《商法界论集》由陈洁主编，夏小雄、唐林垚副主编，中国社会科学院法学研究所商法研究室主办，旨在繁荣商法学理论研究、促进商事法治发展。本书设专题研讨、论文、案例评论、学位论文、研究报告、书评等栏目，每年出版两卷。

内容简介

《商法界论集（第10卷）》聚焦我国公司立法的理念变迁与制度建构，从公司治理规则、股东出资加速到期、股东清算义务、公司风险管理、股东积极主义等方面深入探讨我国公司法的变革趋势与制度完善，以期为推动《公司法》的修改贡献智慧。全书共收录研究文章11篇，具有一定的研究水平，可供业界和理论界参考。

作者简介

陈洁，中国社会科学院法学研究所商法研究室主任、研究员，博士研究生导师，兼任中国商业法研究会副会长、中国法学会商法学研究会常务理事、中国法学会证券法学研究会常务理事。主要研究领域为公司法、证券法和信托法。出版专著《证券欺诈侵权损害赔偿研究》《证券民事赔偿制度的法律经济分析》《证券法》《证券法的变革与走向》，主编《商法规范的解释与适用》《公司资本制度的现代化》《商事指导性案例的司法适用》等。在《法学研究》《环球法律评论》《法学》《法学评论》等期刊发表学术论文数十篇。

夏小雄，中国社会科学院法学研究所副研究员，兼任中国法学会商法学研究会理事、中国法学会证券法学研究会理事、北京市互联网金融法学研究会理事。主要研究领域为商法基础理论、公司法和信托法。出版专著《集合资金信托计划法律属性研究》、La garanzia costituzionale della Proprietà in Cina（意大利文版）。在《中国法学》《环球法律评论》《法商研究》等期刊发表学术论文十余篇。

唐林垚，中国社会科学院法学研究所助理研究员。主要研究领域为公司法和证券法。曾获得第三届王保树商法学优秀博士论文奖、第八届董必武青年法学成果奖提名奖。出版专著《竞争视角下的非合意并购》，译著《驯服算法》。在《法学评论》《现代法学》《东方法学》《政法论丛》《社会科学》等期刊发表学术论文十余篇。

论文

《公司法》中的公众公司问题

摘要：随着多层次资本市场的发展，我国市场实践中已经形成了由上市公司、非上市公众公司为主的公众公司群体以及一定规模股东的公众化股份公司，并形成了大量的涉及公众公司的法律法规、部门规章、规范性文件及交易场所自律规则等证券监管规章制度，为“公众公司”概念在《公司法》中的确立奠定了较为充分的法律和实践基础。现行《公司法》关于股份有限公司和有限制责任公司的公司形态的划分已经不符合我国公司发展的实践，也不能满足我国资本市场的公众公司和非公众公司监管和投资者保护等实践需要。为此，有必要借《公司法》修改之机，从与《证券法》协同的角度考虑，对公众公司的内在逻辑进行全面梳理，尽快实现在《公司法》中纳入“公众公司”概念。

关键词：公众公司；非上市公众公司；事实公众公司

作者：徐明（华东政法大学国际金融法律学院）

我国公司治理规则的重构思考——对公司法修订草案有关条款的检视

摘要：权力制衡是公司治理议题下达成的共识，在各国治理模式与治理结构上呈现不同形态。商业实践对塑造公司治理规则起到的作用体现在公司自治与强制规定的互动中，基于此，不同特征的公司类型对应着不同的治理思路。我国正在进行的《公司法》修订在确立董事会中心这一目标下，试图对公司治理规则体系进行重构，在增加结构性与权力分配规则的任意性，进一步完善信义义务规则等方面作出有益尝试，但在大刀阔斧的改革之前，我国公司法立法实践的来路值得回顾，公司治理规则重构的方向与逻辑仍应继续立足于市场主体实际来思考。

关键词：公司治理；公司类型；权力制衡；董事会中心

作者：蔡元庆（深圳大学法学院）何伟晖（深圳大学法学院）

论信息披露违法行为责任人员认定标准

摘要：对信息披露违法行为责任人员的认定是证券行政处罚中的重要环节。然而，既有的责任认定规则源于刑法规定，未根据证券执法实际加以细化，致使在实践中出现了认定依据不一、考量因素混乱、责任划分不明的问题。其实，责任人员的认定应回归行政法与公司法的本源。认定责任人员时，应将单位违法行为与个人违法行为分别对待，关注单位行政违法行为中个人与公司的双层构造，通过构成要件关联性评价个人行为对公司违法的作用大小。而勤勉尽责义务并非认定责任人员的标准，其本质是以身份为表征的个人与公司之间的连接纽带。案例研究表明，身份和行为可作为责任人员认定的两个基本维度，由此出发，可将责任人员作一合理分类，从而科学描述责任人员的认定标准。

