《生物技术背景下我国植物新品种保护对策研究》

李菊丹著

法律出版社 2022年4月出版

【内容简介】

本书以生物技术对植物新品种保护制度的影响为切入点，重新审视了《国际植物新品种保护联盟公约》下植物新品种保护制度的发展与演变，剖析了植物新品种保护制度在育种创新保护中的独特制度价值，系统阐述了生物技术背景下植物品种权保护范围拓展、实质性派生品种制度、农民留种权利、强制许可制度以及植物新品种权与专利权的衔接等关键问题，并就我国植物新品种保护制度体系化提出完善建议。

本书特点是从比较研究和历史发展的视角系统呈现问题和分析问题，并运用案例解析相关制度的运行，揭示植物新品种保护制度与育种技术和种业发展之间的互动关系。

本书适合知识产权法教学和研究人员，对与植物新品种保护工作有关的立法人员、法官、行政管理与执法人员以及律师等实务部门工作人员也有帮助。

【作者简介】

李菊丹，法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员，中国知识产权法学研究会理事，中国知识产权研究会理事，研究方向为知识产权法。2014年入选为国家知识产权局第四批百千万知识产权人才工程百名高层次人才。2019年获农业农村部“全国农业植物新品种保护先进个人”称号。2021年入选最高人民法院种业知识产权保护专家智库。

已出版专著《国际植物新品种保护制度研究》，发表学术论文四十多篇，主持完成国家社科基金、教育部、农业农村部、国家知识产权局、海南省崖州湾科技城管理局委托研究若干。

参与全国人大农业与农村委员会《种子法》修订工作，参与农业农村部《植物新品种保护条例》《农业部植物新品种复审委员会审理规定》、《农业部植物新品种侵权案件处理规定》、《农业植物品种名称命名规定》等规章的修订和制定工作。

【出版推荐】

种业科技创新是提升农业竞争力的核心要素，完善的知识产权保护是激励育种原始创新的“护城河”。这本专著围绕生物新技术应用背景下的植物新品种保护，提出的对策及举措有独立见解，对完善相关法律制度建设有借鉴意义。

——刘振伟 中央农办、农业农村部乡村振兴专家咨询委员会委员

本书系统介绍了生物技术背景下国内外植物新品种保护制度最新进展及面临的挑战，重点研究了植物新品种权保护范围拓展、侵权救济的完善、品种权与专利权保护衔接以及我国植物新品种保护制度的体系化问题，提出了改进与完善我国植物新品种保护制度的若干政策建议，是从事植物新品种保护相关研究的重要学术资料。

——崔野韩 农业农村部科技发展中心总农艺师

国际植物新品种保护联盟理事会主席

本书基于对生物育种技术的发展应用与国际植物育种创新保护制度相互影响的系统分析，结合我国农业实际，提出了完善我国植物新品种保护制度的针对性建议，对相关理论研究和政策实践均具有借鉴价值。

——宋敏  中国农科院农业知识产权研究中心主任

生物技术和信息技术“双芯”发力，是推动种业高质量发展，助力实现农业现代化的关键。作者集多年研究心力，为读者呈现了植物新品种保护制度的发展历程与未来趋势，对我国农业领域知识产权法治的完善提出了真知灼见。 

——管育鹰  中国社会科学院知识产权中心主任

序 言

在知识产权制度的框架之下，植物新品种属于受保护的人类智力活动成果。具体说来，植物育种人员借助自然生长的规律，对于既有的植物品种进行人工干预，进而培育出了新的植物品种。显然，那些自然生长、未经人工培育而生成的植物品种，不属于知识产权制度所说的“植物新品种”。

人类社会已经有了200多万年的历史。然而，对于人类智力活动成果提供知识产权的保护，则不过是近几百年的事情。从历史的发展来看，最先纳入知识产权保护的是技术发明。1474年威尼斯共和国制定专利法，1624年英国制定垄断法，就说明了这一点。其次纳入知识产权保护的是文学艺术作品，例如英国于1709年制定了世界上第一部作品保护法律《安娜法》。随后是法国于1857制定了世界上的第一部商标注册法，德国于1896年制定了世界上的第一部反不正当竞争法。随着知识产权制度向全世界的传播，国际社会还提供了对于实用新型、外观设计、植物品种、商业秘密、集成电路布图设计的保护。

