展中国家还普遍存在着商品进出口管制，外汇管制以及其他的各种各样的管制，西方贸易大国也在大施贸易保护主义，特别是频频使用反倾销，阻碍国外有竞争力的商品进入国内市场。因此，在这种贸易障碍丛生，商品和劳务还远不能自由流动的国际环境条件下，建立作为各国企业平等竞争规则的国际反垄断法的时机还远没有成熟。第二，世界上还有许多发展中国家出于各种各样的考虑尚未颁布和制定反垄断法。可以想见。这些国家一般也没有兴趣接受国际反垄断法典，因为这不仅使自己国家的立法和司法主权受到了限制和约束，而且还由此打开了国门，方便了外国的竞争者。第三，国际反垄断法的基本原则之一是国民待遇原则。这个原则从建立国际统一竞争规则的角度是极为必要的，然而，对于建立公平的国际经济新秩序来说则有着很大的疑问。这是因为世界各国至今还存在着明显的贫富差别。穷国企业和富国企业间所谓的公平竞争在实际上常常是对富国的企业有利。在这种情况下，要求发展中国家放弃对本国企业和民族经济的保护，采取对外国产品和民族产品、外国竞争者和民族企业一视同仁的态度，这不仅是不现实的，而且也不利于提高它们在对外贸易和国际经济合作中的利益。综上所述，现在在世界范围内建立统一的国际反垄断法尚属一件难事，比较可行的办法仍然是逐步扩大在该领域双边和多边的合作。
三 结束语
当前，我国经济正处于由高度集中的行政管理体制向社会主义市场经济体制的转变的过程中。党的第十四次全国代表大会提出，建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的总体目标。随着体制的转变，我国将会有越来越多的企业和产品冲出国门，迈向国际市场，同时也将会有越来越多的外国企业和产品进入我国市场，与我国的企业和产品相竞争。这种竞争一方面可以促进我国的企业改进技术，改善产品的质量和服务，从而有利于推动我国的经济和技术进步，但另一方面，由于企业有着限制竞争的自发倾向，而限制竞争则会阻碍经济的发展，因此我国在接受外国直接投资或输入外国商品时，同时也要注意防止它们在我国的市场上形成垄断的或者限制竞争的势力。在我国对外开放的十几年中，外国企业对我国企业施加不公平限制的情况时有发生，例如串通投标，在技术转让中限制我国企业的产品出口，等等。随着我国与世界各国经济贸易往来的扩大，限制竞争的形式还会多样化，复杂化。因此，我国应当借鉴其他市场经济国家的经验，及时地颁布合乎我国国情的反垄断法。这不仅有利与在我国建立一个竞争性的社会主义市场经济秩序，维护竞争性的市场结构，规范企业的竞争行为，而且也有利于我国在对外经济和贸易往来中维护自己的正当权益。此外，我国也应注意在反垄断领域与其他国家的合作，应在互惠、公平合理和不损害国家主权和利益的前提条件下，向外国的反垄断机构提供方便。因为只有这样，我们才能有效地防止跨国的限制竞争，将我国的反垄断法适用于所有的对我国市场有限制竞争性影响的商业行为。
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* 本文原载于《国际贸易问题》1995年第8期，获1996年“安子文国际贸易研究奖”。
[1] OECD, Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises, Paris, 1977, P. 10.
[2] OECD, Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises, P. 17.
[3] Kfz-Kupplungen, WuW/E BGH 1501.
[4] Heinrich Hoelzler: Die Wettbewerbsproblematik multinationaler Unternehmen - Zur Frage des Geltungsbereich des GWB, in: Handbuch des Wettbewerbs, hrsg. Cox/Jens/Markert, Muenchen 1981, S. 466.
[5] Morris/Rothmans, WuW/E BKart 1943ff u. OLG 3051ff.
[6] 根据德国反对限制竞争法第23条，一个企业如果取得另一企业25％的财产 或有表决权的股份，这两个企业被视为实现了合并。
[7] Zweites Benzinpreisverfahren, WuW/E OLG 1467ff; Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht, 3 Aufl., Stuttgart. New York 1990, S. 258-260.
