为了准确理解依法治国为什么要“全面推进”，以及如何“全面推进”这两个重要问题，必须对依法治国“全面推进”之前较长时间内，依法治国“局部推进”历史经验进行全面了解。这不仅有助于厘清依法治国“全面推进”的逻辑起点，同时也有助于国家在“全面推进”依法治国进程中吸取不同时期法制实践的经验和教训，为全面推进依法治国战略部署的具体落实提供实践指引。

依法治国“全面推进”战略部署提出之前的现当代中国法制实践从整体上经历了四个阶段，分别是：清末民国时期从传统到现代转型时期的法制实践、中国共产党国家政权建设时期的法制实践、改革开放与对外接轨时期的法制实践，以及加强社会建设和社会管理时期的法制实践。不同阶段的法制实践都与晚近一百年来中国历次社会转型和变革密切相关，都反映了国家对依法治国“局部推进”的努力，从本质上可以称为是近百年来中国“变革法制实践”的具体历程。而“全面推进依法治国”的战略部署则不同，法律不再只是社会变革的工具，而是国家一种常态化的治国理政方式；“变革法制实践”开始向“常态化法治实践”转型；同时，国家开始改变过去对法治“局部推进”的历程，并试图在近百年法制实践的基础上，通过法治的“全面推进”，实现国家从持续变革到长远和稳定发展的深刻转型。

本文中，“历史基础”是指现当代中国法制实践，具体是指从清末“变法”到21世纪初国家社会建设时期的法制实践的整体历程。“逻辑起点”是指党和国家通过对现当代中国法制实践的经验教训的回应，确立法治共识，保障依法治国从“局部推进”向“全面推进”迈进，实现法治“新常态”的历史开端。

一、现当代中国法制实践的历程

如果想要更为准确地理解不同阶段法制实践对国家依法治国“全面推进”的影响，就必须厘清不同阶段法制实践所体现出的不同内容及其特征。

（一）从传统到现代转型时期的法制实践

自清末西方列强介入中国以后，以西方法制为模范的变法运动就开始发生。清末中国修订法律之主要目的，可以说在于收回因不平等条约而丧失的法权。但事实上，西方列强明白表示，如果中国变更其法制，达到西方的标准，即愿放弃领事裁判权及其他形式的治外法权。[1]因此，可以说，清末民国时期中国“变法”和法制现代化的过程实际上是在外部压力下开始的。这与布莱克（C. E. Black）所形容的——中国的现代化是一种“防卫的现代化”——基本一致。[2]实际上也就是中国开始不断通过移植西方法律制度和观念，并对本土法律制度和文化加以改造的过程。

首先，这一变法过程促进了立法和法律从伦理法向权利法的转变，[3]具体表现是：“法律面前人人平等”第一次在中国提出，个人权利得到彰显等；其次，这一变法过程通过立法和法律的形式促进了法律对社会的改造，同时促进了法律对人们生活的改造。比如，《大清新刑律》废除旧律中“存留养亲”“得相容隐”“亲属相奸”等制度，引进正当防卫等西方以个体主义为基础的法律制度；最后，中国“现代”意义上的司法体制和司法制度正是在这一变法过程中得以确立的。因此，可以说，正是清末民国初年的变法促进了“中国法制现代化”的进程。

其次，正因为这些改变并不是在“内发”的基础上产生的，它完全是以西方国家的法制实践为蓝本而生硬创造出来的，因此也产生出了一种“不得不以规则委屈事实”的结果。关于这一问题，费孝通先生有过讨论，他说：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还的看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了。”[4]

（二）新中国国家政权建设时期的法制实践

新中国国家政权建设经历了一个较长的时期，可以分为大革命时期、土地革命时期、抗日战争时期、解放战争时期以及新中国成立以后较长时期内的国家政权建设。虽然各个时期，国家政权建设各有特色、各不相同。然而，从整体上看，这一较长时间段内，中国共产党在国家政权建设的同时，也相应地开展了一些具体的法制实践。同时，这些法制实践也促进并保障了国家政权建设的顺利开展。具体包括：第一，奠定了中国当代法制实践的群众基础；第二，确立了区别于“旧法制”的“新法制”原则；第三，明确了法院和司法工作的角色和地位。

第一，关于群众基础。1928年，在《井冈山的斗争》中毛泽东曾提道我们正在制订详细的各级代表会组织法（依据中央的大纲），把以前的错误逐渐纠正。”这个“以前的错误”实际上就是“封建时代独裁专断的恶习”。那么什么才是不错误的呢？他认为是“民主集中主义的制度”，他说民主集中主义的制度，一定要在革命斗争中显示了它的效力，使群众了解它是最能发动群众力量和最利于斗争的，方能普遍地真实地应用于群众组织。”[5]后来毛泽东的一些论述更加深刻地讨论了群众在革命战争中的重要性，他说：“因为革命战争是群众的战争，只有动员群众才能进行战争，只有依靠群众才能进行战争。”[6]从毛泽东的论述中不难看出一个基本的逻辑关系：革命战争需要依靠和发动群众，为了更好地依靠和发动群众，就必须实行“民主集中主义的制度”，而这一制度必须在群众组织（特别是“代表会”组织）中才能得以落实并发挥，为了使群众组织更好的建立和发挥作用，就必须制定法律（各级代表会组织法）来使其制度化和规范化。这实际上凸显了立法在动员群众，进而更好地开展革命过程中的作用。除此之外，共产党人还特别注意通过司法来发动群众和动员群众。例如，陕甘宁边区政府时期，“马锡五审判方式”的诞生不仅有效回应了干群关系紧张、群众远离司法等问题，同时还促进了共产党人通过司法形成政治基础以及通过司法争取民众的目标的实现。[7]

