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2020年度创新论坛

“地理标志保护的双重视角:国际法与国内法的交错”成功举行

7月31日,中国社科院法学所国际法所2020年度创新论坛首场讲座成功举行,论坛由中国社科院知识产权中心与“创新发展与知识产权法律制度完善”创新项目组承办,张鹏助理研究员以“地理标志保护的双重视角:国际法与国内法的交错”为题作学术报告。

 

2020年7月31日上午,中国社会科学院法学研究所、国际法研究所2020年度创新论坛第一讲在法学所办公楼三楼会议室举行。本次论坛由中国社会科学院知识产权中心与“创新发展与知识产权法律制度完善”创新项目组承办,中国社会科学院法学研究所知识产权研究室张鹏助理研究员以“地理标志保护的双重视角:国际法与国内法的交错”为题作学术报告。本次论坛由管育鹰研究员担任主持人,李明德、李顺德、杨延超、李菊丹担任评议人,会议采取线上与线下相结合的方式,同时邀请了国内地理标志领域的专家学者共同参与,就地理标志保护问题展开了热烈的讨论和交流。

 

  

 

会议主办者特将会议发言进行整理与公开,各发言仅代表发言人个人观点,不代表主办者的立场或观点。

 

主讲人发言实录

 

张鹏助理研究员:

今天我就地理标志保护的相关问题给大家做一个简单的介绍。我将从三个方面对这个主题进行汇报。

众所周知,在知识产权领域,地理标志是十分小众的,近年来成为了“网红”,其背后有一定的原因。第一个方面就是欧盟理事会刚刚批准缔结中欧地理标志协定。在即将缔结中欧地理标志协定之前,在中美贸易第一阶段的贸易协定中也有关于地理标志的条款,大概有三个条款是关于地理标志的,我们要履行和美国一系列的条约义务要求。这是一个国际方面的背景使得我们非常关注地理标志的保护。

另一个方面就是民法典第123条里,将地理标志作为一个独立的知识产权客体进行保护,让它区别于商标、区别于其他知识产权保护的客体,作为一个独立的客体来进行保护,给予民事主体就地理标志一个专有性的权利。那么我们如何理解地理标志作为知识产权独立的客体,它所体现的保护法益、制度设计等方面具有什么样的特点,这也值得我们思考。

第三个方面就是,2018年党中央国务院机构改革方案中将原质监总局原产地地理标志的职能和原工商行政管理总局商标局负责的商标注册的职能都划归到了国家知识产权局,那么原来我们在地理标志领域是“三驾马车”的格局,现在在机构改革的背景之下,地理标志保护格局往哪个方向走,也是近期一个值得探讨的热点问题。

今天我将从这三个方面进行汇报:

1.关于中欧、中美贸易协定中的地理标志

我们都知道在地理标志的保护领域,欧盟和美国的态度是对立的。在法国、西班牙、意大利等国有很多具有历史传统的食品,比如葡萄酒、奶酪、火腿等等,这和它当地的风土与历史传统有直接的联系,这些食品在世界上很出名,也享有很高的品牌价值。美国虽然和欧洲有同样的饮食习惯,但它并不是这些传统产品的原产国,作为农业大国美国也大量生产、消费和出口这些产品。在欧洲对于这些地理标志,比如说波尔多葡萄酒、帕尔玛火腿还有一些奶酪的品牌,给予了比较强的保护。在美国来看来,比如马苏里拉奶酪,他们认为就是一个通用名称,不应该给予保护,这就是所谓的在地理标志上“新大陆”和“旧大陆”在理念上的区别。那么对于中国来说,原来新大陆”和“旧大陆”的矛盾可能和我们没有什么关系,但是中国的中产阶级多了以后,消费升级后,中国人也愿意消费这些来源于欧洲的高端的葡萄酒、奶酪品牌,我们也是一个很大的市场,所以他们的这些食品也销往中国。那么欧盟就希望中国采取强保护模式,这样欧洲农产品就可以出口中国,赢得很高的市场利润。但美国认为,如果给予欧盟的地理标志品牌强保护的话,就阻止了美国农产品使用这些名称,反而降低了美国农产品卖出高价、获取利润的能力。

我们先看中欧正在准备缔结的地理标志协定的内容,现在主要是文本的问题,我们只能从网站上看到欧盟理事会批准了签订中欧地理标志协定的信息,我们看不到中文的文本,现在能查到的是欧盟委员会于2019年11月4号公开的非最终文本(https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/food-farming-fisheries/farming/documents/eu-china-gi-agreement-for- publication.pdf)。以下我将围绕这个文本进行一个解读。该协定文本是由正文和附件的形式组成的,附件3和附件4是现阶段中欧在签订协议后将要互保的100个地理标志名录,也就是说欧盟承诺给予中国的100件地理标志产品在欧盟获得地理标志保护,中国同样承诺在中国给予欧盟100件地理标志产品较高保护。附件5和6是将来签订条约之后扩大互保的产品标志名录。正文的主要内容是对互认的地理标志给予一个什么程度的保护。

我将对应中美贸易协定中有关地理标志部分的内容来讲几个比较重要的条款。一个是正文第四条第一款规定,要求对于附录中的产品名称双方应给予如下保护:第一种就是产地误认,即不是这个产地生产的产品,却标记为是这个产地的产品,比如不是阳澄湖产的大闸蟹标记为阳澄湖大闸蟹,就侵犯了第一款规定。第二种行为是即使没有是消费者产地误认,比如美国加利福尼亚产的香槟,标注的是加利福尼亚香槟。但是即使标明了它真正的产地,消费者没有产生产地误认,这种情况也是禁止的,即不能用“香槟”两个字,你可以说是加利福尼亚起泡酒,但不能说是加利福尼亚香槟。该款另一种情况就是标注“具有波尔多风味的葡萄酒”,这也是不可以的,不可以用类似于“波尔多风味”,即使消费者没有产生产地误认。第三种行为就是即使来自这个产地,但没有达到地理标志产品的质量标准,也不可以使用这个地理标志名称,比较典型的就是阳澄湖大闸蟹,一些大闸蟹可能就在阳澄湖涮了一下就捞上来称为阳澄湖大闸蟹。从地理标志角度看,尽管你的产地是阳澄湖,但没有满足阳澄湖大闸蟹一系列的质量标准,也不能使用阳澄湖大闸蟹的名称。

这三项义务和我国现阶段国内法保护的强度是否是一致的?第一个产地误认,我们中国从加入《巴黎公约》起开始就履行了禁止他人产地误认的行为。对于第二项规定,我们只履行了对于葡萄酒和烈酒这两种产品,也就是我们只针对TRIPs协定中第23条专门就葡萄酒和烈酒有扩大保护、绝对保护。对于葡萄酒和烈酒以外的其他产品,我们国内的保护程度没有达到第二款规定的程度。那么在签订中欧协定里,我们要对互保的这100件的农产品中,不止有葡萄酒和烈酒,还包括奶酪、火腿、水果和其他品类的农产品都要给予保护,我们国内法要履行这个义务。第三项仅在原质监总局的地理标志产品保护规定里有关于没有达到产品质量规范也禁止使用的规定,需要承担的是行政责任。

第四条之后的几款规定就是关于哪些名称不能注册成地理标志或者双方不应该对它进行地理标志保护,比如已经构成对动植物品种名称的保护等。在这个协订里没有提及任何关于通用名称的问题,也就是说一般我们认为构成通用名称的情况下,不能享受地理标志保护的。但中欧地理标志协定中没有涉及任何关于通用名称作为地理标志可以享受地理标志保护的例外条款。

第二个比较重要就是第六条,第六条处理的是地理标志和商标的关系。其中第六条第一款处理的是地理标志与在后商标的关系。在TRIPs协定里也有这样的条款,是各国都要履行的义务。因为地理标志在先情形下,任何人都不能以产地误认的形式将该地理标志注册成商标,这种行为是禁止的。这种情形是比较容易处理的,比较难处理的是第二款和第三款的内容。第二款内容就是在注册为地理标志之前,已存在商标的情形。中欧协定对这种情况采取的方式是只要是没有造成消费者误认是可以注册的。即除非该商标的知名度很强,造成消费者混淆,在这种特殊情况无法注册地理标志之外都是可以注册的。也就是说大部分情况之下,即使存在在先商标,在后地理标志也是可以注册的,此二者可以并存。这种模式与《欧盟地理标志条例》第六条第四款相同。这种方式与一些国家遵从的“时间优先,权利优先”原则大相径庭,即单纯比较两者的时间,假设在地理标志注册之前已经存在商标的话是不能注册的。第三款处理的是在先商标继续使用的问题。假设地理标志注册之后,在先商标能否继续使用这个问题。