[8] 柏林州高级法院认为，既没有足够的证据说明这些公司之间不存在实质性竞争，从而说它们共同取得了市场支配地位，也没有足够证据说明它们滥用了这个市场支配地位。但是，法院同意联邦卡特尔局的以下观点，即从这些公司的母公司利润大幅度增长的情况看，有理由怀疑存在着滥用。Ingo Schmidt, aaO., S. 260.
[9] Heinrich Hoelzler, aaO., S. 474.
[10] Heinrich Hoelzler, aaO., S. 476.
[11] David B. Audretsch, Legalized Cartels in West Germany, The Antitrust Bulletin, Fall/1989, P. 591.
[12] David B. Audretsch, aaO., P. 586.
[13] WuW/E BGH 1147ff, EWG/MUV 269ff.
[14] United States v. Aluminum Co. of America,148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945)
[15] E.-J. Mestmaecker, Wirtschaftsrecht, RabelsZ 54(1990), S. 421.
[16] U. S. v. Watchmakers of Switzerland Information Center, 133 F. Supp. 40 (S.D.N.Y.1955).
[17] James F. Rill, Internationale Antitrust-Politik aus der Sicht des amerikanischen Justizministeriums, WuW 6/1992, S. 508, 509.
[18] Draft International Antitrust Code, World Trade Materials, Vol.5, No.5, Sep. 1993.
一、反垄断法在国际经济贸易中的作用
反垄断法与对外经济贸易发生联系，这首先是因为跨国公司的活动引起的。第二次世界大战之后，随着国际经济关系的发展，商品、资本、技术和劳务的跨国流动就成为国际上普遍的现象，跨国公司随之也成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助，在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系，所以，与一般的企业相比，跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。经济合作和发展组织（OECD〕在1977年关于跨国公司的一个报告中指出，加拿大的前一百名最大的企业中，七十五个企业的资本与国外有联系。这种情况在欧洲也普遍存在，例如，联邦德国所接受直接投资中，一半是流到了注册资本超过一亿马克的大企业中。 跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极的作用，这特别是在东道国的市场结构处于垄断的或寡头垄断的状况下，外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑会给死气沉沉的市场注入新的竞争活力。例如，美国的轮胎，洗涤剂以及家用电器企业在欧洲的投资就打破了这些市场在当时的垄断局面，推动了市场的竞争。 然而，跨国公司的活动也可能给东道国的经济和竞争带来不利的影响。因为，跨国公司极易利用其经济优势在东道国的市场上取得垄断地位，成为限制竞争的势力，进而会影响到东道国的经济和技术的发展。为了扼制跨国公司的垄断势力，保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家一般将反垄断法无例外地也适用于在本国活动的外国企业和跨国公司， 甚至还适用于它们在国外产生的但对国内有影响的限制竞争行为。具体说来，这种管制主要包括以下三个方面。
1、限制跨国公司的外部扩张