第二，关于从“旧法制”到“新法制”的转变。早在第二次国内革命战争时期，中国劳动人民在中国共产党领导下建立了自己的革命政权之后，就创制了自己的宪法大纲、土地法、劳动法、婚姻法及其他重要法规，并建立了自己的革命法庭和司法制度，从而奠定了革命法制的坚实基础，并在长时期的人民司法工作的实践中显示了它的优越性。[8]新中国成立以后，“肃清一切反动”的“丨日法学”“旧法制”“旧司法”观念和作风成为法制建设的一个重要任务。[9]首先，关于新旧法律的原则界限，1950年11月3日《政务院关于加强人民司法工作的指示》中指出：“法律是一定统治阶级用来统治被统治阶级和保护自己阶级的工具。一切国民党反动政府的法律，都是为少数人的反动集团用来压迫中国广大人民的工具。人民法律则是代表广大人民意旨的法律，教育人民尊重新民主主义的社会秩序，并为保护广大人民的利益而与少数反动分子的破坏作斗争。两种根本不同的法律原则绝不容混淆在一个观念里，有这种混淆观念的人就不能正确地从事人民司法工作的建设。”其次，关于所要批判的旧法学观点，主要包括：或明或暗地留恋国民党反动的“六法全书”和资产阶级法学的观点；轻视人民司法工作经验，不正确地重视所谓“旧法律技术”的观点；对“法律知识”的神秘、孤立、“超阶级、超政治”的观点；“不学旧法便不能创立新法”的观点；以及闭门造车，死啃旧法律条文的工作方法等。最后，关于所要批判的法制工作中的教条主义，主要包括：从抽象的革命理论出发，抽象地制定“完备法典”的观点；脱离中心运动，不从事调查研究，抄袭先进国家的法律，不从中国目前实际情况出发，机械采用某些现时尚不能完全实行的原则等。[10]而“新法制”则是指人民民主法制、革命的法制，是工人阶级领导的真正表现人民意志和为人民服务的法制，是国家实现人民民主专政的重要工具。[11]后来，特别是1978年“新宪法”（1978年宪法）颁布以后，“社会主义法制”的提法得到了更多的使用和讨论。华国锋在五届人大一次会议上的政府工作报告中就指出：“实现天下大治，必须进一步加强社会主义法制……要广泛宣传，教育人们树立遵守社会主义法制的观念。”

第三，关于法院和司法工作。1950年11月3日，《政务院关于加强人民司法工作的指示》中指出为着保卫人民民主革命的胜利，镇压反革命活动，巩固新社会秩序及保护人民合法权益，人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一。”作为人民民主专政之重要工具，基层司法机关的主要职能是“为中心任务服务”，即进一步巩固人民民主专政，镇压反革命分子，保护人民，惩罚犯罪，保护善良，以保障国家大规模的有计划的经济建设。[12]1978年，江华在第八次人民司法工作会议上强调：司法工作一定要拨乱反正，全面地正确地贯彻执行毛主席的司法工作路线，坚决把专政矛头对准一小撮阶级敌人，正确处理人民内部纠纷问题，把司法工作置于党委直接领导之下，实行党委领导下的群众路线，认真执行党的政策和国家的法律，执行法律规定的审判制度和程序，发扬调查研究，实事求是的工作作风。同时还强调：广大司法工作人员要认真学习新宪法，宣传新宪法，要通过学习，提高对加强社会主义法制重要性的认识，争做带头遵守新宪法、坚决实行新宪法、严格依法办事的模范，坚决地同各种违法犯罪行为作斗争。[13]

综上，不管是群众基础的奠定、“新法制”原则的确立，还是司法与人民法院角色的明确，都不难看出中国共产党在这一时期试图通过法律促进国家政权建设的努力。在这一阶段，虽然法制建设也存在一定的问题和曲折，法律的工具主义色彩也比较浓厚，然而不难看出的是，在中国共产党以强大的动员能力推动“中心工作”不断发展的过程中，法制建设无疑也得到了局部的发展与推进。

（三）改革开放与对外接轨时期的法制实践

与之前很长一段时间内法律为国家政权建设服务和“为中心任务服务”不同，改革开放以后，法制建设的任务正在悄悄发生着改变。1984年王汉斌在谈立法工作成就和任务时指出：“当前要进一步制定有关法律，适应对内搞活经济和对外开放需要。”[14]

关于确定这一任务的原因和目的，1979年邓小平会见以竹人义胜委员长为团长的日本公明党第八次访华团时的谈话中就指出：“我们好多年实际上没有法，没有可遵循的东西。这次全国人大开会制定了七个法律……这是建立安定团结政治局面的必要保障。没有安定团结、生动活泼的政治局面，搞四个现代化就不行。这次会议后，要接着制定一系列的法律。我们的民法还没有，要制定；经济方面的很多法律，比如工厂法等，也要制定。”[15]同样，1984年彭真在会见中日民间人士会议日方代表团时，日本代表伊东正义在交谈中提到日本有一部分人担心中国对外开放政策的连续性。彭真说，对外开放政策是中国的根本国策，已经写入宪法的序言和条文。宪法是国家大法，是不能随便更改的，各党各派、政府、民间的活动都必须在宪法的范围内进行。他在回答伊东正义提出的有关保护外国投资的问题时说，我们将很快通过立法来解决这个问题。[16]

