近期，天津、江苏、江西、四川等地人社部门联合相关部门出台维护新就业形态劳动者劳动保障权益的文件，在劳动报酬、劳动保护、争议处理等方面作出规定，保障措施更加细化。妥善处理新就业形态劳动争议是保障从业人员合法权益、建立健全权利救济机制的重要内容。当前新就业形态劳动用工涉及哪些法律关系？产生的劳动争议主要集中在哪些方面？未来法律法规还需要进行哪些细化完善？针对这些问题，记者采访了有关专家。

依法正确处理不完全符合确认劳动关系情形的用工关系

记者：新就业形态的用工模式中有哪些主体？涉及哪些法律关系？

王天玉：此处探讨的新就业形态主要是指依托互联网平台，从事外卖配送、网约车驾驶、网约代驾、同城快递等工作。这类互联网平台的用工模式，概括地说主要有三大类：一是平台直接雇用劳动者；二是在平台和劳动者之间，有劳务派遣企业或区域代理商（劳务外包企业）等主体，形成“平台＋劳务派遣企业/区域代理商（劳务外包企业）＋劳动者”的用工模式；三是劳动者在平台自主注册和接单。

对于前两种用工模式，现行法律法规已有相关规定，可以判定用工方与劳动者之间是否具有劳动关系，有明确的权利救济程序，可在执行层面进行解决，属于“披着平台外衣”的传统用工模式。第三种用工模式具有不完全符合确立劳动关系情形的特征，人社部等八部门出台的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》已经明确指出这种用工关系的存在。在这种用工关系下，一方面劳动者在决定是否接单、在何时何地接单等方面具有较大的自主性，另一方面劳动者在接单后又要接受平台制定规则的约束，这种用工模式与现有法律法规的适应性存在冲突，导致平台与劳动者双方的权利义务关系调整面临困难，增加了争议处理的难度。

记者：当前涉及新就业形态的劳动争议主要集中在哪些方面？

王天玉：现实中，新就业形态劳动者经常会在订单履行过程中发生人身或财产损害，有的是新就业形态劳动者自身损害，有的是新就业形态劳动者造成第三人人身或财产损害。当发生这种情况时，新就业形态劳动者会请求确认与平台存在劳动关系。如果双方之间成立劳动关系，那么平台应承担雇主责任，比如支付工伤待遇或对第三人承担损害赔偿责任，这样可以减轻新就业形态劳动者的负担。

在司法实践中，法院就平台与新就业形态劳动者之间的关系定性形成了两类判决。第一类是法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》所列举之要素进行劳动关系的认定，符合确立劳动关系情形的，判定由平台承担用人单位责任。第二类是法院依据新就业形态劳动者的工作特征，比如其有权自主决定是否工作以及工作时间和地点，平台对新就业形态劳动者无管理、支配或强制性约束，判定双方不构成劳动关系。平台不对新就业形态劳动者承担劳动法上的用人单位义务，也就不对新就业形态劳动者造成的第三人损害承担赔偿责任。

这其中有一个问题不能忽视。在第二类判决所面对的用工关系中，存在新就业形态劳动者与平台之间属于不完全符合确立劳动关系的情形。面对这一用工关系，判定构成劳动关系和不构成劳动关系都有失偏颇，未来需要进一步明确针对不完全符合确立劳动关系的裁判标准和依据，更加公正地保障双方的合法权益。

加强对协议签订的指导，合理确定双方权利义务

记者：人社部等八部门出台的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》提出不完全符合确立劳动关系情形的，指导企业与劳动者订立书面协议。该项规定的意义是什么？

王天玉：在现行法律框架下，劳务给付关系要么适用劳动法，要么适用民法。劳动法提供全方位保障，有劳动关系则全部适用，无劳动关系则全部不适用，导致二者保障水平相差较大。劳务给付关系的定性决定了当事人的权益保障水平。

实践中，很多新就业形态劳动者与平台的关系属于不完全符合确立劳动关系的情形，他们有独特的劳动权益保障需要，单纯适用劳动法或者民法的保护都存在不妥之处，处于政策保护的空白地带，应根据其特征构建独特的规范体系。