外部扩张也称企业合并，它是指企业以购买另一企业的股份或财产的方式，扩大生产规模，增大市场占有率，提高竞争力。企业合并常常是市场竞争的结果。在竞争中，一部分企业破产倒闭，退出竞争；另一部分企业则可通过合并其他企业，扩大销售市场，取得更大的利润。企业合并虽然是市场竞争和优胜劣汰的结果， 但是过度的合并则会引起经济集中，集中则会导致市场的垄断。因此，控制企业合并是反垄断法的主要内容。德国反对限制竞争法第36条第1款规定，凡可预见因合并产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局得禁止合并；除非参与合并的企业能够证明，合并将改善竞争的条件，且这一改善竞争的好处大于因市场支配地位产生的坏处。这个条款也适用于有跨国公司参与的企业合并。
跨国公司在国外直接投资时，一般不是自己创建新企业，而是通过购买当地企业或者通过与当地企业的联合来进入东道国的市场。这种方式的好处是：（1）可获得当地企业已取得的市场份额；（2）得到熟悉当地市场的经营管理人员；（3）易于同当地政府建立联系，从而取得可能的补贴或者其他优惠待遇。此外，从竞争的角度看，这种方式一般也不会受到东道国反垄断法的干预，因为它们一般也不会提高东道国市场的集中度。然而，如果跨国公司在进入市场时或在进入市场后，以某种方式破坏了东道国竞争性的市场结构，即由此产生或加强市场支配地位时，那就会受到反垄断法的干预。依照德国法，这将适用反对限制竞争法上述第36条第1款的规定。此外，根据该法第130条第2款，这个条款不仅适用于德国境内发生的可引起限制竞争后果的企业合并，而且还适用于德国境外发生的但对德国市场能够产生限制竞争影响的企业合并。概括地说，这样的合并主要有以下三种情况：
第一，外国企业在德国境内取得德国企业的财产，或者与德国企业一起建立合营企业。在这种情况下， 外国企业将直接进入德国市场，开展生产经营活动，所以自然对德国的市场竞争会产生影响。在GKN/Sachs一案中，德国联邦法院制止了一家英国康采恩准备在德国购买一家生产汽车离合器的公司股份的打算。法院的理由是，这家德国公司在国内已经取得了市场支配地位，如果它再取得与其产品相关的市场上活动的英国公司的股份，就会加强其市场支配地位，从而会更加恶化德国的竞争性市场结构。法院指出，这里不需要证明，取得外国股份的企业是否会利用外国的财力资源。决定性的因素是，合并后德国企业现有的竞争者是否还能进行价格竞争，以及其潜在的竞争者是否还能进入市场。
第二，德国企业在国外取得外国企业的财产或股份，或者与外国企业一起建立合营企业。在这种情况下，如果外国企业在与德国企业合并之前，其产品或者技术就已经通过德国进口商或者现在的联合伙伴进入了德国市场，从而事实上在德国已经从事经营活动，那么这个合并对德国市场的竞争就会发生影响。1973年，联邦德国卡特尔局就曾以效果原则禁止AEG无线电通讯股份公司在意大利购买A. Zanussi S.p.A.公司的25.01％的股份。理由是，意大利Zanussi康采恩已经有产品进入德国的市场，它除了向AEG无线电通讯股份公司供货外，还向德国其他的企业供货，因此，如果它和AEG合并，就将使AEG的竞争者处于不利的竞争地位。
第三，单纯外国企业的合并。从理论上讲，即使与德国完全没有联系的外国企业，如果它们的合并以某种方式恶化了德国市场的竞争条件，联邦卡特尔局依照反对限制竞争法第130条第2款的规定，也可以禁止这个合并。然而， 这样的案子是很难出现的，因为即使有这种合并存在，参与合并的外国企业也不会向德国的卡特尔局进行报告。在实践中，外国企业的合并可影响德国国内市场的情况一般是外国企业在德国境内有子公司。这里最有名的案例是1985年的Morris/Rothmans一案。 1982年，美国的Philip Morris烟草公司从一家南非烟草公司手中购买了英国Rothmans烟草公司50％的股份，从德国反对限制竞争法的角度，这两个公司就实行了合并。 当时，在德国的烟草市场上，Philip Morris公司的全资子公司Philip Morris有限责任公司的市场份额是14.3％，Rothmans公司的子公司Brinkman股份公司的份额是16.9％。在Morris公司和Rothmans公司合并之前，德国的烟草市场是由5家公司把持着，它们共同的市场份额达到99％。就是说，除了美国和英国两家公司的子公司外，还有另外的三家公司, 它们的市场份额分别为30.15％，27.3％和10％。联邦卡特尔局认为，Morris公司购买了Rothmans公司的股份后，它们在德国烟草市场上的子公司就会合并为一个竞争实体， 从而使该市场由5家企业控制的局面改变为由4家企业控制，这势必更削弱了市场竞争的强度，提高了进入市场的障碍，从而对该合并发出禁令。虽然Morris公司和Rothmans公司对这个决定不服，先后上诉柏林高级州法院和联邦法院，但该案的结果是，Morris公司不得不将其从Rothmans公司购买的股份降低为24.9％，从而使这个股份购买依德国法不属于企业合并之列。1987年，联邦德国认可这个合并对德国市场不会产生显著影响而取消了禁令。