中美贸易协定关于地理标志的规定一共是三条,在三条之前第六节有一个序言,序言的内容是双方应确保地理标志保护实现完全透明和程序公平,包括保护通用名称,尊重在先的商标权,明确允许异议和撤销以及为依赖商标或使用通用名称的对方的出口产品提供公平的市场准入,这是一个总括的要求。之后的1.15条,1.16条,1.17三个具体条款分别列举了具体的条约义务。

第一个是1.15条的条约义务,其重点是不减损的义务。即我国与第三方欧盟签订的地理标志协定,给予欧盟地理标志产品在中国享受的强保护,不应该减损美国使用商标或通用名称的利益。这部分比较难以理解,给予欧盟地理标志产品的强保护,就意味着对美国利益进行减损,因为这些产品名称在美国可能构成产品的通用名称,不享有保护的东西,中国予以保护必然会影响美国的利益。对于这一点我的理解是重点不是不减损,重点是在这里的商标和通用名称的认定。众所周知,知识产权有一个很重要原则叫做地域性原则,即在美国消费者中认定该商标是通用名称,在中国并不一定认为它也是通用名称,要根据我们中国的消费者的认知情况,由我们中国的主管机关判断其是否属于通用名称。我们只需要给予美国一个异议和撤销的机会,美国可以到中国的国家知识产权局提出欧盟的某一地理标志为通用名称,最终的判断也是由我们中国的主管机关依据我们中国消费者的认知来判断。我认为这点是比较重要的,是能够解决保护了欧盟这些产权,是不是一定会减损美国的利益。假设中国消费者都认为马苏里拉奶酪就是意大利产的奶酪,并不认为它是描述白色的水牛奶酪这种产品的通用名称,那么就应该在中国获得地理标志产品名称的保护。如果能够理解商标与通用名称的地域性问题,就能够解决协调好既不违反中欧贸易协定,也不减损美国利益这个问题。

下面四个问题比较重要:第一个是中美协定1.15条,中国应确保主管部门来确定某一名称在中国是否为通用名称,即美国承认判断通用名称是由我们中国的主管机关根据我们中国消费者的认知。对于通用名称的判断在欧盟是有具体案例的,法院已经罗列出判断的要素。这些案例对我们中国国家知识产权局或者其他主管机构未来实际处理这个问题是很有借鉴意义的。欧盟有好几个案例,我讲一个比较重点的希腊的菲达奶酪(feta)案。这次中欧地理标志协定附件里的100件地理标志里是有菲达奶酪的。这个案例两次经过欧洲法院的审判,第一次的时候判决菲达奶酪的注册地理标志是无效的。第二次认定菲达奶酪不构成通用名称。在判断不构成通用名称的时候,欧盟法院罗列了一些判断的重要要素,如消费者认知,生产和消费状况(按国家划分的生产和消费,生产历史,欧盟中按国家划分的生产和消费比率等),与生产和消费有关的法律等。本案产品是奶酪,主要是由最终消费者食用,因此最终消费者是评估的对象。在确定公众的看法时,直接证据(民意调查和其他研究)以及间接证据(产品,标签类型,产品的生产和消费水平,广告的特征,宣传的形式和特征,字典中名称的使用等都应考虑在内)。该案做出菲达不构成通用名称的判断重点在于:1、大量相关公众不再将其视为地理标志时,地理标志才成为产品的通用名称。这意味着只要有少数公众将其认为是地理标志,那么就不会变成通用名称,这个比例大概为40%-30%;2、许多以Feta品牌出售的非希腊奶酪标签上都带有图案,例如带有希腊国旗的图案,这表明对消费者来说,具有希腊血统的重要性。在除希腊外的成员国中,羊脂干酪的销售标签都与希腊的文化传统和文明有关。因此,可以合理地推断,这些成员国的消费者将羊乳酪当作奶酪让人想起希腊,尽管它实际上是在其他成员国生产的。3、重视在欧盟内部发行的词典中如何使用Feta这个名字。对Feta来说,这些词典中的大多数都是以希腊为唯一或主要来源。4、在分析了成员国的国内法和欧盟法律时,例如在丹麦法律中,要求将其描述为“丹麦羊乳酪”。认为Feta本身显示出了与希腊的联系。

那下一个中美协定中的主要问题是通用名称的冻结问题,中美协定里要求任何地理标志无论是否已经注册都可以随着时间而变成通用名称,这是美国的认识。但是欧盟的认识或者传统的地理标志保护认识是通用名称被冻结了。只要是注册成地理标志,认定的地理标志是不会变成通用名称的。但中欧协定里没有处理这个问题,我们国家为了满足美国的要求,要采取不会冻结这种态度。我们现在这个关于地理标志的规定里也表明地理标志事后通用名称化是一个撤销的理由。

中美贸易协定的1.16条是关于复合名称,在通用名称之外又一个复合名称的概念。美国要求如果受到地理标志保护的名称是两个词组成的,其中有一个词是通用名称,那两个字连起来可以受到保护。但只使用这其中的一个词时,是不能够禁止他人使用的。同时中国要明确标明这个复合名称中不受保护的通用名词是什么。欧盟已经认识到这个问题了,在与我国的协定中100个产品的名录里,有很多的产品名称已经有所承诺。例如,坎帕尼亚水牛马苏里拉奶酪是一个复合名词(MozzarelladiBufalaCampana),其中Mozzarella部分这个词不主张保护,也就说这部分是这个复合名词中的通用名称。那么到我们中国进行公示的时候可以采取下划线的模式,这个复合名称整体受到保护,美国的进口的产品不能够使用这个名称,但是美国可以将其奶酪命名为马苏里拉奶酪,但不能叫坎帕尼亚·马苏里拉奶酪。例如,佩克利诺·罗马羊奶酪可以叫佩克利诺羊奶酪,欧盟不主张佩克利诺这部分,但是不能叫罗马风味的佩克利诺羊奶酪。

下一个就是与在先商标的关系。这里面存在三种关系,一个是存在在先商标时,在后地理标志是否可以进行注册,另一个是在后地理标志能否使用,最后一个是地理标志注册之后在先商标可否继续使用。这里有两种原则,一个是美国采取时间优先的原则,另一个是欧盟采取的共存原则,商标和地理标志可以并行的。对于第一个问题,日本采取的在后地理标志如果想获得注册必须取得在先商标权人的同意,如果在先商标权人不同意的就拒绝注册。欧盟的采取的原则比较偏向于地理标志,即只要是不造成混淆都可以注册。我国现有的情况根据几个案例来看,是在先存在一个普通商标的情况下在后权利人可以注册地理标志集体或证明商标。比如玉露是一个企业注册做了这个玉露茶,产自恩施。但是“恩施玉露”是一个地理标志,那从商标法的角度来看,这个其实是重要要素即它主要的识别部分,但是法院认为“恩施玉露”可以组合成地理标志,不会造成和“玉露”的混淆。“泰山绿”是在茶叶上有人已经注册“泰山绿”这个商标,之后有人注册地理标志“泰山绿茶”,法院认为这两个标志不近似,“泰山绿茶”可以注册。我们也是采取欧盟对地理标志的判断方法。欧盟一个比较著名的这个案例就是百威啤酒和捷克的布杰约维采啤酒,涉及的也是在先商标和在后地理标志的问题。

下一个就是在先商标存在的时候,在后地理标志是否可以使用。WTO有一个欧共体地理标志案。在此略过这个案例内容的介绍,最终的结论是欧共体条例的规定并不损害在先注册商标权人的商标权。因为该标志作为地理标志进行使用,是协定第17条承认的商标权限制的这么一个条款,即地理标志可以继续使用。

