书籍简介

健康权是各国宪法、法律中广泛确认和承认的基本人权。健康的权利化和法律化，必然伴随着健康权的可诉性和司法化，因为“没有救济就没有权利”，这既是经验的法谚表达，也是逻辑的法理穿透。我国立法分别通过作为行政基本法律的《基本医疗卫生与健康促进法》和作为民事基本法律的《民法典》实现了对健康权的实证化和法律化，从而开启了公民健康权公私法同频保护的中国模式。在这一模式之下，如何切实建立和完善与之配套的司法保护制度，就成了推进健康中国建设法治化和国家治理法治化的重要问题。本书就是对国内外上述问题的系统回答。

本书分为上下两编：上编为健康权的基础理论，论述了健康权的权利法理、实证化类型、作为社会权的可诉性难题、司法救济模式及我国公民健康权实证化的困境等内容；下编围绕健康中国建设的制度场域展开，选择公共卫生法治这一具体领域，就公共卫生法治的理论坐标、《传染病防治法》的调整对象和药品注册制度改革这三个具体话题进行了探讨。此外，本书附录收录了作者整理的国际人权文件中的健康权条款、各国宪法中的健康权规范及作者翻译的两篇关于公共卫生法学的论文，丰富了本书域外健康权和公共卫生法治的内容。

本书立足健康政策法律法规体系的健全，着眼健康领域治理体系和治理能力现代化，关注当下公共卫生的重点领域，对于推动健康权和公共卫生法治理论和实践的创新、纵深发展和完善具有积极的意义，填补了这一领域的理论空白，并为司法实践中相关疑难问题的解决提供了有益的参考，为法治在健康中国建设中的作用发挥提供了一个初步的理论指引

作者简介

李广德，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士、法学博士后；兼任《法治社会》责任编辑，中国廉政法制研究会理事，最高人民法院国家责任研究基地研究员等。先后在《中国法学》《政法论坛》等期刊发表论文二十余篇；代表著作有《共济与请求：健康权的司法展开》。主要研究领域为法理学、健康法学、领域法学等。

序一

王晨光

翻开眼前李广德博士的新作，难掩内心的喜悦。从他博士论文的构思到这本专著的出版，不仅凝聚着他数年的心血和孜孜不倦的探索，也反映出卫生健康法学研究的不断深化和研究领域的拓展。无疑，此书是卫生健康法学界的一项重要成果，将会有力推动我国卫生健康法治研究的进一步发展。

众所周知，健康构成了人民向往和追求的美好生活的重要内容。从个人到家庭乃至全社会甚至全人类，健康堪称维系生存的基础性问题，既涉及个体权益，又关乎民族命运。但随着社会的快速发展，健康风险如影随形，突发公共卫生事件每每降临，健康成为政府、社会和每个人都高度关注的焦点问题之一，保障每个人的健康和提高全民健康水平已成为全面深化改革征程上的一块“硬骨头”，是实现中华民族伟大复兴梦想进程中必须应对的重大社会挑战。

在这一意义上讲，健康并非单纯的医学、药学等学科的科学技术问题，而是涉及心理、行为、社会、管理、经济和法律等众多学科的综合性社会问题。因此，提高全民健康水平，不仅要发展医药科学技术，而且要建立与社会发展相适应的医药体制。在我国社会进入改革开放的新时期后，由于经济体制改革带来的社会转型等变化，健康问题曾经被边缘化，原有医疗卫生体制受市场化改革和社会结构巨变的冲击，一度方向不明、踌躇摸索、不得要领，不仅无法跟上社会快速发展的步伐，建立起符合社会发展规律的新型卫生健康体制，也无法满足人民群众对健康、美好生活的更高期待，以至于卫生健康领域中看病难和看病贵等问题层出，“因病致贫”“因病返贫”成为制约社会经济发展的重要障碍和制度短板。2009年新一轮医药体制改革重新设定了方向，对因健康产生的社会问题作出了制度性回应；健康不再仅仅是涉及个人的小事，也是我国社会经济发展和体制改革的大事，关乎民族复兴和国家富强。

在全面推进依法治国的进程中，卫生健康领域法律框架的建构和法治状态的形成已成为不可忽视的重大社会课题。其中，卫生健康法学研究和卫生健康法治体系的作用尤为重要。过去十几年来，在众多法学界和法律实务界人士的共同努力下，我国卫生健康法学的研究领域得以不断拓展，卫生健康领域的立法也得到快速发展，卫生健康法治体系已见雏形。但是，卫生健康法学和法治体系中的核心问题——健康权的研究仍有待进一步深化。