2、禁止跨国公司滥用市场支配地位
联邦德国反对限制竞争法禁止取得市场支配地位的企业滥用其市场支配地位。根据第19条第2款，取得市场支配地位的企业是指它们作为一定商品或者服务的供应者或者需求者（1）在市场上没有竞争者，或者没有实质性的竞争；（2）或者与其竞争者相比具有突出的市场地位，在这里特别要考虑企业的市场份额，财力，进入采购或销售市场的渠道，与其他企业联合的情况，其他企业进入市场时在法律和事实上存在的障碍，德国境内外的企业事实上或者潜在的竞争，企业的供求转向其他商品或者服务的能力以及企业的交易对手选择其他企业作为交易对手的可能性。企业一旦被认定为具有市场支配地位，就得承担特殊的责任，即不得滥用其市场支配地位。滥用在这里首先是以剥削和妨碍的形式表现的。例如在价格方面表现为对销售对手或者对消费者的高价盘剥，或者以暂时的低价倾销来妨碍其竞争对手。其他妨碍性的策略还有控制原材料或半成品市场、垄断运输、垄断销售渠道等等。
一般来说，外国企业或者跨国公司在东道国不容易取得市场的支配地位，因为东道国政府可以通过其经济或竞争政策来防止这样的事实发生。而且，一旦有这样的事实发生，东道国政府一般也会通过推动国内企业的联合来抗衡跨国公司事实上或潜在的竞争优势。例如，欧洲在60年代末就曾以合并浪潮作为迎接美国跨国企业插足欧洲的挑战。如同控制企业合并一样，德国反对限制竞争法关于市场支配地位企业的规定也适用于在德国取得了市场支配地位的外国跨国公司。而且，根据第130条第2款的效果原则，它还适用于在德国取得了市场支配地位的外国企业，如果它们的滥用行为对国内市场已经或者将要产生限制竞争的影响。
对跨国公司滥用监督的典型案例是联邦卡特尔局1974年关于对Texaco、BP、Shell、Esso、VEBA (ARAL) 等大的石油公司汽油价格的审查案。 审查的背景是1973年10月到1974年春的世界石油危机。这次危机一方面导致汽油价格大幅度上涨，另一方面使汽油的市场供应非常紧张，以致在德国甚至多次禁止人们星期天开车出游。然而这次危机并不单单因为石油输出国的政策，在相当的程度上还归因于国际石油康采恩的垄断价格政策。这个期间，在德国经营石油产品的跨国公司的汽油价格每升上涨了14分尼，据说这是与外国姐妹公司的原油和石油加工产品的价格上涨幅度相一致的。但同时人们又获悉，这些石油公司的母公司1973年第四季度的利润是上一年同期的3倍。此外，还有消息透露说，当时一桶汽油的成本最高是120马克，但这些公司加油站的汽油价格却上涨到每桶160马克。在这种情况下，联邦卡特尔局便决定对上述跨国公司进行立案审查，看它们是否有滥用市场支配地位的情况. 联邦卡特尔局首先认为，Texaco、Esso、Shell、ARAl 和 BP这五个大的石油康采恩已经共同构成反对限制竞争法第22条意义上占市场支配地位的寡头垄断集团。因为它们共同在德国石油产品市场上约达到75％的份额，相对于其他小石油公司具于突出的市场地位。卡特尔局还认为，这几个公司事实上也不存在实质性的竞争，因为：第一，它们在过去几个月的价格政策是相同的；第二，1974年年初他们都过大幅度地提高了发动机燃料的价格；第三，德国大多数石油产品销售商挂靠着这五个大公司。在认定滥用市场支配地位方面，卡特尔局提出的事实构成是：第一，这些公司的母公司1974年第1季度的利润与成本严重不符；第二，BP公司的供货商一直没有提高其产品的价格，因此BP公司说其成本上涨是没有理由的；第三，与其他石油产品价格上涨的趋势相比，汽油的涨价完全是因为市场支配地位而引起的，为此卡特尔局还驳回了这些公司以不同产品混合核算作为汽油大幅度涨价的理由。为了维护消费者的利益，联邦卡特尔局向这些企业发出禁止滥用的命令，要求它们将其产品价格降低到合理的水平。这个案子虽然最后不了了之，这一方面是因为柏林高级州法院与联邦卡特尔局对此案有不同的看法， 另一方面是因为石油危机经历的时间不长，石油产品市场很快又恢复了以前竞争的状况，但是，联邦卡特尔局对这些大跨国公司在价格方面严格的监督和管制，毕竟使它们的滥用行为有所收敛，不敢为所欲为，随意涨价。这个例子也说明，反垄断法中关于对市场支配地位的滥用监督尤其适用于大的跨国公司，对它们的市场行为可起到规范和约束的作用。