比较难处理的是地理标志注册之后,在先商标是否可以继续使用,此处所示商标不限于注册商标,也包括未注册的商标。那在TRIPs协定里是有两种例外的,当然TRIPs协定第二十四条第四款和第五款设置的例外针对的仅是葡萄酒和烈酒这两种产品。第一个是在先连续的平行使用的例外,比如说你在1994年这个时点之前,如果缔约方已经使用了十年或者是善意使用,都不能影响其继续使用,不能改变原本的市场格局。假设美国已经在中国给予欧盟此产品名称较强的保护之前销售到中国标有该名称的产品,那中国不能禁止美国继续使用,美国仍享有继续使用的权利;TRIPS协定24条第五款规定,善意注册的商标也可以继续进行使用。中欧协定对于这个问题涉及商标可以继续使用,这就特别会影响到中美协定里面所要求的不会减损使用商标出口至中国的美国货物和服务的市场准入,原因是中欧协定里对有些产品有一个过渡期的要求,比如对feta奶酪,在本协定生效后的八年期间,如果美国在2017年6月3日之前已经在中国销售这个产品,在中欧协定承认feta奶酪之后的八年间,美国还可以继续使用这个产品,只要标注此产品是产自美国,不是产自希腊,这种情况是可以继续使用的,这是中欧协定里关于在先使用的规定。那中欧协定里面的规定会不会影响美国呢?那美国会说你凭什么只给我八年的时间,我已经在欧盟产品名称在中国享有保护之前已经出口到中国了,我还可以继续出口,这是我既有的利益,那会不会因为协定减损我的利益呢?凭什么只有八年的过渡期间以及必须规定在2017年6月3号这个时点?有关于2017年6月3号这个时点,我猜想是在2017年6月3日原质检总局公告2017年第40号《关于受理塞浦路斯鱼尾菊酒等欧盟产品申请地理标志产品保护的公告》中受理了塞浦路斯鱼尾菊酒等100个欧盟产品的地理标志产品保护申请的时点。但是需要注意的是,在这个时点下原质检总局《地理标志产品保护规定》和《国外地理标志产品保护办法》的保护程度并没有延及到“任何使用地理标志指示并非来自该地理标志所指示产地的某一相同或近似产品的行为,即便已指示了该产品的真实原产地或在使用上述地理标志时运用了意译、音译 或字译,或同时使用了“种类”、“品种”、“风格”、“仿制”等字样”的程度。这样标有Americanfeta的奶酪在中欧缔结地理标志协定的八年后,就不能再继续使用了;还比如Romano cheese,在美国是很通用的一个名字,但是中欧协定只给三年的过渡期,这是不是会有问题?如果我国以后在制定地理标志保护规定时,如何能保证不减损美国在先使用的商标的既有的利益,我觉得是非常值得关注的,因为有可能会违反中美贸易规定,但如果我们让美国只要在签订协议的时点之前在先使用过的能够继续使用,可能违反中欧签订的协定中有关于过渡期的要求。

还有重要的一点是美国要求给予它异议和撤销的机会,中国其实存在这种机会,即《国外地理标志产品保护办法》,其中有大量有关于异议与撤销程序的规定,但问题是如何落实这个承诺。现在中国和欧洲签订协议之日起,就要对100件地理标志产品互相进行强保护。事实上在中欧对100件互相保护的协定签订之前,欧盟已经依据《国外地理标志产品保护办法》把附件中的产品名称转化成在中国受到保护的形式,这也给予国内外任何组织或个人均可以书面形式向国家知识产权局提出异议,然后国家知识产权局有复审或者终审裁定的权利,不需要去法院进行审理,也就是说不采取司法最终的原则,而是由行政机关最终决定。

2.在国内法语境下如何理解地理标志

民法典第一百二十三条中规定的地理标志我认为有三种含义;第一种含义是赋予民事主体禁止他人擅自使用地理标志行为的排他权,而排他权的具体范围由其他法律来解决;第二种含义是明确了地理标志是一种独立的知识产权,存在区别于商标(注册或未注册)的保护法益;最后一个方面是应该区分对于地理标志本身的保护和作为官方标志的地理标志(产品)专用标志的使用保护规定,这两项很易产生混淆,我记得李明德老师原来讲商标和商誉的关系时说:“商誉是保护的内核,而商标是一个空碗”,我们类比于地理标志和地理标志专用标志,比如“阳澄湖大闸蟹”六个字,“舟山带鱼”四个字是内核,而专用标志只是保护“内核”的过程中所附带的一个“空碗”,应当明确内核保护的是什么法益。

之后是有关于地理标志的保护法益:

第一个内容是禁止产地误认,这项内容从《巴黎公约》中就已经有所体现,之后我国在1993版的《反不正当竞争法》第五条第四项也有规定(已删去),在《TRIPS协定》第二十二条中规定了禁止他人以产地误认的形式注册商标,禁止他人以产地误认的方式使用地理标志,我国《商标法》第16条也从禁止产地误认这个角度做出了规定。禁止产地误认是一种消极性的和防御性的保护模式;

第二个内容是传达一种社会评价,一种声誉,比如说某地域生产的产品区别于其他地域生产的产品,比如当我们知道舟山带鱼的时候,立刻就会区别于它和其他地方生产的带鱼,那么消费者会为舟山带鱼付出高价,而不会为其他地方的带鱼付出那么高的价格。地理标志可以传达本地域提供的产品和服务区别于他地域产品和服务的信息。在此种来源识别功能意义上,在传达社会评价,传达社会商誉意义上地理标志和商标没有区别。商标也是传达某一主体提供的商品和服务区别于其他商品服务的信息,商标也是在提供这样的保护。地理标志可以注册为商标,适用商标法的规定进行保护。

但是在商标法意义上,地理标志可以注册为集体商标或证明商标并不意味着只要是地理标志就一定可以成为集体或证明商标,能否注册与否取决于商标法对商业标识保护的原理。在类型上,我认为集体/证明商标和商品/服务商标并没有区别,都是在发挥来源识别功能。集体商标的来源识别功能是区分本集体成员所提供的商品或服务与他集体所提供的商品或服务;证明商标的来源识别功能是区分本证明机构提供的证明服务与他证明机构提供的证明服务。

我们知道在商标法上地名(含地名)标志注册存在一定的特殊性:即在商标法意义上,地名或者包含地名的标志本身因缺乏显著性并不能获得注册,那为什么地名标志可以注册呢?是因为使用而产生了显著性之后才可以注册为商标,或者相关公众不认为它是地名,还有其他含义,那通过使用产生的显著性需要达到什么程度呢?我们一般认为在全国范围内达到大家都周知的程度,才能够获得注册。比如大同黄花,之前我并没听说过大同黄花,对我来说在商标法意义上不可能认为它是全国范围之内周知的程度,但是由于领导人的推荐,现在大同黄花已经成为全国范围内知名的代表大同产地的产品,大同黄花之前没有达到全国范围内的显著性,但是通过通过宣传广告的行为,就已经达到了注册为商标的标准。从这个意义上来讲我们现有的5800多件的地理标志商标是否有很多都没有达到所谓的在全国范围之内的显著性的要求,我自己是存疑的。

另外现行地理标志集体和证明商标的一些注册规定与商标法的本质存在龃龉,举一个简单的例子,假设我要注册成地理标志,集体商标或证明商标,此时还要求提供当地人民政府和行业协会主管部门的批准文件,那么在商标法意义上有何必要?难道当地政府批准了就可以注册了吗?就能够代替相关公众的认知了吗?这里我想分别介绍中日两国最高法院审判的两个案例,这两个类似的案例明显体现了两国对这个问题的特别严重的思维差异。

案例一:是我国的“祁门红茶”案。祁门红茶协会未主动向商标注册机关如实披露产地争议协调处理的情况和安徽省农业委员会作为主管部门关于证明商标标示“大产区”的最终说明,违反了地理标志商标申请人应负有的义务,构成2001年商标法第41条第1款中规定的“不正当手段”行为,诉争商标应予以无效。

案例二:是日本最高法院“喜多方拉面”案:该案中驳回了喜多方地域拉面协会要求注册“喜多方拉面”地域集体商标的请求。理由是:“喜多方拉面”并未达到使相关公众认识到“喜多方拉面”即原告协会会员提供的拉面服务的程度 1、在喜多方市以外地域也存在提供喜多方拉面服务的主体,如在会津地区使用“会津喜多方拉面”的招牌提供拉面服务。2、原告协会会员参与率不高。在喜多方市内加入原告协会的拉面店占拉面店总数的比例不到一半,即使按其他统计方案计算,也仍然不到60%。且在全国范围内广为人知一些拉面店并不是原告协会成员。3、喜多方拉面本身也存在不同特点。在喜多方市的拉面店中冠以“喜多方拉面”的店铺中,也存在以细面,浓汤为特征的店铺。但是原告协会所描述的产品特征为粗面和口感清爽,并以此特征要求协会成员提供统一风格的拉面服务。

