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《环球法律评论》2021年第5期要目

《环球法律评论》2021年第5期现已出刊,本期共刊登《全国人大兜底职权的论证方法》《中国司法的“系统-功能”定位》《违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法院判例的最新发展及其启示》等12篇文章,特推送本期目录和摘要,供各界同仁分享交流。

 

 

 

马克思主义法学专栏

谭清值:全国人大兜底职权的论证方法 5

理论前沿

申伟:中国司法的“系统-功能”定位 22

王伟:公共信用的正当性基础与合法性补强——兼论社会信用法的规则设计(34

宋烁:政府数据开放是升级版的政府信息公开吗?——基于制度框架的比较 52

冯争争:从“天下”到“世界”:晚清战争法的古今之变 67

詹诗渊:保理合同客体适格的判断标准及效力展开(86

李永军:婚姻属性的民法典体系解释 102

王磊:论财产损害算定的基本原理与规范内涵——《民法典》第1184条的解释论展开(116

庄旭龙:“法益恢复”刑法评价模式的比较(133

环球评论

陈真楠:违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法院判例的最新发展及其启示(149

国际法研究

王蕾凡:中央银行及其财产管辖豁免:国际法与国家实践 164

秦天宝:跨界河流水量分配生态补偿的法理建构和实现路径: “人类命运共同体”的视角(177

 

内容摘要

 

马克思主义法学专栏

 

全国人大兜底职权的论证方法

谭清值,西南政法大学行政法学院讲师。

内容提要:全国人大兜底职权规范系《宪法》第62条第16项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”,这是中国宪法应对新权力的最重要弹性机制,也是一项颇具理论魅力又困难重重的议题。基于公法原理中的职权法定原则,以新权力所需具有的权源依据为标准,全国人大兜底职权蕴含依次递进的三重内容:宪法法律分散式授予全国人大的“其他列举职权”,为了执行宪法法律已列举全国人大权力的“附带职权”以及重大事项决定权脉络上的“固有职权”。立足依法科学行权要求,三类职权各自遵循不同的论证方法。通过宪法法律规范的识别与梳理,必要时辅以文义解释,可以确认其他列举职权。附带职权则主要依据宪法法律已列举权力开展目的论解释。固有职权实质上在于确证“国家重大事项”标准,方法上主要依靠结构论搭建的法权秩序,并将全国人大行权能力、实践惯例等作为补充论证资源。该套论证方法可以指导全国人大新权力实践,提升其权力运作的宪法理性和规范化程度。

关键词:全国人大兜底职权 新权力 最高国家权力机关 依宪治国

 

理论前沿

 

中国司法的“系统—功能”定位

申伟,兰州大学法学院副教授。

内容提要:转型时代中国司法的定位问题实质上是转型时代中国司法与外部社会间的基本关系问题。从司法与外部社会间的沟通关系看,应将转型时代中国司法定位为一种“制度性、累积性、平和可控的有计划社会变迁工具”。其中,制度性是指司法与体制外的、非官方的、非系统性的社会变迁策略之区别;累积性是指司法只应当也只可能“以司法的方式”促成社会转型;“平和可控”是指司法促成社会转型所具有的避免转型动荡、降低转型风险之优势。证成中国司法“以司法的方式”促成社会转型之独特功能,不等于肯定法律/司法工具主义,因为前者坚持而后者却放弃了司法的运作封闭性。厘清中国司法的“系统—功能”定位,乃是认识有计划社会变迁进程中中国司法的功能及其限度问题的理论起点,亦可揭示对于促成国家治理能力与治理体系现代化而言,中国司法何以具有不可替代性以及具有何种局限性。

关键词:社会转型 有计划社会变迁 法律系统论 司法定位 国家治理

 