因此，从改革开放之后直到21世纪初，中国在经济快速发展的同时，法制建设，特别是经济立法和涉外经济立法工作也得到了迅猛的发展。在1979年五届人大二次会议制定了《中外合资经营企业法》以后，到1980年9月短短的一年时间内，国务院有关部门制定和起草的经济法规就有70多个，包括中外合资经营企业劳动管理规定、关于中外合营企业建设用地的暂行规定、中外合资经营企业登记管理办法等。[17]1981年9月国务院发出通知，要求各有关部门切实重视经济立法工作。通知强调要学会运用经济法规来指导和管理经济工作，积极配合和支持司法机关做到“有法必依，违法必究”。[18]1985年9月，党的全国代表会议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》中要求：“经济体制改革的深入进行和国民经济的进一步发展，要求把更多的经济关系和经济活动的准则用法律的形式固定下来，使法律成为调节经济关系和经济活动的重要手段。”结合这些政策要求，从1979年到1987年，全国人大及其常委会共制定了30多个经济方面的法律。与此同时，国务院制定了300多个经济方面的行政法规。各省、自治区、直辖市人大及其常委会制定了400多个经济方面的地方性法规。这些法律、法规对于保障、促进经济体制改革，对外开放和社会主义四化建设的顺利进行，发挥了重要的作用。[19]在涉外经济立法方面，到1988年，我国就已经发布了涉外经济法律20多件，国务院发布的涉外经济法规100多件，国务院各部门和地方人大、政府也发布了大量的涉外经济法规。随着涉外经济立法工作的加快，我国的投资环境逐步完善。[20]1992年党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，同时提出要“一手抓经济建设，一手抓民主法制”，提出“加强立法工作，特别是抓紧制定与完善保障改革开放、加强宏观经济管理、规范微观经济行为的法律和法规”，认为“这是建立社会主义市场经济体制的迫切要求”。[21]在此之后，市场经济立法进入了新的历史阶段，一部部有关市场经济的法律密集出台，为构建社会主义市场经济体制夯实了法律基础。1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议表决通过了《公司法》，标志着我国走上了建立现代企业制度的法制之路。1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议高票通过《证券法》，实现了我国向社会主义市场经济转轨的又一次重大突破。1999年统一《合同法》的颁布，不仅结束了合同法、涉外经济合同法、技术合同法“三足鼎立”的尴尬局面，同时也结束了合同效力配置模式单一的缺陷，对经济社会发展产生了深远影响。[22]

从这些立法的发展可以看出，从改革开放一直到21世纪初，立法为满足“对内搞活经济和对外开放”的需要发挥了极其重要的作用。[23]与此同时，司法等法制实践也在促迸经济建设和经济发展发挥着作用。比如，1983年到1986年，全国各级人民法院受理的第一审经济纠纷案件以每年平均157.7%的幅度递增，3年共受理各类经济纠纷案件近百万件。案件的类型由过去比较单一的购销合同纠纷，发展到经济合作、科技合作、技术转让、工业产权方面的纠纷，经济联合体方面的纠纷，以及企业内部承包，企业租赁等方面的纠纷。同时，人民法院还审理了大量涉外经济贸易、海事、海商等方面的案件。“在涉外经济立法不断完善的情况下，我国的人民法院坚持法律面前人人平等原则，对中外当事人一视同仁，严格依法办案秉公处理，保障了我国开放政策的贯彻执行。”[24]另外，1994年朱镕基在全国经济审判工作会议上也指出，经济审判工作是为经济建设服务的。建立社会主义市场经济体制，需要有健全的立法、健全的司法，需要通过一系列的法制工作来保证。各级人民法院通过自己的工作，为解决经济纠纷、调节经济关系、维护经济秩序、打击经济犯罪，为处理好改革、发展和稳定三者的关系做了大量的工作，促进了国民经济持续、协调、健康地发展。[25]

（四）加强社会建设和社会管理时期的法制实践

从21世纪初开始，在经济得到飞速发展的同时，国家也注意到了社会建设和社会管理的重要性。因为在现代化进程中，如果“经济一腿长、社会一腿短”，必然导致社会不稳定。我国是在具有13亿人口、长期处于社会主义初级阶段的国度进行现代化建设，在国家处于“黄金发展”和“矛盾凸显”并存的时期，把社会建设摆到更加突出的位置，具有特殊的重要意义。[26]为此，2004年党的十六届四中全会从加强党的执政能力建设、构建社会主义和谐社会的战略高度，提出了“加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新”的要求。也因此，“通过法律的社会建设”“通过法律的社会管理”以及“创新社会管理方式”成了21世纪初期国家法制建设的一项重要内容。在这一时期，“以人为本”“立法为民”等原则成为法制建设的重要指针。