可以看出中国是采取的并不是商标法的思维进行审判的,而日本则采取商标法思维来进行判断,其实中国祁门红茶案完全可以采用商标法的模式认定,只需对相关消费者的认知调查就可以达到驳回注册的目的。在喜多方拉面行业协会会员之外,有很多其他地域的主体也是卖喜多方拉面,即使是在喜多方这个地域的本身也有40%经营喜多方拉面的主体根本就不是你协会的会员,甚至有些店铺是非常有名的店铺,非常有名的店竟然还不是你喜多方拉面协会的会员,那你这个相关公众没有认识到喜多方拉面是由你这个协会的成员来提供的,没有达到这个认识的一一对应的关系,所以驳回注册。祁门红茶完全可以采用这种商标法模式的认定,就是相关公众认识没认识到到祁门红茶是由祁门红茶行业协会提供的,只要做相关消费者的认知调查就可以了,这是商标法的思维,而不是从地域政府主管机关的批文的角度。

下一个还有产品质量监控的问题。尽管品质保证功能是商标法所保护的商标三大功能之一(来源识别、品质保证、宣传广告),但是商标品质保证功能并不要求对商标权人施加商标品质保证义务。事实上商标权人有权自由选择在不同质量的商品上使用同一商标,并经受消费者用脚投票的市场法则检验。商标法虽然有品质保障功能,但是它不并对产品质量做审查。现在我们的问题是地理标志集体和证明商标在几种地理标志中可能是最容易获得注册的,因为审查员没法实际审查和监控质量,同时我们又没有按照商标法的思维,对于地名商标是否在全国范围内知名做一个审查,这就导致地理标志集体和证明商标上的一个矛盾。那么我们今后的发展方向是否是要求在地理标志集体和证明商标上审查和监控质量呢,要是这样的话,这个是不是和商标法的本质有一些冲突呢。

下一个地理保护的法益,这个也是很独特的,就是法国起源的,也就是欧盟主张那个保护模式,这是很有地域性的,但是欧盟通过国际贸易游说,让世界各国很多贸易伙伴都采用这种专门法的保护,它保护的传达的是产品品质与风土之间的关联性,法语叫Terroir。

3.机构改革中的地理标志立法

机构改革之前我们叫做三驾马车,原国家质检总局《地理标志产品保护规定》、原农业部《农产品地理标志管理办法》和原国家工商行政管理总局《集体商标、证明商标注册和管理办法》以及《地理标志产品专用标志管理办法》。

那么在改革之后有些什么情况,在18年3月21号发布的《深化党和国家机构改革方案》中将国家知识产权局的职责、国家工商行政管理总局的商标管理职责、国家质量监督检验检疫总局的原产地地理标志管理职责整合,重新组建国家知识产权局,由国家市场监督管理总局管理。在2019年10月7号,国家知识产权局发布了一个公告,这个公告是这么写的,“根据党中央国务院《深化党和国家机构改革方案》中关于“统一地理标志认定”的原则,确定了新的“地理标志专用标志”官方标志,原相关“地理标志产品专用标志”同时废止,原标志使用过渡期至2020年12月31日”。也就是我们现在有这个趋势是要实现“统一地理标志认定”这个原则。

那我自己的几点体会就是说,如何理解以及如何实现国家知识产权局提出的“统一地理标志认定”的这个原则。

第一个问题就是机构改革方案中并未涉及原来农业部的这个农产品地理标志这套体系,那将来如何处理,如何统一。

第二个在专用标志上对原质检地理标志产品的专用标志和原商标局地理标志集体和证明商标的专用标志进行统一,将两种模式用统一的专用标志来表示,是否代表了一种方向性:即对于商标法下的地理标志集体和证明商标也将实现对于产品质量的审查与监控,进而实现对于同一保护法益采取两个制度(商标法中特殊的地理标志集体和证明商标制度和专门法)进行保护。这样是否叠床架屋,是否具有效率?这是我自己的一个问题,我也没有答案。

第三个是假若不是上述的立法方向,我们还是维持商标法保护商誉,保护社会的评价,不进行质量控制,采取商标法的用脚投票,市场模式,然后地理标志专门法采取这个质量控制,行政管理这种模式的话,那我们有什么必要把这个专用标志统一到一起,专用标志上的统一是否反而稀释和降低了地理标志专门保护原本通过质检机构质量标准的审查、监控和执法传达给消费者的较高的产品质量担保。

那在制度设计上,我觉得有两个原则是比较重要的:

一方面,地理标志体现了不同保护法益的侧面与需求。不要寄希望于一部立法实现所有法益侧面的保护。因此在反法中存在对于产地误认的民事规制;在产品质量法等中存在对于产地误认的行政规制;在商标法中存在对于(含)地名标志进行注册并获得民事权利;在地理标志专门立法中存在对于产品的品质与风土之间关联性的标准审查、质量监控、行政执法。

另一方面,要坚决避免对于同一保护法益,同一侧面,有多种法律并行保护这种趋势,你比如说审查质量标准,进行质量监控这种,那原来我们有三套制度来做这个质量监控,发布质量标准,进行产品质量执法,有三套并行的制度保护同样一个功能,这样就是我觉得是违反效率原则的。

我自己具体在制度设计上的一种想法就是其实很简单,我刚刚也是讲叫“纯化商标法,建立专门法”。可以考虑商标法删除有关与地理标志相关的特殊性的这些规定,比如说第16条,我觉得就是不符合这个商标法保护的这个地理标志,没有必要规定,完全可以在商标层面对于含地名的标志,比如说因为产地误认可以依第十条一款八项进行驳回,因为缺乏显著性,可以驳回,然后通过显著性使用产品可以获得注册,然后获得注册之后,权利行使过程中他人正常使用的抗辩。商标法中存在一系列对于含地名标志注册的规范,不用再创立一个关于地理标志的独特的规范,这就叫纯化商标。

另外一个就是建立一个地理标志专门法,这个专门法的框架其实已经有了,在我们中欧协定的这第二条第一款这里头,欧盟已经明确告诉我们,就是说中国应该建立(a)-(j)项,这样的地理标志保护制度,(a)-(j)项就是以后我们建立专门立法的框架,这个框架是和欧盟一样的框架,比如关于地理标志的保护对象是什么,产品的范围是否只限于食品,农产品等等,地理标志的积极要件要什么样,与产地的风土的相关联的才可以注册地理标志。什么才可以算地理标志的消极要件,比如是关于通用名称,比如关于同音同形,比如关于对于这个动植物品种名称,比如说关于这个在先商标等等,这些,都是不能够注册的消极要件。那还有保护范围是什么样的,还有审查注册的程序,产品管理体系管理,行政执法的等等这些规定,这些框架我们可以制定一个专门立法来实现较高的保护,这是我今天的汇报,时间有点长,还请大家多提宝贵意见。

 

评议人评议实录

 

李明德研究员:

 

 

今天所讨论的问题应归于旧大陆与新大陆的冲突。

旧大陆是指欧洲,其强调地理标志的保护,且划分细致。

新大陆是代表新传统,其采取商标制度,可以排除旧大陆的规则,比如香槟酒,不涉及地理标志的问题。在缔结TRIPs协议的过程中暴露出的问题反映了新大陆和旧大陆冲突,以至于到最后一刻TRIPs协议差点功亏一篑,这说明双方立场尚有很大的差异。

美国认为关于地理标志的注册体系也属于与商标相同的公示、公告,欧洲大陆认为这种注册后的公示公告是有约束力的,所有成员国应予以尊重。那些年来,欧盟与美国的代表均提出了各自的诉求。

根据张鹏博士的演讲,旧大陆与新大陆的战场已经转移至中国。欧盟与美国分别和中国签订的商贸协议都在这方面提出了要求,我国展现了高超的外交技艺,旨在维持其中的平衡。张鹏博士所提出的方案也在于维持一种平衡。但我们更应该考虑地理标志保护体系的不同如何跟我们国家的实践结合起来,形成一种对我国的地理标志保护有利的局面。

《民法典》总则部分的123条的基本依据正是建立世界知识产权组织公约,这是我国立法进程对于新旧大陆之争的反映。除了特别制度、商标制度,还有张鹏博士所提到的反不正当竞争的保护。若干年来,研究地理标志保护的学者往往更多的强调商标制度和特别制度,对反不正当竞争制度的保护有所忽略。