公共信用的正当性基础与合法性补强——兼论社会信用法的规则设计

王伟,中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部教授。

内容提要:传统意义上的信用主要是指可以货币资金度量的经济债权债务为核心的经济信用。公共信用制度则是我国在开展社会信用体系建设中的创新性制度,目前,对于这一创新制度还存在诸多不同的理解和分歧。公共信用制度具有正当性基础,包括目的正当性、理念正当性、法律正当性和工具正当性。但同时不容忽视的是,当前公共信用的法治化程度不高,存在明显的合法性不足的问题,亟需从实质正义、形式正义和程序正义等方面进行补强。围绕公共信用的立法体系以及公权力规制这两大重点问题,首先应在现行法律体系中确立公共信用整体价值观的多层次、多维度的立法表达,同时在未来的社会信用法中专章规定“公共信用制度”,以公共信用机构职权法定、公共信用信息管理责任法定、失信惩戒机制法定等为规制重点,确立公共信用的顶层立法体系。

关键词:公共信用 社会信用法 正当性 合法性 失信惩戒

政府数据开放是升级版的政府

 

信息公开吗?——基于制度框架的比较

宋烁,北京科技大学文法学院讲师。

内容提要:政府数据开放是数字时代政府治理改革的制度工具,已形成与政府信息公开具有本质区别的制度框架。在开放原则上,遵循需求导向原则,同时关注政府治理目标需求和数据用户创新应用偏好。在开放范围上,采用目录管理的动态调整方式划定范围,侧重开放具有高价值的经济社会领域数据,并将成本收益纳入考量。在开放方式上,为最大程度增强数据利用的整体社会效益,根据政府数据资源分级分类分为完全开放和有条件开放两类。在安全保障上,政府数据开放对不同保护等级的数据在不同阶段采取安全审查、风险评估、有限开放、监测预警、应急处置等措施。在数据利用上,政府数据开放具有双向利用特点,政府和公众均为数据利用者。政府数据开放使用开放性许可使用协议规范数据利用行为,协议内容应对使用者作出最低限度的使用限制。此外,政府数据开放注重发挥第三方作用,形成鼓励第三方开放非政府数据资源、提供数据分析工具、开展政府数据开放实效评估等特色制度。

关键词:政府数据 数据开放 政府信息公开 政府治理 数据治理

 

从“天下”到“世界”:晚清战争法的古今之变

冯争争,国防大学讲师。

内容提要:中国古代战争法是中国古人天下观的产物。天下观对中国古代战争法形成与发展的意义,在于它规定了人们对于战争定义的思考路径、对于战争中敌我关系的认识,并决定了对战争行为进行规制的特有思路,型塑着中国传统的战争行为模式。因此,中国古代两千多年的战争法亦可被视为“天下”战争法。晚清时期,天下战争法因清廷军事上的失败逐渐走向解体,其直接动因是西方殖民者带来的欧洲战争法。天下战争法与欧洲战争法的冲突,体现在战争观念、战争主体、交战规则和战争约束机制等方面,背后隐藏的则是不同的政治哲学体系、知识—权力架构和世界理想图景。晚清战争法的古今之变,经历了从“天下”到“万国”再到“世界”的历程,其间不仅贯穿着中国的主体性思考和判准,也作为一种参与式建构力量,形塑了现代战争法的全球化形态,为新时代探寻治理战争的中国方案提供了理论资源和实践参照。

关键词:天下 万国 世界 战争法

 

保理合同客体适格的判断标准及效力展开

詹诗渊,重庆大学法学院助理研究员。

内容提要:《民法典》保理合同章未设客体限制规范,应借助《民法典》第769条的引致条款以债权让与的客体要求对保理合同客体进行限定。基于此,将来应收账款与集合应收账款应受债权特定性的限制,禁止转让的应收账款和虚构的应收账款应受债权可让与性的限制。可通过动态系统方式对将来应收账款的发生原因、金额、期限等方面要素进行综合判断,不具有特定性的将来应收账款不得成为保理合同的客体。集合应收账款作为种类特定的集合债权,可成为保理合同的客体。宜区分附限制转让约定的应收账款与附禁止转让约定的应收账款,以前者为保理合同客体的,债权人不对债务人承担违约责任;以后者为保理合同客体的,债权人应承担违约责任,当保理人恶意时,债务人有选择履行权。应对债权人、债务人虚构应收账款的构成作限缩解释,仅包括债务人虚假出具书面凭证或向保理人认可虚假应收账款的情形。该行为的法律性质是债务人故意保留真意且对债权人虚伪授权处分,因此仅在保理人明知时债务人才能免责。宜承认票据应收账款等作为保理合同客体的合法性。