3、禁止影响国内市场的国际卡特尔
国际卡特尔与跨国公司关系不大。因为大多数国际卡特尔是由单纯的国内出口企业组成的, 它们在国外一般没有子公司。为了保证和推动产品在国外的销售，这些企业就相互订立协议，商定产品价格，或者分割在进口国的销售市场。跨国公司参加国际卡特尔的情况也是有的，为了扩大销售自己的产品，它们有时就与生产同类产品的其他国家的企业在销售方面达成某些协议。
德国反对限制竞争法第6次修订前的第6条第1款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。联邦法院在1973年关于输油管道一案的判决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。” 由于德国对出口卡特尔持宽容的态度，大多数出口卡特尔可获得批准。例如，1978年向联邦卡特尔局提出申请的111个出口卡特尔中，104个得到了批准。 1986年，联邦德国共有321个合法的卡特尔，其中出口卡特尔有53个。 德国政府在关于“反对限制竞争法”的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。 可见德国在当时豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。德国出口卡特尔可以享受的豁免待遇通过反对限制竞争法1998年的第6次修订已经被取消了。这一方面是出于德国法与欧共体法相互协调的需要，另一方面也是适应当前世界贸易自由化和经济全球化的需要。
然而，当有外国企业参与的国际卡特尔影响到德国国内市场的时候，联邦卡特尔局采取的则是一种毫不留情的态度。这可以通过1970/1972年的焦油染料一案得到说明。1967年8月，德国、英国、瑞士等欧洲主要染料生产商在瑞士的巴赛尔开会，交换生产经验和信息。瑞士的G公司向与会者通告说，其产品价格将从1967年10月16日起上涨8％。其他的企业也接着表态说，他们对染料生产的成本和收益状况也感到很忧虑，因此也在考虑涨价问题。在后来的几周内，这些公司先后发出公告，将其焦油染料价格从67年10月16日起涨价8％。这些企业在德国焦油染料市场上的份额共同占到80％。由于它们从相同的时间起并以相同的幅度涨价，联邦卡特尔局便认定它们之间存在着秘密价格协议，因此向它们征收罚款。在当时，德国反对限制竞争法第1条意义上的卡特尔同一般民法上的合同一样，仅是指缔约人在相互意思表示一致的基础上达成的协议。因为该案中不能确定当事人之间的要约和承诺，联邦法院便认为不能认定这些企业间存在着合同关系，即卡特尔不能成立。后来，该案提交欧洲法院，欧洲法院依欧共体条约第85条第一款对这些企业征收了数目很大的罚款。法院指出，这些企业分散在欧洲五国，各有着不同的成本和价格构成，因此，如果彼此不存在合作关系，焦油染料便不可能同时在这些国家都涨价。最后，该案以联邦德国卡特尔局的胜诉而结束。
二、反垄断法域外适用中的冲突
从上述一系列的案例可以看出，在国际经济贸易领域，反垄断法对保护竞争，维护国内竞争性的市场结构以及保护消费者利益方面，可以发挥很大的作用。对这些具有涉外因素的反垄断案件，特别是对美国Morris烟草公司和英国Rothmans烟草公司的合并案，德国联邦卡特尔局是依据“效果原则”行使管辖权的。"效果原则”是美国联邦最高法院在1945年的Aluminum一案的判决中所确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。 长期以来，美国以“效果原则”为依据，主张对其境外发生的某些反垄断案件有管辖权，这虽然被许多国家视为大国霸权主义，遭到了批判，但另一方面，这种做法又为其他许多国家的反垄断法所效仿。例如，波兰1990年2月24日颁布的反垄断法第1条指出，“该法是规范与由经济主体和他们的行会所为的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序...”。联邦德国反垄断法权威梅斯特梅克教授对此指出说：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”
反垄断法的域外适用或者不适用是一国立法主权的事情。然而，反垄断法的域外执行因为要与外国发生关系，在法律上却存在着很大的问题，例如，反垄断执行机构在国外对案件进行调查时，在向国外当事人送达文件时，或其判决或者裁决在国外请求执行时，会遇到许许多多程序上的障碍。这是因为根据国际法上的禁止干预的原则，一个国家不得随意在另一个国家的领土上进行主权行为。
