当前中国民法典编纂中的坚持与创新

——在北京航空航天大学“海峡两岸民法典编纂研讨会”上的发言

中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员  孙宪忠

（2019年11月16日）

各位老师，各位同学，大家上午好！

今天我的发言之所以选择这个题目，是针对中国民法典编纂任务即将完成这个特殊的时间段，对它的完善再提一些意见。我们知道，民法典编纂的整体工作已经5年多了。按照立法规划，民法典的全部条文将于明年3月提交全国人大进行审议。此前，民法典总则已经制定完成，民法典分则各编也都进行了二次到三次审议。按照立法法，全国人大常委会阶段对于该法的审议大体上已经足够。在全国人大通过之前，对他进行修改的机会已经不多了。事实上，现在时间紧迫，实际上我们只剩下三个多月的时间来对它继续讨论和完善。在这个时候我发现，也有不少人提出“差不多了”这个呼声，认为民法典整体的讨论和修改已经足够，希望不要再提意见了。这样一种 “审美疲劳”我经常遇到。所以我要在这个场合提出“坚持和创新”，要提出民法典编纂需要解决的问题，其中一些是明显的制度设计缺陷，是特别应该修正的。

自从民法典编纂工程开启以来，我国立法机关和社会各界都对它无比重视，而且也投注了极大的精力和心血。立法机关不断地提出方案，征求意见，而五个立法参与单位和法学界也在不断地提出意见与建议。五年过去，现在民法典方案应该说越来越好。一些关键的缺陷被弥补了，立法机关、五个参加单位、法学界和社会的共识越来越多。这些我当然是看到了，而且对此也感到由衷的高兴。但是，现在还不是我们表达“审美疲劳”的时候。因为现在，这个法典的方案虽然有很多很大的优点，但是还有一些明显的问题还没有得到解决。所以，我认为，即便有些人认为民法典编纂的很多工作已经进入尾声，我们仍然应该有所坚持。因为民法典编纂的意义实在是太大了，而且，民法这样体系庞大、科学性、实用性极强的法律，如果出现疏漏、偏颇、有缺陷甚至错误的规定，那么这不仅仅是一种遗憾，损害的并不是法典本身，而是国家和人民的利益。在一些立法讨论的场所我曾经提出一个观点，即，民法典创设的制度和规范，最终将成为民众享有的权利和负担的义务。想到这一点的时候，我自己经常内心充满了使命感，不论是民法总则、物权编、合同编、婚姻家庭编、侵权责任编和人格权编，我都要履行自己的职责，提出自己的立法报告、议案或者建议。有一些部分，比如仅仅人格权编，我提出的立法报告至少有五份。我积极履行职责提出不同意见，并不是为民法典编纂设置障碍，而只想使它更加完善。从这些思考出发，我一直对中国民法典编纂的草案秉承审慎、乐观、积极、严格的态度，坚持着科学性、体系性的追求。

在参加民法典草案审议的过程中，我们也遇到了一些批评，认为民法典草案没有足够地反映出复杂的现实生活的问题。我认为这些批评很中肯。但是现在看来，很多现实问题已经无法纳入民法典的立法方案之中了，这真是一种遗憾。我认为，这一方面最大缺憾是，互联网问题还没有被民法典足够地反映。对此，以后我们也还是要认真研究。资料显示，我国国民经济总产值已经超过90万亿人民币，其中70多万亿直接或者间接地受到互联网影响，不论是物的生产过程还是流通过程，不论是价值的分配过程还是消费过程，尤其是货币的支付，现在基本上要依靠网络。有一个数字说，超过30万亿人民币的国民经济总产值，直接产生于互联网领域。这个数字太令人惊艳了。如此庞大的互联网经济，在世界范围内也是空前的，没有一个国家能够像中国这样，它的国计民生和互联网紧密地联系在一起。但是现在民法典草案反映互联网的内容确实非常少。所以以后需要认真研究。目前民法典对于互联网的反映，一个是《民法总则》第111条有关个人信息的规定，另一个是第127条有关网络虚拟财产、数据资产的规定。只有两个条文。合同编对互联网交易基本上没有反映。顺便说一句，《民法总则》第127条使用“虚拟财产”的概念来表述网络上的财产，我认为这是一个不准确的法律概念。因为网络上的财产都是真金白银，是客观真实存在的，只是其表现方式是数字化的，但是并不是虚拟的。令人遗憾的是，互联网涉及的民法问题，在这一次民法典编纂是无法解决的了。