关键词:债权让与 保理合同 将来债权 虚构债权 应收账款

 

婚姻属性的民法典体系解释

李永军,中国政法大学教授。

内容提要:与此前的合同法不同,我国《民法典》第464条明确婚姻可以参照适用合同编之有关规范,说明合同与婚姻具有内在联系性。但关于婚姻的性质,历来存在契约说与非契约说之争,如果仔细分析婚姻之结构和过程,婚姻缔结与一般的合同缔结过程确有不同——没有“要约 +承诺”的商讨过程,仅有结婚之合意,且该合意仅在登记之时面向登记机关表示。真正类似于债权合同的是婚约,婚约的缔结过程才是真正的合同,其不仅有“要约 +承诺”的过程,而且有“讨价还价”式的商讨。而婚姻合意非常类似于物权合同之缔结,相对于婚约,其也是独立和无因的:无论婚约是否有效,不影响婚姻的效力;且其有效是绝对的。民法上的物权合意尽管具有无因性和独立性,但是一旦原因行为无效或者被撤销,相关给付就会失去根据,将通过不当得利处理。但结婚登记之合意却绝对与原因隔离,不受后者效力影响。婚约在我国《民法典》上没有规定,其效力在学说上存在模糊性。应参照适用合同法认定其效力,但不得强制结婚,仅仅在狭窄的范围内认有缔约过失责任。婚约也不具有一般合同(如买卖合同)意义上“预约”的性质和效力。

关键词:婚姻关系 合同 婚约 结婚 离婚

 

财产损害算定的基本原理与规范内涵——《民法典》第1184条的解释论展开

王磊,贵州大学法学院副教授。

内容提要:《民法典》第1184条作为财产损害的算定规范,在确定赔偿对象与损害量化的逻辑构造中发挥量化赔偿项目的功能,并未秉承完全赔偿主义而将赔偿范围与损害算定一体化对待的思路。就规范理念而言,第1184条没有采取在主观计算方法之上做“减法”的思路,而选择在客观计算方法的基础上做“加法”的思路,并通过“其他合理方式”的表述呈现出财产计算方式的多元化倾向。也就是说,第1184条除了明文规定以市场价格标准为基础的客观计算方式之外,还可以通过“其他合理方式”的表述衍生出主观计算方式及其他多元化的算定方式,从而展现出财产损害算定方式的非定式化图景。此外,当面临计算不能的情形时,损害额酌定制度可以发挥量化损害的功效,与损害的算定存在相同的性质,在损害额酌定制度规范基础缺失的情况下,可以将其归入第1184条,通过“其他合理方式”的开放性表述确立损害额酌定的条文依据。

关键词:财产损害 市场价格标准 客观计算 主观计算 损害额酌定

 

“法益恢复”刑法评价的模式比较

庄绪龙,苏州大学王健法学院副教授。

内容提要:“恢复”现象在社会生活中客观存在,刑事司法实践也不例外。犯罪行为停止于既遂形态后,行为人通过自主有效的事后行为消除危险或者恢复法益的情形,即为“法益恢复”现象。行为人在犯罪既遂后自行主导的“法益恢复”,带有难能可贵的人性回归色彩,应予实质性从宽评价。关于“法益恢复”从宽评价的理论模式,“危险犯中止说”主张“既遂后仍然存在中止空间”,但该学说在本质上是对犯罪既遂立法权力选择的否认,科学性存疑;“实质性违法阻却说”将犯罪既遂形态前提下的“法益恢复”回溯至“违法”视域进行实质判断,与犯罪论体系形成逻辑上的冲突。事实上,“法益恢复”的刑法评价与犯罪论体系无关,而只与刑事责任承担与刑罚裁量有关。在“罪责刑”相适应的基本原则指导下,“法益恢复”刑法从宽评价的模式选择,应在“罪”之判断的基础上,在“责”之领域进行实质化分析。“法益恢复”刑法从宽评价模式,可以通过罪之判断完成后“刑事责任熔断”的机制构建,整体性地实现对行为人罪责刑的综合评价。