此外，反垄断案件适用效果的原则还常常会出现各种各样的国家间法律和利益上的冲突：第一，以出口卡特尔为例，在一国被视为是限制了竞争从而是严格禁止的行为，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。现在世界上许多各国从“武器平等 ”的原则出发，在反垄断法中对出口卡特尔作了豁免规定，即只要这种卡特尔不是严重地影响国内的竞争，出口商在对外贸易中就可以采取联合行动，规定对进口国的垄断价格或者分割其国内市场。这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。第二，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。但如果它们的国内法各不相同，法律冲突就不可避免。第三，有些纯粹的国内卡特尔不仅会限制国内市场的竞争，而且还会限制外国的竞争者，例如，日本国内企业间通行的垂直限制竞争就会妨碍美国或其他国家的企业进入日本市场，那么，美国法院是否可以这种限制竞争损害了美国企业的利益为由，而对它们行使管辖权呢？第四，如果依效果的原则对第三个问题的答复是肯定的，那么美国就势必可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法，反过来其他国家则不能根据自己的法律来保护本国的利益，这无疑是一国对另一国主权的干预和利益上的严重损害。1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出抗议，认为这是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的主权。 有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。
1967年，经济合作和发展组织（OECD〕提出了"成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见"，这在很大程度上推进了西方贸易国家间在反垄断领域的合作。例如，在这个推荐意见的基础上，美国在1977年、1982年和1984年分别与联邦德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。1991年9月，美国与欧洲共同体订立的反垄断政策合作协定是这方面迄今最引人注目的合作。它除了类似其他的合作协议将相互通告信息和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下方面进行超过一般意义上的合作：第一，对双方都有管辖权的案件，必要情况下可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑另一国的利益。 在另一方面，由于国际经济关系发展的需要，一些国家也逐步改变了过去对其他国家反垄断法域外适用一味抵制的态度，制定了这方面相互援助的法规，从法律上提供在一定情况下与其他国家进行合作的可能性。例如，澳大利亚在1992年颁布了商业管制相互援助法。根据这个法规，澳大利亚当局可以为刑事诉讼的目的向外国当局提供信息或者与外国当局交换情报，在决定是否与外国当局合作时，需要考虑的主要因素是国家的利益、国际礼让和所提供信息的使用目的。
然而，迄今为止在反垄断领域的国际合作只是以双边条约或者有关国家的自愿为前提条件的，合作的范围极为有限，这就与达成世界范围内的合作和协调的目标还相差很远。另一方面，因各国的竞争政策和反垄断立法的目标各不相同，反垄断法也有着很大的差异，因此，这些合作除了在一定范围内相互交换信息或在一定程度上相互调解外，并不能避免各国在这个领域的法律冲突。正是出于这种考虑，近年来一些反垄断学者极力主张制定一部对参与世界贸易的大多数国家均有约束力的国际反垄断法典。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一个国际反垄断法典草案，期望它能够通过成为世界贸易组织的一个多边贸易协定。 这个草案共有21条。在实体法上对横向和垂直限制竞争、控制经济集中和禁止滥用市场支配地位作了规定。草案第2条第2款（a）项规定了最低标准的原则。即缔约国虽然在立法上有一定的自主权，但不得放弃在竞争法上被视为本质的内容。按照这个原则，缔约国除了执行最低标准外，还可执行更严格的竞争政策。