另一方面,我们讨论新旧大陆之争对我国有利的一面,我与董炳和教授曾经经过研究得出结论:鉴于地理标志的特殊性,在中国仅仅适用商标法是不够的,仅仅适用专门法也是不够的,要把两者结合起来。张鹏博士的建议,在我看来相对偏向于专门制度,我觉得在中国偏向专门制度有一个问题,就是在何种程度上让行政的力量去介入,比如刚才讨论过的祁门红茶案。统一地理标志的做法会不会引起行政干预市场而造成市场的混乱,这个是我们要去思考的。前一段时间在一个讲座中有人给我提一个问题:说这个商标保护是不是就可以终结了?我认为无论是新大陆还是旧大陆的制度到中国来,我们应该是秉持有利于中国的正常的市场竞争秩序的角度,遵循行政或行业协会有限介入的原则。比如说祁门红茶、景德镇瓷器、宁夏枸杞等等,应该有行政部门或是行业协会、区域代表去协助维护权利,但如果行政部门介入过多,最后的结果很可能是扰乱正常的市场,这值得我们思考和警惕。我们应聚焦于怎样以市场为本、竞争为本,保护地理标志,发挥商标法私权主的作用,发挥专门制度的作用,让行业协会代表这个区域的相关生产厂商去维护利益。结合之前"商标是不是就该退出了"的问题,就张鹏博士提出的统一地理标志认定的专门法方案,我认为值得警惕。

 

李顺德研究员:

社科院较为注重地理标志方面的研究。我们的老师和同学在地理标志问题上进行研究的人数较多。

张鹏博士是从国际公约,从美国法、欧盟法的方面做了一些较为全面的比较研究。

但是,我与李明德老师的看法相同,张鹏博士的研究应该更好地结合国内外保护的实际情况,特别是世界上围绕着地理标志保护所形成的主要模式:其一是以欧盟为代表的专门法保护的模式;其二是以美国为代表的商标保护模式;其三是《反不正当竞争法》保护模式。当然通常所讲的两大模式,就是商标保护和专门法保护。

我认为上述现状必须纳入到考虑范围中,在我参与的知识产权战略的立法专题中涉及到国际公约的问题,涉及到对我们国家知识产权发展的优势,当时我做出了与刚才明德老师一样的主张:认为我们国家在地理标志问题上有自身的特点和优势,地理标志在中国的知识产权保护应该作为一个重点的领域加以研究和发展。我们在此方面积极进行研究工作,同时也对世界上主要模式之间的关系做了一个分析,在我们当时的研究中提出的建议是:考虑到世界上地理标志保护的现状和客观实际并非我们一个国家可以轻易改变。就必须承认并尊重这样的客观现实,在此基础上结合我国的国情。当时我所提的建议是:鉴于美国与欧洲均为我国的主要贸易合作伙伴,所以这两个模式不可简单的偏废,而应该加以分析,做一个比较研究。因此今天的讨论,我认为两者均应纳入考虑的范围。

至于张鹏博士所讨论国际公约的问题,我觉得世界知识产权组织的《里斯本条约》,特别是后来近些年刚刚出台的日内瓦文本应纳入考虑范围。张鹏博士所讨论的问题应考虑多个方面,综合加以考量。

对于新出台统一地理标志的保护以及配套的法律文件的修改,不仅给社会公众带来困惑,也给围绕地理标志问题进行研究的学者带来困惑。明德老师提到,有人担心该制度出台以后,是不是我们就是倾向于今后要进行专门法的保护,而对商标法的保护这方面有所消弱,或者是说逐渐的淡化呢?我与明德老师的观点相左,统一地理标志(红标)的出台是要把我们的地理标志的保护降低到商标保护的低水平上来,或者是说要把原来的专门法保护消弱和降低。因为按照新规定,申请商标或是集体商标可以使用统一标识,申请地理标志,也可以得到统一标识。但进行商标登记投入成本较少,而地理标志却有严格的审查条件,难度比较大。如若两者没有太大的区分,作为一般使用者会趋利避害,不再加大投入进行地理标志的申请,所以我认为结果会是引导大家都去申请商标保护,导致专用保护有可能会有大大的淡化,乃至于可能要消亡。虽然我们今天的讨论可能是杞人忧天,但我觉得面对这个问题确实需要慎重。据了解我们的地理标志专门法的保护为了方便放管服是准备下放到各个省级知识产权管理部门、而不是由国家统一来,反观商标还是要统一管。

 

杨延超副研究员:

 

 

张鹏博士今天的讲座有很多干货,有国际、国内的视角,也有未来立法的视角。一些中欧、中美的协定的具体规则体现了地理标志的特点,即各个地域不尽相同,很难达成统一的国际协定。但如前几位老师所言,重要的是我国如何参考国际条约来完善国内立法,张鹏博士提到了一个观点即制定专门立法,国外有通过专门立法,也有通过商标法来进行保护的例子,也存在一种观点是可以先完善我国的商标法,然后等到我国国内农产品发展水平、保护水平到一定程度,再通过专门立法的方式进行保护。

关于完善我国国内立法,针对三个部门进行管理所存在的问题,在2018年机构体制改革后也并没有根本性的改变,仍然存在着权力的冲突与重叠。这在实践中可能会产生较大的问题,这个问题我认为在后期应该受到重视或解决。

关于新兴技术在地理标志制度设计中的应用,针对张鹏博士在讲座当中提到的大闸蟹在水上涮一下的现实问题,这是一个非常严峻而又普遍存在的问题。信息技术的发展,尤其是区块链的应用在此领域是很有前途的,其中最关键的核心就是在于把产品溯源,从产品出厂源头就把相关信息存储到区块链上,区块链与我们现行技术一个最大的区别,就是去中心化分布式的,导致信息的不可更改。虽然我们现在也有条码,即产品复原的时候让消费者扫一下,以此达到产品复原,但那个扫码盒子仍然是中心服务器的,这并不能真正的实现产品信息复原。

针对此种问题,我想未来新兴技术的发展、数据的应用可以发挥一定积极作用,相关主管部门可以通过数据分析的方式解决这个问题,数据共享可以极大地节省申报者和管理者的成本,一方申报,另外一方即可以完成信息共享,因此我认为可以把新兴技术在作为一种制度设计来解决具体问题。

 

李菊丹副研究员:

 

 

在进行一带一路课题的过程中,发现东欧国家的相关规定体系与欧盟相比是非常类似的。其中提到保加利亚,保加利亚把地理标志在商标法中规定为一节,作为一种特殊的商标来处理,代表了一种商誉,背后可能是历史传统和区域文化形成的商誉。地理标志不是一般的商标,杨延超研究员提到有溯源的作用。一个产品之所以需要被地理标志所保护,是因为背后有一系列的控制手段。比如农产品的地理标志存在技术上的控制手段,所以既需要技术层面的协调,又需要制度层面的协调。

欧盟保加利亚的规定也包括地理标志,其中值得借鉴的是:只有注册人有权使用地理标志,一直依附在注册的产品上使用,一旦登记注册的时候就不能变成产品的通用名称。但是当商品的特性和地理环境之间不再存在特定关系的时候,那么该注册的地理标志的流通便不再受到法律保护,这与商标的体系又有点不同,所以在程序上可能有一些方面可以在商标法律体系里来处理,后面还需要技术体系为地理标志的体系作为支撑。

 

特邀专家评议

 

苏州大学董炳和教授:

 

 

我的博士论文的选题就是地理标志,而博士后还是继续原来博士选题内容,与今天张鹏博士报告的主题有点相关,博士后的时候主要是讨论国际条约有关地理标志保护的规定在国内的实施机制问题,其中有相当一部分涉及到中国三驾马车,不过当时没有农业部的政策,只有质检总局、商标局负责,当时也讨论过今天的主题,但是后来我对此问题没有再持续关注了。

我在苏州接触到的实际情况与想象中有很大的区别,就如张鹏提到的阳澄湖大闸蟹,有些个别不良的商家将螃蟹在阳澄湖里放一个月,就号称是阳澄湖大闸蟹。苏州的地理标志产品比较多,除了阳澄湖的螃蟹,还有碧螺春影响比较大。以前地方当局想了很多办法来保护,但是后来发现存在真正作假的人就是一些个别在阳澄湖养螃蟹的人,也就是有些蟹农把分配给他的防伪标志卖给了外地的养螃蟹的人。所以实际情况就是是不是制度在运行中存在完全背离了制度设计初心的现象,后来我对地理标志问题基本上也没有再做过研究,也不再关注。苏州地方也制定过地理标志地方法规,我也基本上都没有参与。

对于张鹏的报告,我有两个想法:第一,关于中国讨论地理标志要不要单独立法的问题,需要特别考虑的是美国和欧盟与中国都已经签署协议,但是美国的制度和欧盟的制度,实际上是不相容的。据我以前了解的信息,欧盟的制度在本质上是共同体的统一农业政策,它不属于地理标志保护的专门制度,必须要跳出地理标志本身来讨论欧盟的政策,因为它是农业政策,以前就一直有学者再强调过地理标志在欧盟不是私权,是公权。所以在讨论地理标志时候,尤其是欧盟的地理标志,最好还是不要用“注册”,因为在欧盟地理标志是“认定”,是一个自上而下的认定,“认定”通过了才能作为一个地理标志使用,当然作为地名使用是没有限制的,但是一个地理标志的认定有特殊的规制,有严格的程序进行审核,包括质量检测,所以与一般的注册、商标注册的含义是完全不一样。