关键词：信息披露违法行为；认定标准；双层构造；勤勉尽责义务

作者：周游（中央财经大学法学院）符大卿（中央财经大学法学院）

论有限责任公司股东的清算义务

摘要：现行规范确立的“有限责任公司股东即是清算义务人”的判定逻辑，是写实主义的处理方式。其虽有利于保护公司债权人，但易导致打击面过大，使对公司股东与债权人的利益保护失衡，违背公司法的基本立场。确定清算义务人的标准应是是否发挥经营管理公司职能，这在一般的公司治理结构中应确定为董事而非股东，新近公布的《公司法（修订草案）》规定“董事为清算义务人”具有正当性，但对董事应采实质主义的理解，公司股东直接担任董事或者实质上承担经营管理公司职能时，也应被认定为公司清算义务人。

关键词：清算义务人；股东；经营管理权；公司权力分配

作者：王艺璇（中国人民大学法学院）

保兑仓交易中的票据抗辩及其规范构造——以最高人民法院“（2000）经终字第72号”民事判决为中心

摘要：在保兑仓交易所涉变形汇票交易模式中，若买方（出票人）不履行资金关系上的义务，在卖方核心企业（收款人）未承担保证责任之前，银行（承兑人）可以拒绝付款。卖方的信用捆绑，即收款人与承兑人之间的保证合同，构成了二者之间的原因关系。但承兑人并非以原因关系上的事由对抗收款人，而是通过在票据预约中设定保证债务与票款支付义务的牵连关系，在牵连关系被破坏时，以票据预约上的事由对抗收款人。而且，票据预约上的事由并非直接对票据关系产生影响，为保全票据行为之无因性，票据预约上的事由只有经由不当得利抗辩才得以在票据关系被援引。具体而言，在保兑仓交易中，承兑人作出债务约束的意思表示（承兑）一方面是在对出票人的关系上追求特定目的（资金关系上义务的履行），另一方面也是在对收款人的关系上追求特定目的（取得针对收款人的保证债权），在不当得利法的视角下，两种“特定目的”之追求，构成了承兑这一票据行为（给予行为）的主观法律上原因（给付目的）。在收款人未承担保证责任即请求付款时，承兑人的给付目的落空，由此引发不当得利的返还与抗辩。

关键词：保兑仓；保证合同；票据抗辩；票据预约；不当得利

作者：任我行（清华大学法学院）

商事交易中“沉默”的独立性及其规范意义

摘要：相比《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第66条，《民法典》第一百四十条第二款将“当事人之间的交易习惯”纳入沉默视为意思表示的情形之一，一定程度上扩展了沉默的适用范围，使之商事特征渐显。但是，遗憾的是，受制于我国民商合一的立法理念，立法者并未充分认识到商事沉默不同于民事沉默的理论基础、适用范围及具体规则。未来，商事沉默应在外观主义和加重责任原则的基础上，采三层次的结构规范，即按照商事主体交易能力的弱、中、强，分别对应“当事人之间的交易习惯”“交易习惯”和“交易联系”，依此赋予沉默以意思表示的法律效力。与此同时，借助“商法通则”对此予以肯认，以统摄整个商事交易行为。

关键词：商事沉默；民商分立；交易习惯；商法通则

作者：王旭升（上海交通大学凯原法学院）

非破产情形下股东出资加速到期之理由与时点——从股东出资契约角度出发

摘要：在注册资本认缴制框架内，基于风险均衡分担和降低制度成本，非破产情形下股东出资加速到期具有必要性。现有“非破产加速”学说，在正当性论证和制度构想方面均存在不少争议和欠缺。究其原因，一是无法突破股东出资“期限利益”原则的限制，二是“公司不能清偿到期债务”的讨论前提过于模糊和主观。股东出资义务是一种约定义务。认缴制下股东享有的出资期限利益源自其契约自由，期限约定过长并非权利滥用，但期限利益应被解释为一种“附条件”的利益而非“附期限”的利益。一方面，基于有限责任制度的规范目的，股东应在公司资本不足以应对其商业风险时提前实缴出资；另一方面，当公司不能保持其持续经营能力时，股东出资期限应予加速到期。从制度层面看，公司催缴加速制度应优先于债权人直接请求权等制度得到适用。