通俗地讲，法律是调整人们行为的基本规范，而法律规范的核心内容是权利和义务的设定。在卫生健康领域，健康权就是其核心内容，卫生健康法的具体规范都是以健康权为基础展开的，政府和社会以及相关卫生健康机构则必须为保障健康权承担相应的职责或义务。在这一意义上，健康权是卫生健康法治大厦的基石，政府职责是其支柱，社会和卫生健康机构是其具体结构。

健康权何以成为整个卫生健康法治大厦的基石？

首先，健康是每个人全面发展的必然要求，健康权是一项不容忽视的基本人权。生命是每个人生存的基本物质形态，而健康是生命的最佳状态。没有身心健康就无法充分享受和行使个人的权利，即无法全面有效地参与社会活动，无法真正发挥个人的潜能。著名哲学家笛卡尔说，人不仅需要技术，“而且最重要的是需要保持健康，因为它确实是首要福祉，是人生所有福祉的基础”。虽然健康依赖于生命的存在，但有了生命并不一定就有健康。生命最完美的状态和追求的最高境界就是健康。从法律角度而言，健康权与生命权既有重合，又有区别；虽然健康权的外延小于生命权，其内涵则比生命权丰富和复杂得多。可以说，健康是生命火花灿烂绽放的最佳状态；失去健康，生命之火也就逐渐暗淡。“因病返贫”揭示出的社会问题就清楚地表明了生命与健康错位带来的家庭和社会问题。此外，二者的错位还引发了“姑息疗法”“尊严死”等一系列老龄化社会的新的伦理和法律难题。在现代社会中，健康权已然成为独立于生命权的一种新权益，成为广大人民群众的追求；健康权也成为推动卫生健康法学脱颖而出、丰富和健全现代法学、深化全面推动依法治国认知的杠杆。

其次，健康权是人权法的重要组成部分。人权是一个集合概念，它包含众多权利，诸如迁徙权、选举权、财产权、隐私权以及健康权等具体权利。在此次新型冠状病毒肺炎疫情防控中，尽管各国都高举人权大旗，大多数国家宪法也都有保障人权的规定，但由于一些国家在人权保护领域有不同的侧重点，加上各种伪科学和假信息误导，造成了相当大的社会影响，导致这些国家和相当多的民众把自由权、集会权等公民和政治权利当成最主要的人权，而生命权和健康权则被有意无意地置于与其对立或次要的位置，防疫措施无法完全落地，出现疫情反复无常、死亡病例激增的可悲局面。与之相反，我国在面对重大突发公共卫生事件时，始终把生命权和健康权置于优先考虑的战略地位，统筹协调疫情防控与经济社会发展，投入了巨大的人力、物力、财力保障人民群众的生命权和健康权。因此，在理论上对各种具体人权之间的位阶关系和轻重缓急进行深入探讨和认识，能有力地助推和深化人权实践。健康权在人权理论和实践中的重要作用可见一斑。

最后，健康权也给其他部门法律的发展带来新的思考。由于健康权的确立，围绕健康权所形成的法律关系成为卫生健康法调整的对象，并在一定程度上对一些原已存在的法律关系产生了重大影响。例如，法学界长期以来认为医患关系就是合同关系，但是在以患者为中心的医疗服务体系和大健康理念确立后，把医患关系简单地归结为合同关系就不能完全解释清楚了。合同关系是基于双方地位平等和意思表示一致形成的法律关系，但是医患关系既有双方合意的基础，又有把健康甚至生命相托的信赖内容（如“院前急救”等制度），以等价有偿为标志的公平原则也不能不在“以健康为中心”宗旨的框架下有所变化，即为了患者健康不能以是否等价有偿为衡量标准；损害赔偿关系也不能简单地以是否有损害后果和因果关系为判断的唯一标准，而是需要考虑医药科学技术的现有水平和创新空间，推动其发展。再如，知识产权法中的强制许可等制度也只有在涉及健康权的医药技术领域中存在。似乎凡是涉及健康权的法律关系，都会有或大或小的变异。就更大范围的医疗服务而言，医疗服务在任何国家都不存在纯粹的市场主导，即便是所谓市场化的美国医疗体系，也有联邦政府支撑的为低收入人群提供的医疗补助制度（Medicaid）、为65 岁以上和特定残障人群提供的医疗保险制度（Medicare）以及为退伍军人服务的退伍军人医疗制度（The Veterans Affairs Health Care System，VHA)。几乎所有国家的政府在医疗服务中的主导地位和作用都不容忽视。这表明，在医疗服务领域中，纯粹的市场主导的思路存在诸多误区，与此相关，对于完全建立在市场机制上的医患关系的民商事法律定位，也必然需要进行再思考和重构。