美国恰好是反过来,美国实际上是不想保护地理标志,换言之,美国的保护水平很低。对于中美经贸协定的内容,我的解读跟张鹏的角度不太一样。对于中美经贸协定的内容,美国意图非常明确,就是中国保护欧盟的地理标志的同时,不要损害美国的利益。所以中美经贸协定当中那些条款其实跟对中国来讲,就是要承担一个单方面的义务,美国的那些产品即使是落入了欧盟地理标志保护的范围,中国也应当对美国网开一面。

第二点,正如明德老师特别提到的,也是多年之前我一直担心的一个问题。就是中国的地理标志保护,如果采用类似欧盟作为农业政策这种模式,政府干预力量非常强大,可能会导致地方地理标志管理上的混乱,所以我们一定要当心政府的权利对于市场自由竞争的干预过于强大。如果采纳欧盟的模式,那么怎么来防范政府的干预力量过大,是亟待解决的问题。如果不让政府参与,地理标志保护肯定力度不足,但是如果地方政府参与过多,地理标志保护也无法推行。所以政府对市场的干预引发的问题如何来排除,将来在制度设计的时候一定要考虑到。不是中央想放权地方就一定会做得好的,地方利益有地方的考虑,所以政府的问题,不管是商标保护或者地理标志保护,还是做专门保护这种立法模式,应该都要充分的考虑到地方政府。因为地方政府会在过程当中寻求自己的利益,最后的结果就是有些地理标志代表的产品优良传统的性质消失,而是转变成纯粹的商业宣传性质的商标,这是我想给各位汇报的两个基本的想法。

 

中国政法大学李祖明教授:

从三个方面进行阐述,第一个是国际,也就是多边,第二个是双边,第三个是国内。

国际上,多边地理标志保护机制基本上不可能实现。从专利和商标保护机制就可以看出,国际条约只是提供一个平台,各国通过这个平台再到一些主权国家里面去申请专利或商标保护。但当年国际上提出建立地理标志多边注册机制的目的是在多边注册机制下,一旦某一地理标志得到注册之后,其他国家就要承认其效力。这不符合现实,也很难达成。因此,国际层面的机制并非高高在上,我认为研究地理标志不应唯国际条约马首是瞻。

双边方面,此次中美和中欧之间关于地理标志的谈判,实际上是一种利益交换,是一种工具用以实现自身的目的。我们已经知晓欧盟和美国想达到的目的,但更应该思考我国想要达到的目的和我国的诉求。以在欧洲生活为例,我认为中国的地理标志产品在欧洲市场上的竞争力远远不如欧洲地理标志产品在中国市场上的竞争力,这对我国是十分不利的。可以参考澳大利亚与欧盟进行地理标志谈判的例子,澳大利亚在其他方面要求相应的对价来弥补产品竞争力不足的问题。

最后,国内方面。我认为我国地理标志保护最大的问题是产地内部作假,这是很难解决的问题。在地理标志保护问题上,不太赞成将专门法与商标法保护模式对立起来,而是要以解决实际问题为导向。另一方面,我们应当思考地理标志存在的价值到底是什么,也许现在我们把地理标志的价值抬得过高了,专利是为了保护发明创造,提高劳动生产率,商标是保护商誉,而地理标志里面包含的独创性和智慧劳动很少,它更多地体现了被人类发现和利用的一个地方的天然的自然资源。如果把它抬得过高,就像是哄抬物价,是不合理的。无论在专门法还是在商标法的立法体系下,应考虑解决实际问题。

如果我们从董炳和老师提到的欧盟的地理标志保护是一种农业政策来思考,就会有另外的收获。

 

中国政法大学地理标志研究中心聘任研究员、西南政法大学地理标志研究中心兼职研究员赖俊杰:

各位领导,各位专家、学者:

大家上午好!很高兴有机会参加这样高规格的研讨会!十分感谢会议主办者的邀请!!接到邀请后,我在微信上作了一定范围的意见征集,收到不少在我看来不乏价值的意见,下面我就向会议作一下转述,也谈些我个人对地理标志的看法。我是个草根阶层的地理标志实际工作者,讲得不中听可能在所难免,不妥之处请领导和专家纠正与赐教。

一、我国地理标志法律“律出多门”问题亟需理顺

地理标志法律“律出多门”,也就是我国地理标志管理体制存在的“多匹马拉同一辆车”问题:一是农业农村部以《农产品地理标志管理办法》为规范参与地理标志,搞“农产品地理标志”登记;二是国家知识产权局地理标志保护司依据《地理标志产品保护规定》参与地理标志工作,搞“地理标志产品认定”;三是国家知识产权局商标局以《商标法》为依据,为地理标志商标确权。还有一个国家质量监督检验检疫总局(现在属于海关系统)依据《生态原产地产品保护工作导则》、《生态原产地产品保护评定通则》搞生态原产地产品认定,名之为“生态原产地产品保护”。老百姓称之为“三个半”地理标志。这“三个半”地理标志制度各有各的强调,但共同点都围绕“原产地”作文章,就是都要求产品品质具有独特性,这种独特性都与原产地的自然因素和人文因素关系密切。很明显,这“三个半”地理标志,其实就是同一个东西。现在却由多部不同的规章调整,多个部级机关各敲各的锣,各唱各的戏!按照中央体制改革方案,地理标志管理体制要理顺。但从现实存在的情况看,似乎还是外甥打灯笼——照舅(旧)。这个问题让基层很无奈,反映也最强烈,搞不懂明明同一个东西,为什么会有那么多条条框框管着,要由这么多部级机关重复来管?这让地理标志产品的生产者与经营商无所适从,最后干脆都不要,已经注册的地理标志商标,已经认定的地理志产品,已经登记的农产地理标志都不使用。因为出台这些地理标志规章的都是“婆婆”,“小媳妇”都得罪不起,而且还要增加经营成本。我讲一个我亲身经历的事。

我国正式确立用注册商标的办法来保护地理标志产品的起点,以当时的国家工商行政管理局颁布实施《集体商标、证明商标注册管理办法》为标志,时间在1994年12月30日,当时我在福建省平和县工商局商标广告管理股股长岗位上。学习了这个规章后我认为证明商标更适于保护历史名优农产品,于是建议平和县政府为已有500多年种植历史的平和琯溪蜜柚申请注册证明商标(那时还没出现地理标志商标概念)。1997年平和县就申请注册“平和琯溪蜜柚”证明商标。由于起步早,推广使用证明商标得力,地理标志效应很好,有了先声夺人之效。到2007年前后,平和县农业局和平和县技术质量监督局的领导就先后找我,说我们上面也下达任务了,要推广农产品地理标志和地理标志保护产品标志运用。让我帮忙动员平和县的柚农、柚商在往柚子上贴证明商标的同时,也贴上农产品地理标志标识和地理标志保护产品标志。当时我是这样回答他们的:如果是用纸箱包装柚子的,我可以帮忙说服在纸箱上也印上农产品地理标志标识和地理标志保护产品标志;但我认为在柚子上也贴这两种标志行不通,因为柚农柚商不会同意!本来他们已经要往柚子上贴证明商标和自己企业的商标了,有的还要贴无公害农产品、绿色食品、有机食品,还有二维码标识,现在又让他们加贴上农产品地理标志和地理标志保护产品的标志,算起来一共有八个了,一个柚子贴上八张标识,岂不等于把一个原本漂漂亮亮的“大姑娘”整成一个“满脸大麻子”的丑八怪了。柚子卖相不好是一方面,另一方面是要增加经营成本的,印标识要花钱,贴标识要增加时间成本,实际上也要多花钱。

