2016年3月29日上午，中国社会科学院法学研究所、国际法研究所“研究员学术论坛”第三十八讲在办公楼三楼会议室举行。国际法研究所国际私法研究室沈涓研究员发表了题为“中国国际私法热点问题与立法问题”的演讲。本次讲座由蒋小红研究员主持，李庆明副研究员、傅攀峰助理研究员担任评议人。此次讲座吸引了两所众多学者、专家以及研究生的参与。

对于中国国际私法的热点问题，沈涓研究员从以下六个方面作了介绍。第一，关于立法中的热点问题，2010年《涉外民事关系法律适用法》颁布以前，立法研究探讨得比较多的是，若中国要制定国际私法法规，其体系、模式、内容、指导思想及基本原则应包括哪些，新法颁布以后，则关注于对新的立法条文的理解。第二，关于国际私法的实践，以往理论与实践脱节比较严重，学者们提出的理论不足以解决实际存在的问题，法官也不太重视国际私法理论，也不太注重国际私法学者的著作。现在这种状况有所改变，学界和司法部门有了一定互相学习的意向，理论与实际有真正相结合的趋势。第三，关于国际私法的重要理论原则与方法，意思自治原则、最密切联系原则、法官裁量原则，是中国国际私法学界研究比较多的三个问题。第四，关于国别国际私法和比较国际私法，上个世纪50年代以后，各国都在进行国际私法的法典化，目前大多数国家都制定了自己的国际私法。他国国际私法立法的相关内容及其发展，以及对于中国有何可供借鉴之处，是研究的重点。第五，关于国际私法的统一化和趋同化，海牙国际私法协会是目前制定国际私法公约最多的机构，目前已制定超过四十部公约，这些国际层面的立法成果在适用效力上对国际私法发展的影响及其未来的发展趋势，以及中国参与国际私法统一化，乃国际私法的前沿问题。第六，关于中国区际冲突法，相关热点问题包括区际冲突法的制定、管辖权冲突的协调、区际司法协作和民间的一些组织之间的协议和协作。

对于中国国际私法的立法问题，沈涓研究员从立法的发展过程、《涉外民事关系法律适用法》的体例及其规则的新发展等几个方面展开了详细讨论。从立法的发展过程来看，自1985年《涉外经济合同法》到2010年《涉外民事关系法律适用法》，中国国际私法立法近三十年经历了一个由不完整逐渐走向完整的发展历程。从体例上来看，新法共八章52条，包括一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权、附则。新法从内容上讲主要是法律选择规范，不包括管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行。将新法的52条和《民法通则》中关于国际私法的9条规定作比较，《民法通则》完全没有涉及的部分有：区际冲突的解决、定性、自然人权利能力、信托、国籍与住所冲突的解决、人身财产关系、父母子女关系、协议离婚、收养监护、继承、无人继承财产的归属、动产物权、有价证券、劳动合同、消费合同、产品责任、网络侵权、无因管理、不当得利，等等。从规则的新发展来看，新法多处规定相对于以往国际私法立法有着较大的改变，具体列出如下：

（1）新法第2条规定，本法规对于法律选择的问题没有规定的，法官可以依据最密切联系原则选择法律，这相当于一个弥补漏洞的兜底条款。这一条非常重要：第一，它对发生缺漏时的法律适用提供了一个弥补的依据；第二，它位于第2条，即相当于整个法条全文对最密切联系原则的采纳，属于总则性的规定。

（2）新法第3条确定了当事人可以协议的方式自主选择适用的法律。它依然位于一般规定这一章，是总则性条款，体现了我国法规对于意思自治的最大尊重。这一条规定只要求明示，没有具体条件和限制，2013年司法解释对这一条作了重大补充，包括当事人选择法律的条件、时间、方式、限制等。二者结合，使意思自治原则相对完善。

（3）新法第8条和第9条是关于识别和反致的规定。以往的法规长期未对识别问题做出正式规定，一般情况下适用法院地法进行识别。虽然目前国际上存在不应一律以法院地法进行识别的主张，但毕竟新法以法律的形式将其规定，给予了法官明确指引。反致在早期的《涉外经济合同法》中并不被接受，新法规定在所有领域都不接受反致，也属于总则性规定，态度相当明确。

（4）新法第12条和第13条是关于自然人的权利能力和行为能力的规定。以前《民法通则》中存在一条关于自然人民事权利能力的规定，但是对于行为能力，却无相关规定。新法第12条对自然人的行为能力的法律适用进行了规定。国际上的发展趋势是，行为能力一般情况下适用属人法，但有例外，如果根据自然人的属人法，其不具有行为能力，而行为地法却认为其具备行为能力，则不适用属人法，而适用行为地法。第12条顺应了国际上的这一趋势。关于宣告失踪和宣告死亡我国立法一直没有规定，第13条填补了立法的空白。

（5）新法第21条和第22条是关于结婚的规定。《民法通则》对结婚和离婚没有分开规定，对实质要件和形式要件也没有进行区分，也没有考虑属人法的适用，只规定了缔结地法。新法在此方面有了发展。新法对结婚区分实质要件和形式要件，对实质要件和形式要件都增加了属人法的适用，并且属人法的适用优先于缔结地法的适用。这是一个大的进步。

（6）新法第26条是关于协议离婚的规定。《民法通则》对结婚和离婚都没有优先选择属人法，而是选择行为地法。第26条专门针对协议离婚作了规定，把法律选择分作三个部分：当事人选择的法律、当事人的属人法、办理协议离婚的机构所在地的法律。同时，第27条规定了诉讼离婚适用法院地法，把诉讼离婚和协议离婚分开了，关于协议离婚规定的这部分也是我国在确定婚姻准据法方面一个较大的发展。