然而，执行宽松竞争政策的国家，则必须受这个最低标准的约束。这就保证缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护。第2条第2款（b）项规定了国民待遇的原则。即缔约国对单纯国内的限制竞争行为所适用的所有规则和原则均立即且无条件地适用于所有的跨国案件。这个原则的结果是，缔约国就同一类型的限制竞争行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更为严厉的制裁。同时，国内企业的某些行为若被视为有利于竞争，外国竞争者的相同行为就不得被视为限制竞争。这个原则可以有效避免缔约国反垄断法域外适用中所产生的法律冲突。
建立国际反垄断法并非是今日才提出的主张，早在1947年和1948年间在哈瓦那召开的联合国贸易和就业会议上通过的世界贸易组织宪章〔或称哈瓦那宪章〕第5章就对管制限制性商业惯例作出规定。它指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业惯例，如分割市场或增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”1980年12月，联合国还通过了“一套管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则”，要求各国按照这个原则和规则来制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并要求跨国企业重视它们所处国家的竞争法。此外，这个“原则和规则”还提出管制限制性商业惯例的原则，如禁止国际卡特尔，禁止妨碍进入市场，禁止谋求或滥用市场支配地位。对限制竞争的一个普遍的例外规定是要有利于发展中国家的利益。然而，由于国家和国家集团间利益的冲突，这两个文件最终都不具有法律的约束力。它们的命运说明，在反垄断领域建立国际统一立法是一项很艰难的工作。
今天，这种国家间的矛盾和利益冲突仍然存在，它们仍然是影响建立国际反垄断法的重要因素。其表现是：第一， 当今世界各国还普遍执行着种种不利于世界市场开放的对外贸易政策， 例如，在发展中国家还普遍存在着商品进出口管制，外汇管制以及其他的各种各样的管制，西方贸易大国也在大施贸易保护主义，特别是频频使用反倾销，阻碍国外有竞争力的商品进入国内市场。因此，在这种贸易障碍丛生，商品和劳务还远不能自由流动的国际环境条件下，建立作为各国企业平等竞争规则的国际反垄断法的时机还远没有成熟。第二，世界上还有许多发展中国家出于各种各样的考虑尚未颁布和制定反垄断法。可以想见。这些国家一般也没有兴趣接受国际反垄断法典，因为这不仅使自己国家的立法和司法主权受到了限制和约束，而且还由此打开了国门，方便了外国的竞争者。第三，国际反垄断法的基本原则之一是国民待遇原则。这个原则从建立国际统一竞争规则的角度是极为必要的，然而，对于建立公平的国际经济新秩序来说则有着很大的疑问。这是因为世界各国至今还存在着明显的贫富差别。穷国企业和富国企业间所谓的公平竞争在实际上常常是对富国的企业有利。在这种情况下，要求发展中国家放弃对本国企业和民族经济的保护，采取对外国产品和民族产品、外国竞争者和民族企业一视同仁的态度，这不仅是不现实的，而且也不利于提高它们在对外贸易和国际经济合作中的利益。综上所述，现在在世界范围内建立统一的国际反垄断法尚属一件难事，比较可行的办法仍然是逐步扩大在该领域双边和多边的合作。
三 结束语
当前，我国经济正处于由高度集中的行政管理体制向社会主义市场经济体制的转变的过程中。党的第十四次全国代表大会提出，建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的总体目标。随着体制的转变，我国将会有越来越多的企业和产品冲出国门，迈向国际市场，同时也将会有越来越多的外国企业和产品进入我国市场，与我国的企业和产品相竞争。这种竞争一方面可以促进我国的企业改进技术，改善产品的质量和服务，从而有利于推动我国的经济和技术进步，但另一方面，由于企业有着限制竞争的自发倾向，而限制竞争则会阻碍经济的发展，因此我国在接受外国直接投资或输入外国商品时，同时也要注意防止它们在我国的市场上形成垄断的或者限制竞争的势力。在我国对外开放的十几年中，外国企业对我国企业施加不公平限制的情况时有发生，例如串通投标，在技术转让中限制我国企业的产品出口，等等。随着我国与世界各国经济贸易往来的扩大，限制竞争的形式还会多样化，复杂化。因此，我国应当借鉴其他市场经济国家的经验，及时地颁布合乎我国国情的反垄断法。这不仅有利与在我国建立一个竞争性的社会主义市场经济秩序，维护竞争性的市场结构，规范企业的竞争行为，而且也有利于我国在对外经济和贸易往来中维护自己的正当权益。此外，我国也应注意在反垄断领域与其他国家的合作，应在互惠、公平合理和不损害国家主权和利益的前提条件下，向外国的反垄断机构提供方便。因为只有这样，我们才能有效地防止跨国的限制竞争，将我国的反垄断法适用于所有的对我国市场有限制竞争性影响的商业行为。