所以地理标志产品生产者与经营者希望把“三个半”地理标志制度整合成一种!保留以注册集体商标或证明商标保护地理标志。因为实践证明这一制度最适于国情,运用起来最便捷,效果也最好。一是通过商标保护地理标志是世界上的普遍作法,世界上建立“商标法”保护地理标志制度的国家占绝大多数,以英美法系国家为主;世界上采用专门法或反不正当竞争法保护地理标志的主要是一部分大陆法系国家,主要是欧盟,这绝对是少数;二是以注册商标保护地理标志有上位法支撑;三是无论从国际还是从国内保护网络的健全性、作为性、方便性、效率性衡量,商标法保护地理标志的网络体系最好也最强。商标法赋予监管机关对商标侵权行为负有主动查处权力与责任,同时有权对侵权损害赔偿进行调解,这有利于促进商标法保护地理标志的到位率与方便性。四是我国实施单一的以商标法保护地理标志的体制机制,不会影响与欧盟、与美国交流保护地理标志。欧盟尤其是法国实施的主要是专门法保护“原产地标记”即地理标志制度,但他们同时是商标国际注册《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的缔约国,他们有依照与知识产权有关的国际公约办理以注册商标保护地理标志事务的义务。事实上法国对地理标志的保护带有复合保护特征,表现在国内以专门法保护地理标志模式为主,涉外的以商标法保护地理标志模式为主。

二、关于新地理标志专用标志的使用规定出现矛盾问题

福建省有个带区市市管局,河北省有个县级市的市场监管部门的业务部门,都希望我借这个会议平台反咉一个问题:根据国家知识产权局下发的《市场主体申请使用地理标志专用标志矢量图》的要求:地理标志商标使用人下载使用地理标志专用标志矢量图,需提交其“所遵循的国家标准、地方标准或团体标准”, [原文:一、申报材料,(二)地理标志商标:产地局指导用标企业按要求填写《地理标志专用标志使用申请表》(商标)(见附件3),并提供:1.商标初步审定公告(含公告的全部内容)、注册公告或商标注册证扫描件等(注册公告和注册证扫描件为必须提交项,可二选一,也可都提供);2.集体商标:提供注册人集体成员的材料,包括初步审定公告(含集体商标使用管理规则)、变更公告等;3.证明商标:提供注册商标许可备案公告或商标使用许可备案通知书等(可二选一,也可都提供);4.所遵循的国家标准、地方标准或团体标准。]否则就下载不了这个“矢量图”。不知制定这一规范的人,知道不知道申请注册地理标志商标材料,并没有法定要求必须提交“国家标准、地方标准或团体标准”,法定要求只需提供《地理标志商标使用管理规则》。现在国家知识产权局突然来这么一出,地理标志商标使用人就显得手忙脚乱,甚至不知所措。放弃使用“专用标志”嘛,依据《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》第六条 “地理标志专用标志的使用要求如下”:“(三)作为集体商标、证明商标注册的地理标志使用地理标志专用标志的,应同时使用地理标志专用标志和该集体商标或证明商标,并加注商标注册号”和第九条:“地理标志专用标志合法使用人未按相应标准、管理规范或相关使用管理规则组织生产的,或者在2年内未在地理标志保护产品上使用专用标志的,知识产权管理部门停止其地理标志专用标志使用资格”的规定,不使用这个“专用标志”还不行,但要下载专用标志矢量图来使用“专用标志”又因没有相关标准可以提供。想马上动手制定相关标准又谈何容易,起草标准文本又不是随便的人就可以胜任的。虽然说现在国家对标准的制定与认可有大改革,不是所有标准都需要经过行政背书,比如团体标准。但就是制定团体标准也需要走流程,包括起草、评审、公示、修订、发布,没个一年多时间根本搞不定,还有经费的保障从哪里来?以上反映不仅来自福建与河北,也不仅仅是市场主体的反映,还包括基层知识产权监管机关的苦恼。

下面我谈点对这个问题的看法:一是《市场主体申请使用地理标志专用标志矢量图》的有些要求,突破了《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》的规定。比如上面提到的地理标志商标使用人下载专用标志矢量图必须提交“国家标准、地方标准或团体标准”,在《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》并没有规定。恰恰相反,《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》第四条规定的是“地理标志专用标志合法使用人应当遵循诚实信用原则,履行如下义务:(一)按照相关标准、管理规范和使用管理规则组织生产地理标志产品;”请注意:这里已明确了地理标志商标“使用管理则”可以作为使用“专用标志”的条件。怎么到了《市场主体申请使用地理标志专用标志矢量图》里则变成地理标志商标使用专用标志也必须以拥有“国家标准、地方标准或团体标准”为条件?《市场主体申请使用地理标志专用标志矢量图》被认为是《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》的施行细则。“细则”突破“母规章”是允许的,但有个原则:不能违背“母规章”的立法精神或法定原则!下位法不能突破上位法指的正是立法精神或法定原则不能突破。

二是《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》的严谨性值得商榷

例如:“第一条 为加强我国地理标志保护,统一和规范地理标志专用标志使用……”中的“统一……使用”,是不是必须使用?如果是必须使用,那如果采用《商标法》保护地理标志,不使用“专用标志”,其地理标志受《商标法》保护还有效吗?我以为还有效,因为注册商标的法律效力是由《商标法》赋予的,不会因为地理标志不使用“专用标志”就丧失了受《商标法》保护的效力。再比如第九条规定:“地理标志专用标志合法使用人未按相应标准、管理规范或相关使用管理规则组织生产的,或者在2年内未在地理标志保护产品上使用专用标志的,知识产权管理部门停止其地理标志专用标志使用资格。”这一条其实是对必须使用专用标志的确认与再次强调。那么问题来了,必须使用换句话说就是强制使用。这里先不讨论这个“强制使用”的法律依据是什么,仅仅依据《商标法》有关规定,注册商标的使用,除了烟草制品以外,以自愿使用为原则。现在地理标志商标却被强行附加上一个“包袱”背着,妥当吗?还有“……在2年内未在地理标志保护产品上使用专用标志的,知识产权管理部门停止其地理标志专用标志使用资格。”如果真被停止了“专用标志使用资格”,那这个地理标志商标保护的客体,还是地理标志产品吗?

对新地理标志专用标志的使用,我主张地理标志保护产品必须使用,因为没有这个专用标志地理标志保护产品就没有符号了呀!但地理标志商标则还是沿用原国家工商总局对地理标志产品专用标志的作法,提倡使用而不强制使用。因为用不用这个专用标志,不影响商标法对地理标志的保护效力!

三如《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》“第六条 地理标志专用标志的使用要求如下:(一)地理标志保护产品和作为集体商标、证明商标注册的地理标志使用地理标志专用标志的,应在地理标志专用标志的指定位置标注统一社会信用代码……”这里的“标注统一社会信用代码”的规定有瑕疵,对地理标志证明商标使用者不完全适用。比如农民是地理标志产品的生产者,如果其申请使用地理标志证明商标,产品与申请程序都符合规范要求,地理标志证明商标注册人就无权拒绝,就应该准予使用。但国家有政策规定:农民自产自销农产品可以不需办理营业执照。没有营业执照又何来统一社会用代码?现在《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》这样规定,实际把这部分地理标志产品生产者排除在允许使用新地理标志专用标志行列之外了。

三、对修改《集体商标、证明商标注册管理办法》的建议

一是建议将农村村委员会纳为地理标志商标主体。村委会不是一级行政部门,是村民自治组织,具备管理地理标志商标能力。台湾地区就是政府职能部门、乡公所都可以充当其团体标章、质量证明标章、产地证明标章的主体。

二是建议明确地理标志商标也适用商标退出机制。

三是建议增加地理标志证明商标注册人收取证明商标许可使用费狮子大开口行为如何界定与处理的规定。现在有些地理标志商标注册人想搞垄断,常以狮子大开口要地理标志商标许可使用费,迫使相关群体用不了地理标志商标。

 

国家市场监督管理总局研究中心谢冬伟副主任:

各位老师好,刚才听了各位老师发言,尤其是张鹏老师介绍最近中美、中欧之间地理标志谈判的一些情况,非常受启发。2001年我在商标局工作,在中国入世还有《商标法》的修改,包括集体商标、证明商标注册管理办法的修改过程中,我参与了一些具体工作,对地理标志保护工作有所了解,但是近年由于工作原因,这方面接触的比较少,所以刚才听了张鹏老师的介绍以后,觉得还是很受启发。