关键词:法益恢复 犯罪中止 违法阻却 刑事责任熔断 罪责刑相适应

 

环球评论

 

违法诱惑侦查的法律后果——德国联邦法院判例的最新发展及其启示

陈真楠,西南政法大学诉讼法学博士后研究人员。

内容提要:德国联邦最高法院在2015年毒品案判决中维持了诱惑侦查合法性标准的综合判断说,但改变了实务界处理违法诱惑侦查的立场,明确放弃从宽处罚说,改采诉讼障碍说。虽然其转变的直接动因是基于欧洲人权法院对相关问题的裁决,但同时这一学说的引入也是契合德国刑事诉讼立法、刑事诉讼理论和刑事司法实践的务实选择。在刑事司法发展日益国际化的背景下,这一学说的确立符合比较法发展趋势,对我国完善诱惑侦查的法律控制规则具有较强的借鉴意义。立足本国法律实践,反思与国际刑事司法趋势之间的落差,确立“侦查机关违法引诱犯罪的,不得处罚被引诱人”的基本立场,引入诉讼障碍说,应当是我国诱惑侦查规则发展的方向。

关键词:诱惑侦查 从宽处罚说 诉讼障碍说

 

国际法研究

 

中央银行及其财产管辖豁免:国际法与国家实践

王蕾凡,天津大学法学院副教授。

内容提要:中央银行及其财产管辖豁免是国家豁免法中一个颇具争议的问题。它涉及国家合理行使管辖权、保护相关私人利益、吸引外国投资、打击恐怖主义以及维护国家间友好关系等多重利益诉求。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》将中央银行财产视为享有强制措施豁免的特定种类财产,但对中央银行与母国责任的关系以及享有强制措施豁免的中央银行财产范围未予明确。瑞典、英国和美国的国家实践显示,鉴于中央银行的特殊主权职能,其倾向于严格区分中央银行与母国责任且对享有强制措施豁免的中央银行财产范围予以从宽解释;而在“恐怖主义”例外下,中央银行财产的强制措施豁免则被限制或被完全剥夺。我国在制定《国家豁免法》相关条款时,在遵循《公约》的基础上,对中央银行及其财产管辖豁免的现状、趋势以及人民币国际化需求等因素应予综合考量。

关键词:中央银行 管辖豁免 揭开公司面纱 财产范围 强制措施豁免

 

跨界河流水量分配生态补偿的法理建构和实现路径——“人类命运共同体”的视角

秦天宝,武汉大学环境法研究所教授。

内容提要:现行国际水法对上下游国家间的权利义务分配不均衡,缺少对上游国家产水贡献的承认和对未来发展权的保护,带来上下游国家水资源分配的冲突。河流上下游国家的利益情况并非绝对的冲突与对立,而是在社会经济、安全和生态等多方面相互依存,这是“人类命运共同体”理念的体现。建立合作机制平衡上下游利益、激励各国保护河流生态,有利于扩大全流域的共同利益,是互利共赢的。基于外部性理论发展起来的、以“受益者补偿”原则为核心的生态补偿制度,符合国际水法的基本原则,能够平衡上下游国家利益,可以拓展应用于跨界河流的水量分配。鉴于此,我国可以参考各国在跨界河流水资源合作方面的国家实践以及国内法实践,从建立联合机制、多元资金机制、谈判商定水量分配条约等方面着手,与周边国家确立跨界河流水量分配的生态补偿机制。

关键词:跨界河流 水量分配 生态补偿 受益者补偿 人类命运共同体

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