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* 本文原载于《国际贸易问题》1995年第8期，获1996年“安子文国际贸易研究奖”。
[1] OECD, Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises, Paris, 1977, P. 10.
[2] OECD, Report on the Restrictive Businiss Practices of Mulitinational Enterprises, P. 17.
[3] Kfz-Kupplungen, WuW/E BGH 1501.
[4] Heinrich Hoelzler: Die Wettbewerbsproblematik multinationaler Unternehmen - Zur Frage des Geltungsbereich des GWB, in: Handbuch des Wettbewerbs, hrsg. Cox/Jens/Markert, Muenchen 1981, S. 466.
[5] Morris/Rothmans, WuW/E BKart 1943ff u. OLG 3051ff.
[6] 根据德国反对限制竞争法第23条，一个企业如果取得另一企业25％的财产 或有表决权的股份，这两个企业被视为实现了合并。
[7] Zweites Benzinpreisverfahren, WuW/E OLG 1467ff; Ingo Schmidt, Wettbewerbspolitik und Wettbewerbsrecht, 3 Aufl., Stuttgart. New York 1990, S. 258-260.
[8] 柏林州高级法院认为，既没有足够的证据说明这些公司之间不存在实质性竞争，从而说它们共同取得了市场支配地位，也没有足够证据说明它们滥用了这个市场支配地位。但是，法院同意联邦卡特尔局的以下观点，即从这些公司的母公司利润大幅度增长的情况看，有理由怀疑存在着滥用。Ingo Schmidt, aaO., S. 260.
[9] Heinrich Hoelzler, aaO., S. 474.
[10] Heinrich Hoelzler, aaO., S. 476.
[11] David B. Audretsch, Legalized Cartels in West Germany, The Antitrust Bulletin, Fall/1989, P. 591.
[12] David B. Audretsch, aaO., P. 586.
[13] WuW/E BGH 1147ff, EWG/MUV 269ff.
[14] United States v. Aluminum Co. of America,148 F. 2d 416 (2d Cir. 1945)
[15] E.-J. Mestmaecker, Wirtschaftsrecht, RabelsZ 54(1990), S. 421.
[16] U. S. v. Watchmakers of Switzerland Information Center, 133 F. Supp. 40 (S.D.N.Y.1955).
[17] James F. Rill, Internationale Antitrust-Politik aus der Sicht des amerikanischen Justizministeriums, WuW 6/1992, S. 508, 509.
[18] Draft International Antitrust Code, World Trade Materials, Vol.5, No.5, Sep. 1993.