不过，当世界各国的专家学者和立法者试图将植物新品种纳入知识产权保护体系的时候，却不得不面对一个全新的问题，这就是如何保护一种有生命的客体。在此之前产生的专利制度、版权制度、商标制度，保护的都是无生命的技术发明、文学艺术作品和各类商业标识，显然其规则不能适用于植物新品种的保护。或许，借助于自然生长规律而培育出来的植物新品种，最接近于专利法所保护的技术发明。于是，一些欧美发达国家首先进行了专利保护的探索。

例如，法国和德国在19世纪末和20世纪初，曾经探索以专利制度保护植物新品种。然而，这些国家很快就发现，借助自然规律而培育出来的植物新品种，仍然带有原有品种的一些特征，很难符合专利法所要求的“新颖性”标准。同时，在原有品种基础上培育出来的“新品种”，也很难达到专利法所要求的“创造性”或者“实质性进步”的标准。到了1930年，美国还制定了一部《植物专利法》，对于植物新品种提供了专利保护。然而，这部《植物专利法》仅仅针对无性繁殖的植物新品种，例如经过嫁接、插接、分蘖等方式培育出的植物品种，提供专利保护，从而排除了有性繁殖的植物新品种。而且在授权条件上，规定了新颖性和独特性，而没有规定非显而易见性（创造性）。这表明，即使是对于无性繁殖的植物新品种，仍然难以完全适用专利法的标准。

在此背景之下，法国和德国等欧洲国家继续探索植物新品种的保护方式，逐步提出了植物品种保护的专门法方式，并且提出了受保护的植物新品种应当符合特异性、一致性、稳定性和实用性的要求。到了1961年，在法国、德国、意大利等国的推动之下，在法国巴黎缔结了《保护植物新品种国际公约》。公约于1968年生效，规定了对于植物品种育种者权利的保护，纳入了新品种应当符合特异性、一致性、稳定性和实用性的要求。随后，美国也于1970年制定了一部《植物品种保护法》，对于有性繁殖的植物新品种提供了保护。根据规定，受到保护的有性繁殖的植物品种，应当符合显著性、一致性和稳定性的标准。至于1973年制定的《欧洲专利授权公约》，则明确将植物新品种排除在了专利保护的范围之外。这样，关于植物新品种的保护，就在全世界的范围内确立了专门制度的方式。

关于植物新品种的特别保护方式，自国际社会于1961年缔结《植物新品种国际公约》以来，有了引人瞩目的发展。首先是针对植物品种保护中的新问题，公约不断修订，有了1978年文本和1991年文本，不仅扩大了对于育种者权利的保护范围，而且充分考虑了社会公共利益，包括农民的留种特权。其次是很多成员国在以国内法落实公约规定的时候，具体规定了植物品种权利的申请、审查、授权、无效宣告等程序，以及相应的民事、行政救济措施，甚至是强有力的刑事救济措施。

然而，关于植物新品种的发明，并不局限于植物品种本身。例如，在植物育种的过程中，相关的育种者可能对于植物细胞、植物植株、植物茎叶、植物花粉、植物果实，以至于植物种子，做出了一系列技术性发明。事实上，通过培育而产生的植物新品种，不过是育种过程中一系列发明的结晶，或者最终的成果。如果仅仅对于最终生成的植物品种提供特别权利的保护，就会忽略其他的育种成果或者发明。正是从这个意义说，除了对于最终的植物品种予以保护，还应当对于育种过程中的其他发明提供必要的保护。

在这方面，最先做出探索的是美国。1980年，美国最高法院在“查克拉巴蒂”一案中裁定，《专利法》所说的发明是指阳光之下，人用自己的双手或者借助工具创造出来的一切发明，既包括无生命的发明，也包括有生命的发明。这个裁定之前，人们通常认为专利法所说的发明，是指有关无生命物品的发明。而这个裁定则颠覆了人们关于“发明”的认知，进而将有关“生命”的发明也纳入了专利保护的范围。“查克拉巴蒂”一案所涉及的是有关微生物的发明。随着这个判决的作出，大量的有关生物工程技术的发明进入了专利申请的行列，并且获得了相应的授权。