健康中国和法治中国都是实现中华民族伟大复兴的重大国家战略。法治中国是推动健康中国建设的规范、制度和环境保障；健康中国为法治中国的全面实施开拓了新的领域。健康权在这两个战略相辅相成的关系中发挥着基础性的连接作用。

李广德博士的这本新作，直面健康中国的法治建构问题，从深入探讨健康权的法理内涵入手，以健康权的实证化为突破口，以司法保护为线索，不仅涉及了健康权的历史源流、本质属性和价值取向，而且涵盖了理论和实体法律展开两个层面，深入分析了健康权在司法实践中面临的重大理论难点和推进路径，尤其是结合我国的公共卫生法治实践，在总结经验教训的基础上，提出了他对于如何在理论和实践层面推动我国公共卫生法治进一步发展完善的建设性建议，填补了健康权司法保护的理论空白，同时，也对司法保护的机制、药品管理中的临床试验数据造假、传染病防治法的立法调整对象等具体问题进行了探讨。这本新作资料翔实，通篇论述和分析逻辑周延、展开充分，建议中肯可行，不失为卫生健康法治研究的一部力作。

广德自攻读博士学位伊始，就一直对当时尚属边缘学科的卫生健康法学抱有浓厚兴趣，多年来深入钻研，上下求索，不仅收获了过程中的磨炼和喜悦，也为读者奉献上他的成果。在他的第一个成果面世之际，也期待他有更多的产出，期待我国卫生健康法学研究的进一步深化和研究领域的进一步拓展。

有感于此，欣然作序。

序二

张志铭

健康是人人都希求的一种价值取向，事关人之生活和生命的品质，甚至影响到人之为人的尊严。随着现代政治文明的发展进步和个体意识的觉醒，人的健康逐渐超越个体的维度，成为现代政治文明的核心关切和国家治理的重要制度构成，是政治实践不可或缺的价值追求，直击政治合法性的根基。故此，健康中国建设战略的提出，是对健康治理需求的及时回应，体现出执政党和治理者对人民健康的重视。

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我一直认为，近现代意义的法治是西方文明的产物，但是，法治作为广泛时空场景下人类实践经验与认知逻辑相结合的治国理政之方式，已然成为当今一种全球共享的意识形态。作为这一逻辑的延伸，法治作为治理方式，逐渐向各个领域扩展，并成为国家治理现代化转型的必然选择。健康中国事关14亿人民的基本生存和生活品质，必然要以法治作为依归，在法治的轨道上推进健康中国治理的现代化。在此背景下，本书坚持法治主义的立场和视角，以健康中国建设的法治展开为论题，较为系统而深入地给出了自己的观察和感悟，既体现了一位年轻学者的学术自觉和学术抱负，也很好地展示了一位法理学者的法治素养和法治情怀。

法治是一个具有天然正当性的符号，但法治化不能是空洞的口号，更不能是虚幻的托词。当今中国法治建设仍然处于不断推进的过程之中，法治所指涉的国家和社会的法治化治理，是一个当下、即时的概念，需要的是现实且有针对性的思考，不能“避当下而求未来”。本书寓法治理想于强烈的现实关切，从理论基础和制度场景两个理论维度展开对健康中国法治构建的分析，深入探讨了健康权和公共卫生法治这样两个重要话题，抓住了健康治理法治化的要害和精髓。

传统以政策为导向的健康治理模式要向法治化治理模式转型，权利范式无疑是一个重要的抓手。如何保障一种权利，既需要以实证化为前提作出制度性安排，也需要在法治框架内具备可操作性。将健康权作为健康中国法治建构的理论基础，采取权利主义的进路，具有超越基于政策驱动型治理的法治优势，能够增强健康治理的法治底色，拓宽健康法治的话语资源。而选择以司法保护的视角来研究健康权——正如广德在书中多次所表达的，“‘没有救济就没有权利’，这既是法谚的经验表达，也是法理的逻辑穿透”——此举进一步夯实了健康权的理论基础，无疑是一项基础性的且必要的研究。当然，权利保障的关键问题并不在于简单地去肯定或确认权利，而是要明确权利的合理界限。赋予人的健康以权利，最大的挑战恰恰在于这种权利的边界和范围存在界定上的困难，要真正实现对健康权的法律保障，就必须最大限度地明确权利在什么程度上和什么范围内存在，明确权利具体要受到哪些限制，到底什么是公民的健康权益，在什么情况下应该被认为是侵害了公民的健康权，等等。设定一定的制度机制，以便在必要时对此类问题作出界定，并设置相关的监督措施，对于健康权的实现而言，尤为重要。因此，对健康权的理论探索更应关注中国的司法实践。