从总体上看，这一时期的法制建设工作主要体现出以下几个方面：首先，通过法律促进人的自由和发展。一些立法调整了过去单位和社区对人的高度控制，比如2003年通过的《婚姻登记条例》改变了过去结婚必须出具单位证明和强制婚检的规定。近年来，有关户籍制度改革措施的出台正逐渐改变着中国长期以来城乡分割和人口分割的趋势。同时，收容遣送制度的废除、《劳动合同法》的颁布等也在不同层面上促进了人的自由和发展。其次，通过法律促进社会进步。与改革开放和对外接轨阶段只重视经济立法不同，20世纪末21世纪初，国家对社会立法和民生立法的重视程度日益提升，《居民身份证法》《道路交通安全法》《残疾人保障法》《就业促进法》《食品安全法》《社会保险法》《老年人权益保障法》等一大批社会领域的立法相继出台，以人为本，已经成为中国立法的鲜明特色，立法为民，已经成为立法机关的首要追求。[27]最后，努力构建一个公平正义的社会。第一，也是最为重要的，是通过法治保障每一个人公平分享发展成果。比如2010年颁布的《社会保险法》第1条就开宗明义的指出：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”另外医疗、卫生、教育、环境保护等方面的立法和法制建设也得到了不同程度的发展。第二，是创造安全公平的法治市场环境。比如，2006年《农产品质量安全法》颁布实施填补了我国农业行政管理和市场管理的空白；2009颁布的《中华人民共和国食品安全法》，要求设立食品安全委员会、建立食品召回制度、统一食品国家安全标准、取消食品“免检制度”等，开启我国食品安全监管的一个新阶段；《刑法修正案（九）》中对出售或非法提供个人信息、网传虚假信息等情况作出了规定。第三，促进司法公正。比如，2013年全国人大常委会表决通过关于废止有关劳动教养法律规定的决定；2014年，最高人民法院公布了《关于减刑、假释案件审理程序的规定》。司法公开、“阳光司法”等也在这一阶段得到了发展。第四，注重对公权力机关的监督和制约。比如，2009年《刑法修正案（七）》就增加了“利用影响力受贿罪”，加大了通过法律打击腐败的力度；2010年，修改后的《国家赔偿法》确立精神损害赔偿，不仅可以救济受害人遭受的损害，保护公民的权益，还可以督促国家工作人员忠于职守，推进国家机关依法行政；2011年，《行政强制法》的出台对规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益都具有重要意义。通过这一系列法制实践，国家立法的重心初步实现了从革命立法和经济立法向民主立法和民生立法转变。人的自由和权利得到彰显，社会和谐有了基础性法制保障。

综上，由于不同时期国家和社会发展所面临的问题不一样，现当代中国不同时期的法制实践为了回应不同时期国家和社会发展的需要，也因此呈现出了各自不同的偏好和特色。这不仅可以进一步说明现当代中国法制实践与社会变革的密切相关性，同时，也说明了法律作为工具，在急剧社会变革中所具有的不稳定性。[28]吸取不同时期法制实践的经验和教训，对于全面推进依法治国战略的实施具有极其重要的意义。

二、现当代中国法制实践初步回答的问题

虽然现当代中国法制实践对依法治国来说只是“局部”推进，然而，它们却在知识层面厘清了诸多——在中国这样一个面临传统与现代转型的大国——全面推进依法治国时候的问题和困惑。可以说，近百年来的法制实践就是在不断通过实践，回答着这些具体的问题，同时为全面推进依法治国扫清理论和实践障碍的。这些问题包括：第一，中国法制现代化如何确立本体意识？第二，以法律促进发展的目的是什么？第三，法律如何应对日益复杂的社会生活；第四，在法制建设中，群众基础是否重要？还是如西方一样努力地实现国家与社会的分离？

（一）法制现代化的问题

正因为在依法治国“局部”推进的不同阶段，都有着对法律的工具化使用，所以，当移植法律可以满足特定时期国家政策和社会变革的需要时，移植法律很快就会以较低的成本实现其“本土化”；相反，如果当法律作为一种激进的社会变革力量而与人们的生活方式、文化传统相差较大的时候，有关法律“本土化”的讨论和要求又会不断出现。中国现当代不同阶段的法制实践似乎都没有跳出这一有关法制现代化的“历史周期律”。[29]

清末民国时期的法制现代化运动虽然经历了一场较为深刻的讨论和辩论，然而，由于对国家主义的强调，[30]这场讨论在重新阐明了中国传统法制文化和法律知识的重要性的同时也申明了在中国现代化进程中移植西方法律的重要性。这种“不得不然”的状态开启了中国激进法律变革的先河。[31]数十年之后，中国共产党政权鼎革伊始，新政权同样是采取革命的、改造的立场，以摒弃一切旧事物的决绝姿态，宣布与旧法传统决裂。[32]到了改革开放与对外接轨阶段，虽然法律的发展与前两个阶段的激进变革有所不同，呈现出一种在重续传统基础上“新发展”的趋势，然而从一些法律规定（比如1979年刑法及相关法律中对“大义灭亲”的规定）所呈现出的“刻薄寡恩”的特点中，依然可以明显地看出其与中国传统知识和传统文化的差异。[33]法律作为“剪刀”，在这些社会变革过程中发挥了极其重要的作用。法律的工具主义色彩也在这些具体的法制实践中不断得到强化。

改变出现在21世纪初国家加强社会建设和社会管理时期的法制实践中。改变从两个重要的变化开始：一个是法律与道德的关系从过去完全疏离的状态中解脱出来，并有了新的发展。比如，2013年新修订的《老年人权益保障法》中新规定了一个有关“常回家看看”的条款，[34]这一条款从见诸“草案”开始就遭致了许多严格尊崇法制主义的观点的批评，比如有讨论认为这是公权力对私人生活的干涉，是法律对道德的入侵等。然而，从另一个侧面来看，虽然“常回家看看”确是一个具有浓厚或者说鲜明道德色彩的条款，然而它却是对社会转型时期道德滑坡的一种自然的强烈反映，实际上也是我们保守传统道德的若干选择中不可替代的一种选择，就是说要用法律来支持道德。[35]它的重要意义在于，在法律上明确了卑亲属对老年尊亲属的探望义务，借此倡导民事主体自觉履行该义务，在全社会形成尊老爱老、孝敬老人的社会风气。[36]另一个变化是立法技术的完善，特别是法律草案向社会公布、立法听证、“开门立法”等程序的提倡，重拾了对民众生活和民众感情的关注。