关键词：非破产；加速到期；出资契约；期限利益；公司催缴

作者：赵亮亮（北京德恒律师事务所）徐美（北京大学法学院）

公司风险管理法律原则的风险

摘要：公司治理准则与公司法包含内部控制与风险管理的条款。首先，本文分析西欧五国这些相关条款的前沿状况。五国范围内，监管框架的模式不是单一的，它跨越了德国Frühwarnsystem模式、法国董事会主席的内部控制报告、荷兰董事会的内部控制陈述、欧盟公司治理陈述与英国的稳健风险管理原则。其次，本文分析在过去的十年，房地产投资基金的样本公司是如何把内部控制与风险管理的规则与原则落实到实践中的。分析表明：尽管风险评估，特别是非财务风险的影响评估，与控制行为仍然有很大的提升空间，但是，风险的识别、财务风险的管理与对风险的反应已经发展到一个高级阶段。这些证据表明，监管与立法驱动了风险管理的实践。有一些内部控制的国别特色消弭了，出现融合迹象。最后一节讨论实证研究的法律政策含义：在监管不断完善与公司创新实践的背景下，出现了新的风险。第一，法律的强制要求，加上公司完全遵守最佳实践的渴望，创造了一种张力：是介于（１）风险管理框架的基本假设­——（仅仅）提供基本的保障与（２）管理、明显控制所有（实质）风险的（报告的）前沿状况二者之间的张力。第二，存在一种两极分化的风险：在相关公司机关的风险管理责任分配方面，有很大的进展；但在法律其他领域，特别是责任机制领域，则止步不前。

关键词：风险管理；内部控制；公司治理；公司法；公司实践；公司报告

作者：Christoph Van der Elst

译者：沈朝晖（清华大学法学院）李凌霜（清华大学法学院）

股东积极主义：冲击与防御

摘要：近几十年来，美国资本市场的变化表明股东变动非常迅速，股份持有期缩短，机构投资者成为股份持有的主体。实际上，作为股东的个人投资者成为旁观者，不参与议事决策。特别值得注意的是，股东积极主义的基金表现引人注目。众所周知，股东积极主义者是对企业的长远发展不甚关心的投资者。股东积极主义者控制的企业往往淡化了企业繁荣和员工共同成长的概念，即使公司取得了前所未有的最高业绩和利润，公司也会忽视员工工资的增长。他们只想通过离岸外包业务增加裁员或加速削减工资来谋求额外利益。这种现象不仅存在于美国，现在也出现在了韩国。另外，企业对国家和地区的归属感正在减弱。企业大胆放弃属于国家的利益，利用国家或地区之间的监管差异，以追求利润或节约成本为目的。得到巨额薪酬承诺的最高经营者绞尽脑汁地潜心于满足机构投资者的短期股价上涨的要求，而无视企业其他利害关系人的利益。现代资本市场的典型特征是所有权的分离，即从真正的股东个人投资者到仅仅是真正股东代理人的机构投资者。另一个特点可能是作为股东代理人的职业经理人与作为投资者代理人的机构投资者之间的分离。这一特性也可以称为“公司经理代理”和“资金经理代理”两种权力之间的冲突。

本文重新审视了股东积极主义者的积极作用和消极作用，并研究讨论了保护国内公司免受股东积极主义者负面影响的方法。

关键词：机构投资者；对冲基金；股东积极主义；狼群战术积极主义；机构投资人尽职管理守则

作者：崔埈璿（韩国成均馆大学法学专门大学院）

译者：栗鹏飞（西北农林科技大学）

内幕交易与投资分析师：德克斯诉美国证券交易委员会案的经济学分析

作者：Daniel R. Fischel（芝加哥大学法学院）

译者：张磊（华融华侨资产管理股份有限公司）

学位论文

“原油宝”事件的法律分析

摘要：本文通过解析“原油宝”产品的法律要素、业务的法律性质和交易的法律结构，探讨“原油宝”事件的法律争点与适当性义务的内涵，为“原油宝”产品损失的责任分配提供类型化的划分思路，以期加深对“原油宝”类商业银行账户商品业务及其风险的认识，缓解投资者在特殊风险事件出现时的恐慌情绪。“原油宝”类商业银行账户商品业务是一种远期合约且为三层标的之构造，其中适当性义务的内涵和强行平仓的法律性质为责任分配的关键。具言之，当产品风险骤升时，中国银行有再次进行适当性匹配的义务；当穿仓发生后，强行平仓的法律性质由权利转变为义务。在此基础上，根据投资者个性化的投资要素，提出三条责任分配路径。最后，结合衍生品领域的最新立法动态，从风险防范的层面展望“原油宝”类账户商品业务。

关键词：“原油宝”；账户商品服务；期货；适当性义务；负结算价

作者：李锦思昱（中央财经大学法学院）

指导教师：缪因知（中央财经大学法学院）