受疫情的影响，着眼于在法治轨道上推进疫情防控的实践需要，公共卫生法治受到前所未有的关注和重视。然而，广德的研究告诉我们，公共卫生法治还应该超越疫情防控的格局，迈向更一般的、关乎公民日常生活品质保障等问题的常规公共卫生法治，注重健康环境的建设等。这无疑将公共卫生法的研究范围扩展到注重人的日常生活品质、健康水准和生命质量的保障上，在这样一种格局和价值取向之下，公共卫生法治既大有可为，又任重道远。

本书将现代法治引入健康中国建设，认为实现法治与健康保障的“联姻”，意味着既要注重对卫生法律规则的重视，加强规则供给，还须重视法律在健康治理中的权威作用，在医疗卫生和健康保障领域树立起法律规则的权威，更要注重在健康治理现代化与法治体系之间的协同治理，推动中国特色的健康法治的形成与完善。相信本书一定能成为在这个问题上具有开拓性和启发性的专著。

广德是我在中国人民大学法学院工作时指导的硕士和博士后，他来自基层，机敏好学，奋发进取。近年来，他在卫生健康法领域思考钻研，有许多学术作品在法学名刊上发表，展示了自己的研究专长，赢得了作为“90后”学术新秀的识别度，可喜可贺！如今他的首部著作即将交付出版，邀我为序，不由得心喜而慨然允之！

广德是湖南娄底人，娄底地方民间拜的神叫张五郎，有着四脚朝天、倒立行走的独特造型，在某种意义上说，广德另辟蹊径，在卫生健康法领域钻研，就体现了某种逆向思维和开拓精神。岳麓书院有一联“唯楚有材，于斯为盛”，湖湘文化在中国近现代开风气之先，也期待广德在公共卫生法治的研究上能够不断进取，更上层楼。

目录

导论

上编  健康中国法治化的理论基础——健康权

第一章  健康作为权利的法理展开

一、导言：框架、问题与思路

二、健康作为权利的源流

三、健康作为权利的内涵体系

四、健康作为权利的价值取向

五、本章结语

第二章  健康权规范实证化的类型展开

一、基于国际人权法的健康权实证化

二、基于国内人权法的健康权实证化

三、基于法治原则与公共政策的健康权实证化

四、本章结语

第三章  社会权司法化的合法性挑战

一、导言：现象、问题与思路

二、正当性挑战何以产生：社会权司法化的理论谜面

三、正当性的规范主义澄清：社会权司法化的理论可能性

四、正当性的功能主义证成：社会权司法化的策略有效性

五、社会权司法化证成的中国前瞻

六、本章结语

第四章  健康权司法救济的模式

一、导言：现象、问题与方法

二、健康权的强司法救济

三、健康权的弱司法救济

四、健康权的准司法救济

五、本章结语

第五章  我国公民健康权实证化的困境与出路

一、公民健康权实证化的两重困境

二、正当性困境的突破：健康权的官方定义

三、合法性困境的突破：公民健康权的宪法依据

四、公民健康权实证化的制度表达

五、本章结语

下编  健康中国法治化的制度场域——公共卫生法治

第六章  我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建

一、公共卫生法治的动态理论坐标：演进模式与调整领域

二、公共卫生法治的静态理论坐标：价值追求与调整方式

三、我国公共卫生法治体系建构的制度资源

四、完善我国公共卫生法治体系的制度进路

五、本章结语

第七章  《传染病防治法》调整对象的法理逻辑及其规制调适

一、问题的缘起与展开

二、《传染病防治法》调整对象的立法特征

三、其他法域传染病防治立法调整对象中的观念类型

四、传染病防治立法调整对象的理论逻辑

五、我国《传染病防治法》调整对象的制度调适

六、本章结语

第八章  药品注册申请数据造假入刑的法理评析

一、临床试验及其数据的制度性作用

二、药品注册申请中的法律关系

三、药品注册申请数据造假入刑的正当性简述

四、《解释》的再解释与评论

五、实施《解释》的配套制度建设

六、本章结语

附录一  国际人权公约中的健康权条款一览表

附录二  世界各国宪法文本中的健康权条款一览表

附录三  揭开公共卫生与宪法关系的神秘面纱

〔美〕温蒂·E.帕尔梅/著李广德/译

附录四  作为行政法的公共卫生法

〔美〕爱德华·P.理查兹/著李广德/译

参考文献

后记