这些改变实际上已经体现出一种重新理解中国法制现代化和法制现代性的可能。那就是并不一定非要从西方照搬法律条文，或者是从西方法制话语的某些概念、原理中去“评估”或“对照”我们的法制现代性。近一百年前的“不得不然”的现代化过程，正逐步改变为一种自觉的现代化过程，也就是一种与中国人的日常实践密切相关的现代化过程。[37]

（二）法律与发展的问题

除了在法律移植与法律本土化之间摇摆，并在经历较长时间后才基本明确中国法律现代化之本体性问题之外。还有一个贯穿现当代中国法制实践的重要问题，那就是法律与发展的问题。该问题主要反映为：在长时段、阶段性的社会变革过程中，法律要么主要服务于国家政权建设，要么主要服务于经济发展，要么主要服务于社会管理和社会发展。然而，法制与“科学发展”的局面并未突出显现。“科学发展”意味着法制在促进发展的过程中，并不应该过度偏好于社会发展的某一方面，而应该做到法律对经济发展、社会发展以及人的发展的全面促进。

激进法律变革时期，国家主义始终居于主导地位。比如，清末民国时期法制现代化阶段，杨度在《论国家主义与家族主义之区别》中就曾提出，为了使国家有能力竞争于外，则必须使国民不再间接于国家，而是直接于国家，甚至身体统摄都由国家来管理和支配。事实上，晚清新刑律与新民律的一些规定就是按这样的逻辑而成的。黄金麟认为，这种新的身体统摄形式使身体的存在意义发生一个急剧的改变。它不但能以一种权利人的形式出现，同时也可以依它对国家的贡献而获得一个“使用价值”。身体在此成为国富不可或缺的一环，而国富的观念也成为身体的意义和价值的判断所在。[38]到了共产党国家政权建设阶段，这种国家与个人的关系以“政治运动”的形式得以强化。比如，有研究指出，在改革开放以前，国家不间断地开展政治运动，以便达到完全控制农民的目的。[39]

这种激进的法律变革在改革开放之后有了一定的变化。农业合作化结束后，中国政府建立了一套家庭联产承包责任制。这些政策很快取得了初步成效，农业收入翻了一番，且达到了一些观察家所认为的小规模农业生产力所能达到的最高顶点。[40]加之私营经济发展、国外投资者在华业务发展，在经济全面“搞活”以后，市场经济对法律提出了更高的要求。大量经济立法的出现为市场经济的有序进行奠定和基础。这一变化对于新中国社会来说是极其重要的，随着市场的拓展，城乡人口流动日益频繁，就业形式日益多样化，市场为更多的人创造了更多的发展机会。然而，也正是因为市场本身的问题，市场在为民众创造更多机会的同时，也“创造”出了收入差异巨大、阶层固化、权力寻租等影响社会正义和社会公平的突出问题。

从20世纪末21世纪初的法制实践中我们可以看到一些对此类问题的突破。比如上文提到过的，国家通过法律促进人的自由和发展，通过法律促进社会进步。这些努力，既是对改革开放以前国家政权建设时期法制实践的片面性的补充，同时也是对改革开放以后以促进经济发展为主的法制实践的负面作用的矫正。它基本上回应了中国法制实践中有关法制与发展问题的基本立场和态度。[41]

（三）法律与社会整合的问题

改革开放以后，法制实践的一个重要成果是实现了对经济和社会的“搞活”，也就是上边提到的法律与发展问题的理顺。问题是，是否“搞活”了以后，法律对社会的回应就达到了一个圆满的状态。答案是否定的。就如上文所指出的，改革开放直到21世纪初，国家法制实践较多地关注于经济的持续增长。虽然中国经济在国家、市场以及立法的保障下，在这一时期内确实也得到了长足的发展，然而，与此同时发生的却是中国社会的两极分化和社会结构的日益紧张。关于这一问题，孙立平曾提出，20世纪90年代末期国企改革以后，中国社会呈现为一种“断裂”的社会结构。第一个断裂反映在城市下岗工人身上；第二个断裂反映在城乡之间。孙立平认为，两极社会背后最主要的因素是权利失衡。[42]尹保云认为，城乡差距和分配不平等的根源是“病态的发展”或者叫“低度发展”。它包括一系列的症状：发展集中在大城市；收入分配严重不平等；农村经济衰败；大城市中一边是低收入阶层，一边是由少人所组成的“特权消费社会”；教育与科技没有相应的进步；腐败渗透到社会各个角落，社会纪律和道德水平趋于不断下降等。[43]对于这些“断裂”或“病态发展”的后果，李强提出了一个“结构紧张社会结构紧张”）的概念。认为这是由于社会结构的不协调，而使社会群体之间的关系处在一种对立的、矛盾的或冲突的状态下，或者说，社会关系处于一种很强的张力之中。在这样一种状态之下，社会矛盾比较容易激化，社会问题和社会危机比较容易发生。[44]

进入21世纪，也就是在加强社会建设和社会管理时期，立法者似乎注意到了这个问题。公平正义在立法中不断得到彰显。比如，国家通过法律保障每一个人公平分享发展成果、通过法律创造安全公平的法治市场环境，同时，注重对公权力机关的监督和制约、不断促进司法公正。从理论上来看，之所以会出现这些具体的法制实践，一个最根本的原因就是要对日益分化的社会结构及其后果做出积极回应，以期使原来日益分化的社会重新得到整合，并再造社会团结。从21世纪以后法制实践的这一努力来看，法律在告别“剪刀”效应的同时，不仅仅要在文化层面表现为一面“镜子”，同时，法律还需要在社会层面成为社会的“黏合剂”。[45]这将是促进社会整合和社会团结向稳定化方向发展的一个重要选择。