（7）新法第32条和第33条是对遗嘱继承的规定。《民法通则》对遗嘱继承没有作任何规定。新法对遗嘱的方式和遗嘱的效力进行了规定，以属人法为主，还有立遗嘱时的行为地法，只要其中任何一个法律认为遗嘱方式有效的，那么这个遗嘱就是有效的。这符合目前国际上对遗嘱方式准据法的确定趋势，即尽量在更宽的范围内选择遗嘱准据法。遗嘱效力也同样以属人法为最主要的也是最优先的选择。

（8）新法第37条和第38条是关于动产物权和运输中的动产物权的规定。《民法通则》只对不动产所有权进行了规定。新法第37条和第38条对一般动产物权和运输中的动产物权进行了规定，是一个填补空白的规定。这两条都规定了当事人能够选择法律，在物权方面纳入了当事人意思自治，可能中国是第一个。

（9）新法第42条和第43条是关于消费合同和劳动合同的规定。这两类合同都排除意思自治的适用。各国目前把这两类合同作为特殊合同对待，目的在于尽量保护弱方当事人的利益。第44条是有关侵权的规定。《民法通则》规定侵权适用侵权行为地法，当事人有共同的属人法的，也可以适用共同属人法。新法规作了较大的改变，规定侵权可以由当事人选择法律。

（10）新法第45条和第46条单独对产品责任和网络侵权进行了规定，也属于填补空白，这两类侵权问题目前也是作为一般侵权之外的特殊侵权对待，属于比较新的侵权问题，尤其是网络侵权。学界对这类特殊侵权讨论很多，但立法上的规定还是第一次。这两类侵权都以被侵权人经常居所地法为主，同时在产品责任方面也将受害人的单方意思表示纳入，即允许受害人选法。

（11）新法第47条对不当得利和无因管理进行了规定。这两方面以往立法一直未作规定。新法在这方面和其他国家的规定也不一样，因为这两类属于非合同之债，其他国家通常不给当事人自由选法的机会。但第47条规定，这两类非合同之债优先适用当事人选择的法律，当事人没有选择法律的，适用当事人共同经常居所地法，没有共同经常居所地则适用不当得利和无因管理发生地的法律，分这样三个层次展开，而通常其他国家是规定适用发生地法。

（12）新法第48条、第49条、第50条是关于知识产权的规定。以往我国国际私法没有涉及知识产权方面的规定。新法对知识产权的归属和内容指定了被请求保护地的法律；对知识产权的转让和许可使用采用了与确定合同准据法相同的方法；对知识产权的侵权责任，规定适用被请求保护地的法律，同时也允许当事人在侵权行为发生后协议选择适用法院地法。

对新法规的发展作详细解读后，沈涓研究员随即指出了新法所存在的问题，具体列出如下：

（1）新法第3条是为了突出对当事人意思的尊重，但该条规定并不具有较大的意义。这一规定设置在总则中，似乎表明，法规中所涉及的所有领域都允许当事人选择法律，但实际上，法规对当事人可以选择法律的领域都很明确。

（2）新法第5条是关于公共秩序保留的规定，然而，一个重要的问题是，根据该条规定，运用公共秩序保留排除了外国法之后，却规定适用中国法。这与目前整个国际私法大的发展趋势并不大吻合。国际趋势是各国尽量限制排除外国法后直接适用内国法。这就需要规定更多的选择。

（3）新法关于外国法查明的规定，存在以下几个问题：问题一，将法院、仲裁机构和行政机关并列，让其共同承担外国法查明的责任，欠缺科学；问题二，这一条对外国法查明的渠道、期限以及主张不能查明的条件都没有做出规定；问题三，与公共秩序保留一样存在类似的问题，就是如果外国法无法查明，就适用中国法，这有可能导致查明外国法的制度为法官所滥用，即未经充分查明外国法就适用中国法。

（4）新法第31条是关于法定继承的规定，国际上规定统一制的国家占多数，规定分割制的国家占少数。《民法通则》关于继承的规定就已经采取了区别制。新的立法中仍然采用这样的规定。新法对遗嘱继承采用统一制，不区分动产不动产，但是在法定继承上采用分割制，这是不协调的。

（5）第37条允许当事人在一般物权问题上选择法律，这在全球几乎是首例。另一方面，该条规定操作起来比较困难。物权所有人很难找到协议选择法律的对象，附着在合同上的物权关系除外。当事人在合同关系中就物权问题选择适用的法律是可以的，但是这一点一般要在规定中明确限制，否则实践中很难实现。

关于新法存在的问题，沈涓研究员最后还指出，为大多数国家所采用的比较新的制度必然有其合理之处，我国在制定新法规的时候，不能忽视这点，同时，立法不能无限迁就司法，否则，立法就失去了合理性的标准。

在点评环节，李庆明副研究员高度评价了沈涓研究员此次讲座的意义，并从实务的角度对国际私法的立法发表了自己的看法，傅攀峰助理研究员对沈涓研究员的讲座内容作了简单的梳理和概括，并对新法所存在的问题作了几点补充。

在提问环节，薛宁兰研究员就国际私法是否存在更高的立法指导思想以及法律适用的地域性问题进行了提问，曲相霏副研究员就属人法在自然人行为能力方面的适用变迁以及司法实践中是否存在以公共秩序保留排除国际惯例的适用进行了提问，其他专家、研究生也分别提出了相关问题。对此，沈涓研究员都一一作了详细回答。此次研究员学术论坛在热烈的讨论氛围中圆满结束。