随着“查克拉巴蒂”一案的判决，美国关于植物发明的保护方式也就有了三种，即有关无性繁殖植物品种的“植物品种专利”，有关有性繁殖植物品种的“植物品种权利”，以及有关植物发明的“植物发明专利”。其中的“植物发明专利”最为宽泛，既包括有关植物细胞、组织、植株、茎叶、花粉、种子等等的发明，而且包括最终培育出来的植物品种。正是由此出发，在“查克拉巴蒂”一案之后，就植物品种作出发明的人，通常都会选择申请“植物发明专利”，而非无性繁殖的“植物品种专利”或者有性繁殖的“植物品种”。这样，至少是在美国，对于植物品种提供特别权利保护的制度，其重要性就大大下降了。

紧随美国之后，欧盟也对植物发明采取了“品种权”和“发明专利”的双重保护制度。在这方面，欧盟于1994年颁布了《植物品种保护条例》，对于植物品种提供了欧盟层面上的保护。这属于“品种权”的保护。到了1998年，欧盟又颁布了《生物技术发明专利指令》，要求成员国对于生物技术发明提供专利法的保护。按照这个指令，专利保护的是生物材料的制作方法，但对于“方法”的保护，又延及于该方法所产生的生物材料，包括通过繁殖或者增殖而产生的生物材料。其中的生物技术发明，既包括有关动物的生物技术发明，也包括有关植物的生物技术发明。具体到有关植物的生物材料，则具有非常广泛的含义，大体包括了植物细胞、组织、植株、茎叶、花粉、种子等等。这属于“植物发明”的专利保护。

在美国等发达国家的推动之下，有关植物发明的“品种权”保护和“发明专利保护”，也体现在了世界贸易组织《TRIPS协议》之中。其中的第27条规定，对于植物发明，成员可以提供专利的保护，也可以提供专门制度的保护，还可以提供专利法和专门法的复合保护。显然，这是考虑了很多国家仅仅提供植物品种的特别权利保护，尚未采取专利保护的方式。不过，从《TRIPS协议》第27条的行文方式上看，显然倾向于专利保护的方式。

在知识产权的保护，包括植物品种和植物发明的保护方面，中国是一个后来者。正是基于这样一个背景，我国于1997年颁布《植物新品种保护条例》，对于具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物新品种，提供了特别权利的保护。在这方面，我国还于1999年加入了《保护植物新品种国际公约》的1978年文本。目前，我国尚未加入对于植物品种提供更高保护水平的1991年文本。这表明，在生物工程技术相对落后的情形下，我国对于植物品种和植物发明，提供了一种水平相对较低的保护制度。

李菊丹在博士研究生期间，就选定了以植物新品种的保护为研究课题，并且撰写了相关题目的博士论文。到了2011年，又以博士论文为基础，经过增删而出版了《国际植物新品种保护制度研究》。秉持学以致用的宗旨，她在此后10余年的时间里，积极参与了农业农村部、全国人大农村与农业工作委员会有关植物新品种保护的法律法规的修订论证工作。这些法律法规包括《种子法》《植物新品种保护条例》《农业部植物新品种复审委员会审理规定》和《农业植物新品种侵权案件处理规定》。正是在这样一个过程中，她重新审视了《国际植物新品种保护公约》的历史发展和不同文本，重新审视了美国、欧盟以及其他一些国家关于植物发明的法律和典型案例，进而结合我国相关法律的修订工作，回答了法律法规修订中的一系列问题，获得了有关方面的高度评价。

摆在我们面前的这部《生物技术背景下我国植物新品种保护对策研究》，就反映了她在这些年里，对于国际上植物发明保护模式的重新思考，对于我国植物新品种保护相关法律法规的重新思考。在此基础之上，她针对我国植物新品种保护实践中存在的问题，提出了一些政策性和修订法律的建议。在我看来，其中最有价值的建议就是，在保护植物新品种的基础之上，对于植物培育过程中的一系列技术发明，提供专利法的保护。显然，这是一个符合植物发明保护国际趋势的建议。

希望李菊丹博士在植物发明保护的研究上，百尺竿头更进一步。或许，从植物发明保护的国际趋势来看，在我国的植物培育水平有了大幅度的提高以后，我们也可以采取《TRIPS协议》所说的“复合制度”，在对于品种权利提供保护的同时，对于植物新品种以及相关的细胞、组织、茎叶、花粉、植株、种子等等，提供高水平的发明专利的保护，进而促进我国生物技术的长足发展。

李明德

2022年2月