（四）法制实践中的“群众基础”问题

从现当代中国法制实践的整体历程中不难看出，中国共产党在领导人民进行国家建设和国家发展的过程中，并没有如西方那样急切地实现国家和社会的分离。恰恰相反，中国共产党一直以统合国家和社会关系，统合党群关系作为其重要工作内容。

上文已经讨论过，在新中国国家政权建设阶段，无论是党的理论还是具体的法制实践，都注意到了“群众基础”的重要性。后来，以“送法下乡”和“普法”为主要标志的国家“自上而下”的法制建设，实际上都是国家通过法律联系群众的重要方式。法制实践与“群众基础”的有效结合，不仅完成了西方法治建设实践中的法律世俗化过程，将国法从神法、宗法体制以及家族法传统中解放出来，更为重要的是，它还创造了一条西方法治建设过程中并不存在的经验，那就是以政治伦理的重建为基础，在深厚的群众基础上开启法制建设的历程。也正因如此，新中国成立以后国家“自上而下”的法制实践并没有像西方一样总是在对抗与回应中曲折前行。同时，也因为有“群众基础”的存在，改革开放和对外接轨阶段的法制实践，以及社会建设时期的法制实践也同样获得了高度的认同。

广大群众在这些后革命时代的国家“工程”中自觉地将传统中国社会中“孝的宗教”转化为了对国家法律、政策和制度的信任。因此，这种群众基础乃是一种十分有利于国家法治建设“自上而下”推进的重要力量。也因此，它必然应当成为立法者和法律执行者值得珍视的一种重要力量。当然，从辩证的角度来看，如果不能认真对待群众基础，法治建设在推进过程中势必也会存在一系列可能的问题。比如，在群众对国家法治建设充满信任的同时，如果不注意有效的内部和外部监督机制的建立和完善，这种来自群众的信任恰恰还有可能会减弱国家法律在执行过程的监督效能，甚至增加权力滥用的潜在风险；再如，当群众以“对法律的信任”作为其进入“法律场域”的逻辑起点时，一旦正式的国家法律运作，特别是国家正式司法不能有效回应人们的这种信任，甚至打破人们原有的希望，那么，更多的不信任将会产生。[46]这些情况如若发生，不仅群众基础所带来的诸多积极效应会损失殆尽，同时，群众基础所产生的诸多消极效应还会放大，进而影响到整体法治建设的进程，同时影响到国家向法治这一“有目的事业”迈进的步伐。[47]因此，在“依法治国”全面推进过程中如何回应“群众基础”的问题就显得尤为重要。

三、依法治国从“局部推进”到“全面推进”迈进

上文的讨论表明，“全面推进依法治国”战略部署的提出并不是一个偶然的过程。历史经验表明，在中国“全面推进依法治国”正当其时。它不仅是国家在认真总结现当代中国法制实践的经验教训基础上，对国家法制实践的一次全面提升，同时也是一次将法治实践从“局部推进”向“全面推进”迈进的重要战略部署。

从现当代中国法制实践的发展和变迁过程来看，法治在不同的历史阶段受到了不同程度的重视，也表现出了各自不同的特点。然而，从中我们还是可以看出在中国开展法制实践所普遍存在的一些问题，那就是在传统与现代、西方与东方、经济和社会等方面的冲突和争论。反映在具体的法制实践上，就是一种“非此即彼”的倾向。要么单纯像西方学习并推进激进的法律变革，而忽视本土资源和传统；要么只重视法律对经济增长的推动，而忽略法律对社会生活的有效回应等。也因此，我们说，中国现当代不同阶段的法制实践只是对依法治国的一种“局部推进”，而不是“全面推进'另外，从现当代中国法制实践的整体变迁过程来看，我们也看到，这些所谓冲突和争论的问题在不断向前发展的法制实践中还是有不断理顺的趋势。包括我们上文讨论过的几个重要问题，比如法制现代化的道路选择问题，特别是在法制实践中何谓“现代化”的问题；法律与发展的问题，特别是法律所要解决的究竟只是经济发展的问题，还是还有必要关注人的发展的问题；法律与社会整合的问题，特别是法律如何在日益分化的社会中重建社会团结的问题；以及法律与“群众基础”的问题，等等。这些问题在实践中的理顺，为依法治国从“局部推进”向“全面推进”迈进奠定了坚实的基础。