《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》规定，对不完全符合确立劳动关系情形的，指导企业与劳动者订立书面协议，实际上为保障这部分劳动者的合法权益提供了路径，即通过书面协议的形式合理确定企业与劳动者的权利义务，同时协议内容也为处理相关争议提供了依据。

记者：对于不完全符合确立劳动关系情形的企业和劳动者，如何指导双方订立书面协议，以此厘清双方权利义务的边界？

王天玉：当企业与劳动者之间具有不完全符合确立劳动关系情形的用工关系时，双方应订立书面协议，这时需要政府有关部门的介入，比如通过制定协议范本的方式进行指导，以实现双方权益的平衡，目前政府有关部门正在推进这项工作。

具体来说，双方订立的协议应包含以下几个方面的内容。

一是平台用工的定价与报酬支付，比如劳务给付的常规价格、特殊时段价格、调价机制、报酬提取时限等。

二是连续在线时长控制。在平台用工的主要形态中，外卖配送、代驾的工作时间具有明显的时段波动特点，而网约车和同城快递则不受时段限制，尤其是网约车可以连续运营。网约车司机长时间疲劳驾驶会大幅度增加事故风险，因此应强制此类平台建立连续在线时长控制制度。

三是职业风险保障。目前各大平台均基于商业保险建立了保障机制，但是商业保险主要针对一次性伤害事故的治疗，在发生严重事故的情况下，难以满足新就业形态劳动者长期治疗、康复和未来生活来源的需要，因此需要在协议中明确为新就业形态劳动者提供职业风险保障。此类职业风险保障制度的建构，核心问题在于是依附于现有工伤保险制度，还是另行构建独立的灵活就业人员职业伤害保险制度。考虑到工伤与职业伤害本质相同，仅是针对人群不同，为此构建职业伤害保险制度既须保持一定的独立性，也应与工伤保险制度保持紧密联系，其法理与制度构造需要专项研究。

四是纠纷申诉及救济。协议中应明确由第三方机构解决新就业形态劳动者对平台的申诉，依法依规处理劳动保障权益案件。

细化相关法律法规，完善争议解决程序与机制

记者：未来法律法规方面还需要进行哪些细化完善，助力实现更加高效、更加公正地处理涉及新就业形态的劳动争议？

王天玉：一是进一步明确不完全符合确立劳动关系情形的内涵。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》对不完全符合确立劳动关系情形的表述仍较为笼统，应进一步明确认定标准和考察要素，加强对不完全符合确立劳动关系情形认定的指导，提高可操作性。

二是对于不完全符合确立劳动关系的情形，政府有关部门加快推出指导企业和劳动者签订书面协议的文书范本，将劳动报酬的计酬方法、支付时间、劳动强度控制、职业伤害保障等内容确定下来，进一步厘定企业和劳动者的权利义务边界，填补政策保护的空白，为争议处理提供支撑。

三是完善争议解决程序与机制，依法依规处理新就业形态劳动者劳动权益保障案件。针对不完全符合确立劳动关系情形的案件，应将司法保障与签订的书面协议挂钩，将其作为审判和执行的依据。同时，最高人民法院可以通过出台法律适用及指导案例的方式强化对文本规定的解释，针对快速变动的用工模式实现动态调整。

四是根据人社部等八部门出台的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》以及中华全国总工会出台的《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》，抓紧建立政府、工会和平台的三方协商机制，充分发挥工会在维护新就业形态劳动者权益方面的作用。近期，《工会法》做出修改，在法律层面为新就业形态劳动者建会入会提供明确依据，也明确了工会组织服务新就业形态劳动者，维护其合法权益的职责。未来在预防化解争议方面，工会应做出符合实际的探索，发挥协商、监督、引导、维权的作用。

五是针对不同的平台用工行业，出台行业性的管理规定。行业性管理规定可以超越是否属于劳动关系还是不完全符合确立劳动关系的情形，可以通过行政命令的方式明确双方在劳动权益方面的权利义务，确定行业性的劳动保护底线，可以更好地适应各个行业的不同特点。目前针对外卖配送员和网约车司机的行业性管理规定已经出台，未来需继续推动同城快递等物流行业出台管理规定，补上政策的短板和空白。

受访者：王天玉，中国社会科学院法学研究所社会法研究室副主任、副研究员。

来源：《中国劳动保障报》2022年1月5日。