我们国家入世的时候就明确承认地理标志是一种知识产权,是一种私权,所以当时我国《商标法》修改以后,就规定可以将地理标志作为证明商标、集体商标来注册,后来又据此修订了注册管理办法。地理标志和商标虽然是不同的知识产权,但同时又有相同的地方,也就是说他们都是标志性的知识产权,所以当时立法机关就是考虑在《商标法》修改中,把地理标志作为证明商标和集体商标注册并获得保护,从而履行我国2001年入世的时候所做的承诺,这一点也得到国际社会的一致认可。我们在对外谈判的时候,一直坚定表明自入世以后,通过对《商标法》的修改,我们已经履行了保护TRIPs项下地理标志的义务。另外在商标申请和注册的过程中,我认为不存在通过使用来获得地理标志显著性的问题,也就是说商标局在审查地理标志能否注册时,一般不会考虑其是否还要通过使用来获得显著性,而是认为其当然的具有显著性。另外我认为地理标志与普通地名商标也是不一样的,不能认为通过普通地名商标的注册,就能起到和地理标志同等的保护作用。商标局设有专门的地理标志保护处,对地理标志进行审查,地理标志保护处所遵循的规则跟一般商标审查是不完全一样的,所以不能简单地将一般商标理论用于地理标志保护上。

目前的集体商标、证明商标注册保护办法里规定注册集体商标的协会、证明商标的控制人应该对该商标或者地理标志的使用管理提出要求,如果没有履行管理人或控制人的义务,那就要承担相应的法律责任,所以在这方面应当强化管理。另外我认为现在的国际条约以及中国的做法都是把地理标志看作是一种知识产权,这是没有疑问的,所以我们还是要回归到知识产权的本位来讨论地理标志的保护。在实践过程中,有的地方政府从产业政策、地方经济发展角度出发,可能介入比较多,没有完全遵循地理标志保护的本质规律,导致地理标志趋向通用化,地理标志保护领域出现一些乱象,因此还是应该从知识产权的本位来落实商标法关于地理标志保护方面的制度规定。

从国家法律层面来讲,商标法明确规定对地理标志提供保护,农业部等部门也出台了部门规章,但立法法明确规定民事权利应由法律法规来设定。这次政府机构改革之后,地理标志保护的任务就归到知识产权局,知识产权局设有知识产权保护司,在地方比如省级的市场监管局设有知识产权保护处,负责相关地理标志监管的问题,今后应当督促指导注册人加强使用监管,而知识产权的执法则由市场监管局内设的执法部门来统一执法。目前包括商标和专利,都是采用这样一套统一的保护制度。因此目前对地理标志已经在国家法律层面有一个成型的制度来进行保护,如果再单独出台一部法律或者规章是否有必要?还要考虑到依据《商标法》已经注册的地理标志的地位,这会带来很多后续的一些问题,我建议要预先统筹考虑。

 

国家知识产权局条法司夏涛副处长:

 

 

国家知识产权局条法司正在修改《地理标志产品保护规定》,将考虑从完善认定程序、协调权利冲突、加强保护和监管等方面对原规定进行调整。

此外,完成部门规章的修改之后,明年将继续推进地理标志法律制度完善,深入开展专门立法调研论证。在立法过程中,需要依托我国现有的商标制度,以及地理标志专门保护制度,协调两套制度之间的关系,相互衔接、相互补充,发挥好合力。希望各位专家持续关注地理标志部门规章修改与专门立法工作,积极参与,多提建议,一起把我国地理标志保护法律制度完善好。

 

国家知识产权局知识产权发展研究中心 顾昕副研究员:

 

 

对于张鹏研究员的讲座内容,有两点深受启发。一是详细且精准地介绍了中欧地理标志协定与中美协定中关于地理标志的具体规定,并结合我国目前的法律制度,系统地分析了在美欧协议的“夹缝中”应该如何完善我国目前的法律制度。二是完整地提出了一个关于地理标识制度的设计方案,尽管这个方案可能存在很多争议,但这个方案逻辑自洽并具有现实可操作性。考虑到时间关系,我想分享一下日本在2017年12月份签定日欧地理标志互保协议之前,日本媒体非常担心的两个制度协调上的问题。

(1)第一个非常关注的问题是,当欧盟地理标志中包含了在日本已经成为通用名称的词汇时,是否意味着在日本签订了与欧洲的互保协议之后,就不能再使用这个通用名称销售商品了。

譬如“诺曼底金文奶酪”,其作为欧盟指定在日本获得保护的地理标志,会不会使得在日本本土地区生产的奶酪不能再使用“金文奶酪”的表述?又或者因为“坎帕尼亚马苏里拉奶酪”的存在,而不能使用“马苏里拉奶酪”的表述来标志奶酪品种。

日方媒体的担忧源自于此前有关于“香槟”的问题。曾经在很长的一段时间内,“香槟”这个词汇在日本已经成为气泡葡萄酒的总称。但是在WTO协议规定了葡萄酒和烈酒享有地理标志保护之后,日本为了履行国际条约的义务,对于法国香槟地区之外生产的所有气泡酒,就不再使用“香槟”的称呼,而是创设了“气泡酒”这个名加以代替,所以现在“气泡酒”的称呼就取替了曾经已经通用名称化的“香槟”。

所以对于这次日欧地理标志互相保护的协议中,会不会造成类似的问题,日本媒体非常关注,很多媒体对此进行了讨论。对于这个问题的担心,依据现有的公开材料来看,可以明确得出如下结论:在保护欧盟地理标志的清单中出现的地理标志,如果该地理标志中所包含的词汇已经成为了日本的“通用名称”,只要不会和地理标志产品相混淆,那么无论是金文奶酪、还是马苏里拉奶酪,或者是布里奶酪、都是可以继续标注使用的。

   但如果采用了可能导致和地理标志产品相混淆的方式进行标注,譬如“诺曼底风格的金文奶酪”这样的表述,则会被禁止使用。

(2)第二个非常关心的问题是,对于日本承认的欧盟地理标志的保护是否涉及其日文翻译的简称或缩写。

例如意大利的“帕尔马干酪”翻译成日文片假名的缩写后,在日本消费者心目中立刻出现的不是非常高级的“帕尔马干酪”,而是非常常见的一般用于做意大利面的芝士粉,这种印象已经在日本国民心目中根深蒂固了。日本媒体担心如果保护“帕尔马奶酪”,会不会导致今后不能再将该名称的日文缩写用于制作意大利面的芝士粉的通用名称了。

虽然在规则上对地理标志的保护及于翻译和音译,但是目前已经明确的是,即便指定保护“帕尔马干酪”,在硬质奶酪上继续使用其日本片假名简称的行为,与其使用日文片假名全全称的行为不相同,不会造成消费者的误认,是被允许的行为。

 

中国社会科学院国际法所何田田助理研究员:

 

 

近些年从国际法角度来探讨知识产权的文章特别少,所以此次张鹏研究员的讲解十分难得。听张鹏研究员介绍了中欧、中美这两个协议并详细解读了其中有关地理标志的具体条款之后,我结合自己自身的经验,想表达两点想法。

(1)在当今的信息化时代,说明产品质量情况的标签将在很大程度上决定消费者购买与否。因此我认为我国与他方的地理标志互认,实质上是在倒逼我国企业提高产品质量,提升国内产品享有地理标志的标准。而目前国内产品的地理标志标准可能不如欧洲标准高,进而导致在中欧谈判中我国的筹码不会特别充分。我国企业想要打入欧盟市场,想拿到欧盟市场的通行证,同时欧洲企业也想进入我国市场,又想遏制美国等竞争对手。因此在相互的贸易博弈中,我国需要制定一个详细的、国际认可的地理标志标准,以提升我国企业在国际市场中的竞争力。

(2)张鹏研究员刚才提到,中欧贸易协定中存在对时间节点的不同选择,不同条款的时限有三年、六年、八年等不同情况,其实在许多国际条约中都存在这样的时间节点选择。我认为其中包括两方面的因素:第一是由于在国际条约缔约时,会考虑到缔约国为履行国际条约必须进行国内程序所消耗的时间。例如《国际刑事法院罗马公约》的时限就长达十年,这是由于在刑法领域各个缔约国在程序上所需的时间都较为漫长;第二是在地理标志领域,考虑到消费者对地理标志产品的熟悉过程也要消耗一定时间。

 

会议小结

 

中国社会科学院法学所管育鹰研究员:

 

 

经过线上线下大家一上午的长时间讨论,在研究地理标志方面造诣极高的学者、长年从事地理标志实务的专家。以及国家知识产权局的相关立法工作者,都站在各自的角度,阐述了对于我国地理标志现状的看法,暴露出了我国地理标志制度目前所存在的一些问题,也探讨了许多相应的改进措施。可以看出,地理标志确实是一个复杂的、需要长时间讨论创新的问题。我国地理标志制度的长远发展,仍需要我们各界的专家学者共同努力,共同创新。

 

 

(发言稿由周陈岑、朱玲、张晓伟、姬梦珠、李析原、张艺帆、刘诗美、周玲敏、徐迟、牟一涵、田家瑜、周敬楠整理。)

 

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