因此我们说，当下，执政党提出“依法治国全面推进”的战略部署是正当其时的。从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）很多条文中也可以看出执政党在尊重历史经验基础上对争议问题的回应。第一，关于法制现代化的冋题，《决定》中明确：“坚持从中国实际出发”，“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但绝不照搬外国法治理念和模式”。同时，还强调“坚持依法治国和以德治国相结合”。这从根本上回应了中国法制现代化建设的基本价值取向问题。第二，关于法律与发展的问题，《决定》不仅重申了“市场经济本质上是法治经济”这一重要命题，还提到了要“用严格的法律制度保护生态环境……强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本”，体现了法治在保障经济发展与环境保护相协调过程中的重要性。同时，《决定》还特别注意到了人的发展的问题，比如，提出了“实现公民权利保障法治化”的要求，提出了要建立健全“有利于激发文化创造力、保障人民基本文化权益的文化法律制度”等。另外，《决定》还特别提到，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。这实际上也就是将改革发展决策纳入法治化轨道，以及推进改革和发展向稳定化、长效化发展的重要标志。关于这一点，习近平在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》（以下简称《说明》）中也提道要推动我国经济社会持续健康发展，不断开拓中国特色社会主义事业更加广阔的发展前景，就必须全面推进社会主义法治国家建设，从法治上为解决这些问题提供制度化方案。”第三，关于法治与社会整合的问题，《决定》有关立法、执法、司法和守法的要求中均有体现。比如，在立法方面，提出“加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设”等；在执法方面，提出“坚持严格规范公正文明执法”，以及“强化对行政权力的制约和监督”等；在司法方面，提出“推进严格司法”，以及“加强对司法活动的监督”等；在守法方面，提出“使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动”。强调将矛盾纠纷解决纳入法治轨道，在法治共识的框架下解决矛盾纠纷。《决定》还特别提到，“发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任”。第四，关于依法治国与群众基础。这个问题必须从两个层面才能得到全面理解。一个层面是党的领导，另一个层面是群众基础。先来看第一个层面，党的领导、人民当家做主、依法治国，三者之所以能够有机统一起来，其实有一个很重要的原因，在《决定》中已经提道：“维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是桿卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现。”“共同意志”实际上表达了党的领导与群众基础的密不可分性。这也是习近平在《说明》中提到的，“我国宪法以根本法的形式反映了党带领人民进行革命、建设、改革取得的成果，确立了在历史和人民的选择中形成的中国共产党的领导地位”；再来看第二个层面，群众基础是现当代中国法制实践的一项重要成果，因此也必然成为“全面推进依法治国”的一项重要内容。《决定》在有关“法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”中提到“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿”“群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈”“?这些问题，违背社会主义法治原则，损害人民群众利益”等；在有关“坚持人民主体地位”中提道必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕。”同时，还提到“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”；“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”；“坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益”；“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护”等。

因此，“全面推进依法治国”及其总目标“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的提出，从本质上来说是在吸取现当代中国法制实践经验基础上的一种共识性表达。它表明，法治作为一项有目的的事业，不再只是国家和社会建设的手段，更是一种凝聚共识的治国方略，是“实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。同时，从社会层面上来看，它也是一种全新的组织和生活方式，每一个个人和组织都将在法治的框架中拥有自己的权利、履行自己的义务，并在法律的保障下获得有序、安宁的生活，以及可以预期的发展。

（责任编辑：于浩）

【注释】 *本文系2015年国家社科基金项目“公共卫生治理法治化问题研究”（15CFX064）的阶段性成果。研究同时得到“云南大学中青年骨干教师培养计划”资助。

**云南大学法学院副教授，法学博士。

[1]参见马汉宝：《法律思想与社会变迁》，清华大学出版社2008年版，第8页。

[2]参见金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社1999年版，第123页。

[3]黄金麟：《历史、身体、国家：近代中国的身体形成（1895～1937）》，联经出版事业公司2001年版，第112～113页。

[4]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第58页。

[5]《毛泽东选集》（第1卷），人民出版社1991年版，第72页。

[6]同上注，第136页。

[7]张永和：《一个真实的马锡五审判方式》，载王启梁、张剑源主编：《法律的经验研究：方法与运用》，北京大学出版社2014年版，第199～208页。

[8]陈传纲：《必须彻底改革司法工作论新中国人民革命法制的建设》，载《人民日报》1952年10月18日。

[9]1950年，中央人民政府法制委员会确立了三个主要的工作原则，包括：一、从中国实际出发，并以共同纲领为依据；二、以马克思列宁主义、毛泽东思想为思想领导；三、以苏联法学和法律为学习对象，并以国民党反动政府及其他资产阶级法学和法律为批判对象。参见李光灿、江滨：《批判法制工作中的旧法学观点》，载《人民日报》1951年5月17日。

[10]许德珩：《如何做好人民的法制工作》，载《人民日报》1951年5月31日。

[11]《进一步加强国家法制，保障社会主义建设事业董必武同志的发言》，载《人民日报》1956年9月20日。

[12]陈传纲：《必须彻底改革司法工作论新中国人民革命法制的建设》，载《人民日报》1952年10月18日。

[13]《宣传新宪法贯彻新宪法进一步加强社会主义法制第八次人民司法工作会议确定新时期工作任务李先念副主席作重要指示，纪登奎同志讲话，江华同志作报告》，载《人民日报》1978年5月28日。

[14]《我国法制建设走上健康发展的道路王汉斌谈立法工作成就和任务时说，当前要进一步制定有关法律，适应对内搞活经济和对外开放需要》，载《人民日报》1984年9月26日。

[15]《邓小平文选》（第2卷），人民出版社1983年版，第189页。

[16]《彭真会见中日民间人士会议日方代表团时说对外开放政策已写入我国宪法我们将很快通过立法来解决保护外国投资的问题》，载《人民日报》1984年6月29日。

[17]《加强经济立法适应现代化建设国务院有关部门已经和正在起草的经济法规有七十多个》，载《人民日报》1980年9月3日。

[18]《国务院通知切实重视经济立法工作用经济法规指导和管理经济工作》，载《人民日报》1981年9月20日。

[19]在这一阶段，为适应我国社会主义有计划的商品经济发展需要，制定了《民法通则》《民事诉讼法（试行）》《经济合同法》《技术合同法》《专利法》《商标法》《企业破产法（试行）》等重要的经济方面的单行民事法律。同时，为了贯彻对外开放的基本国策，还制定了《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合资经营企业所得税法》《外国企业所得税法》《涉外经济合同法》《海关法》《广东省经济特区条例》等。这些涉外经济法律，体现了平等互利的原则和保护外商正当权益的精神。另外，为了加强对经济活动的监督管理，全国人大常委会还制定了《会计法》《统计法》《计量法》；同时制定了有关保护、开发和合理利用自然资源的《土地管理法》《矿产资源法》《森林法》《草原法》《渔业法》；有关保护人民身体健康的《食品卫生法（试行）》《药品管理法》等。何平：《保障促进改革开放顺利进行我国经济立法初具规模八年多制定有关法律30多个行政法规300多个》，载《人民日报》1987年9月5日。

[20]吴恒权：《我国加快经济立法已发布涉外经济法律法规一百二十多件》，载《人民日报》1988年5月19日。

[21]江泽民：《加快改革开放和现代化建设步伐夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利——在中国共产党第十四次全国代表大会上的报告》，载《求实》1992年第11期。

[22]刘武俊：《重估市场经济就是法治经济价值》，载《深圳特区报》2012年2月21日。

[23]虽然改革开放以后立法的发展对法制建设和法制环境的改善确实起到了极大的促进作用，但也应该看到，只有立法的发展还不能算是向“实质法治”迈进，其从根本上还是一种“形式法治”的状态。参见李树忠：《迈向“实质法治”一一历史进程中的十八届四中全会〈决定〉》，载《当代法学》2015年第1期。

[24]毛磊：《保护公民、法人和外国当事人合法权益我国经济法制体系正在形成经济审判工作逐步实现规范化、制度化、科学化》，载《人民日报》1987年10月19日。

[25]刘振英、张宿堂：《朱镕基在全国经济审判工作会议上强调建立社会主义市场经济体制需要健全的立法司法来保证》，载《人民日报》1994年10月25日。

[26]胡若雨：《社会建设包括哪些基本内容》，载《山西日报》2007年8月27日。

[27]阿计：《法以民为本——2003年中国立法盘点》，载《人民日报》2003年12月31日。

[28]法律和法治作为一种促进发展的“工具”具有一定的负面作用。以“世界正义工程”中的“法治指数”为例，於兴中曾把其比喻为是一种“法治商业化的做法”。他还说至少，把法治看作一种产品，使它从一种理想和精神的境界降到了技术和工具的层面。这种机械的简化主义态度显然无助于任何国家的法治建设。相反，它以伪科学的手段把法治变成一种工具，从而降低了法治的重要性。”参见於兴中：《“法治”是否仍然可以作为一个有效的分析概念？》，载《人大法律评论》2015年第2辑。

[29]在有关“什么是法治”，也即“定义法治”的讨论中，存在两种基本的立场和思路。一种被称为“普世主义法治观”，另一种则被称为“国情主义法治观”。张志铭和于浩的研究指出：“国情主义法治观与近年来伴随着中国综合国力的提升而在理论上流行的所谓‘中国模式’或‘中国式发展道路’的思潮相呼应。它建设性地提出了在法治认识上必需引入中国视角，注入中国元素，提示了法治的观念和实践如何回应中国国情的问题。”参见张志铭、于浩：《共和国法治认识的逻辑展开》，载《法学研究》2013年第3期。

[30]梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社2013年版，第79～97页。

[31]也必须承认，清末变法在很大程度上与争取领事裁判权的废除有密切的关系。

[32]梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社2013年版，第137页。

[33]梁治平：《礼教与法律：法律移植时代的文化冲突》，上海书店出版社2013年版，第138～140页。同时可参见范忠信：《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，载《法学研究》1997年第3期等。

[34]2013年7月1日起施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第18条规定家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。”

[35]肖金明：《“常回家看看”入法的意义》，载《中国法律》2012年第5期。

[36]杨立新：《“常回家看看”条款的亲属法基础及具体适用》，载《法学论坛》2013年第6期。

[37]相关讨论可参见苏力：《感受中国法律的现代性——“为什么‘送法下乡，？”的一个注释》，载苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第54～60页。

[38]黄金麟：《历史、身体、国家：近代中国的身体形成（1895～1937）》，联经出版事业公司2001年版，第148～149页。

[39]朱晓阳：《小村故事：罪过与惩罚（1931～1997）》，法律出版社2010年版，第107～108页。

[40][美]安?赛德曼、罗伯特?赛德曼：《发展进程中的国家与法律：第三世界问题的解决和制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2006年版，第24~25页。

[41]秦佩华、白龙：《立法亮点》，载《人民日报》2010年12月29日。

[42]孙立平：《我们正开始面对一个断裂的社会》，载《战略与管理》2002年第2期。

[43]尹保云：《病态发展：城乡差距与分配不平等的根源》，载《战略与管理》2004年第2期。

[44]李强：《“丁字型”社会结构与“结构紧张”》，载《社会学研究》2005年第2期。

[45]关于这一问题，可参见王启梁：《法律移植与法律多元背景下的法制危机——当国家法成为“外来法”》，载《云南大学学报》（法学版）2010年第3期；陈甦：《法治是社会信任的黏合剂》，载《法制资讯》2012年第8期；张冠梓：《中国需要“黏合剂”》，载《南风窗》2009年第16期。

[46]有研究指出，公民的权利是否得到国家权力的认真对待，和国家的民主法治制度是否赢得人们的信任，对增强国家权力的公信力至关重要。参见胡洁人：《当前新型社会纠纷解决机制研究》，载《当代法学》2012年第2期。

[47]参见张剑源：《“护犊子”式法意识：本土语境的阐释》，载《思想战线》2014年第5期。

【期刊名称】《人大法律评论》【期刊年份】 2016年 【期号】 1