即使已经写进民法典草案的内容，是不是就没有缺陷呢？不是的。我想在这里指出几点供参考，这些问题，是我们现在进行的民法典编纂应该能够解决的。

首先我们来看看物权编的一些重要的制度设计。物权编来源于十多年前制定的《物权法》，制定的历史不长，因此很多人认为它应该没有啥问题，因此对这一部分的修订关注不多。一些立法工作者就是这样想的，一些学者也是这样想的。因此大家看看这一部分的立法草案，几次审议、几次公布的征求意见稿，相比《物权法》内容没有啥改动或者修正。但是，物权编真的没有缺陷吗？不是的。应该看到，《物权法》制定的时候还是受到了旧体制的强烈影响，受到了“物权法风波”的影响，再加上参加立法的学者和部分立法工作者对物权法科学原理掌握不足，认识不到在物权法领域里贯彻民事主体意思自治原则的意义，还有一些民法学家搞不清楚物权和债权的区别到底在何处。因此，该法的制定留下了很多遗憾。至于裁判意义最大的担保物权部分，因受《担保法》的影响，其缺憾就更多了。后来最高法院的“物权法司法解释”想改变一下，但是限于其权限，提出了问题，而不能彻底解决这些问题。这几年，我提议案、建议和立法报告，重点还是在物权编，小到概念、用词，大到篇章、制度，提出的修改建议上百条。有一些建议，比如我提出的在物权编一般规定部分建立“物尽其用原则”的议案，在社会上曾经引发热议，可能在座的很多人都知道，社会反应还是挺好的。但是，民法典物权编的修订或者改进远远不符合预期，一些明显的问题得不到改正。

物权法中最为重要的所有权制度，现有制度距离现实生活比较远，但是限于客观情势，这一部分制度几乎没有可修改的空间。这是我感到非常遗憾的地方。一些令人哭笑不得的规则都出现在这里。实践中出现了比如苍蝇和蚊子的所有权问题，太阳能所有权问题，洪水所有权的问题，乌木所有权的问题，草原上拾到金块的所有权问题等等，引发长期争议，《物权法》关于自然资源所有权的规定一直为人所诟病。这些问题无法解决，实属不应该。

物权编中最为重要的裁判规则在它的担保物权分编。一般的法官和律师都知道，这几年担保物权出现的案件非常多，从《物权法》到民法典物权编的担保物权分编，立法机关、最高法院确实一直在积极地想办法建立制度满足市场经济的需要。实际上很多问题也解决了。这一次民法典草案审议，物权编的担保物权分编，除了本人之外，基本上没有谁提出修改建议。为什么呢？可能是因为这一部分专业性太强了吧。没有多少人提出修订意见，是不是就没有问题？非也。

比如物权编（草案）第179条规定，其整体的设计就是不对的。这个条文规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。这个条文来源于《担保法》。我认为这个规定，设计方案是文不对题，不符合民法科学原理，因此已经数次提出修改意见。我的论证是：担保物权是主债权的从属性权利，在主债权无效的情况下，从属的担保物权怎么办？尤其是根据抵押权所纳入的不动产登记会怎样？依据质权交付给质权人的标的物会怎样？这就是主债权消灭之后，担保物权要解决的问题。但是这个法律条文解决了吗？它没有解决这个问题，而只是规定原来的抵押合同无效，或者质押合同无效。这能解决什么问题？

简单地说，物权法原理上，设定抵押权和质押权等担保物权，所担保的是主债权；担保物权是主债权的从权利。但是，这并不意味着担保合同是主债权债务关系的从合同。为什么呢？因为，抵押合同和质押合同和主债权并无法律关系上的连接点。而且，在设定抵押权和质押权之后，也就是担保物权设定后，合同本身已经履行完毕，它已经没有法律上的约束力了，因此，在主债权债务关系无效的时候，你要撤销这个没有约束力的抵押合同和质押合同，也没有啥必要，你撤销不撤销，它都没有法律意义了。但是，这个时候在立法上最需要解决的问题，就是根据抵押权、质押权所发生的不动产登记和动产交付怎么办？抵押权还登记在不动产登记簿上，依据不动产登记簿和《物权法》第16条的规定，主债权人还享有抵押权。因为质押，交付给主债权人的质押物，也还保留在主债权人手里。这些问题怎么处理？这才是我们需要解决的问题。

所以这个法律条文应该的规定是，主债权不存在的时候，担保物权是不是还能够被主张？立法设计上，应该建立制度消除主债权人行使担保物权。这才是重点和出发点。我多次指出，真正发生担保作用的是抵押权和质押权，而质押合同和抵押合同是发挥设置担保物权的合同，它们自己并不发挥担保作用。这就是它们和保证合同的差别。问题在于，在全国人大常委会审议物权编草案的时候，我作为全国人大宪法与法律委员会委员已经多次就上述问题提出修改意见，但是到目前，法律方案仍然没有得到修改。据说，我们民法学界一些学者认为这个条文没有问题，支持这个条文不修改。我想在这里把这个问题提出来，希望大家研究。对这个制度设计缺陷，我还是会坚持提出修订建议的。

另外，在担保物权部分，我们引进了美国法中的动产统一抵押制度，对此我也提出了质疑，希望大家讨论一下。大陆法系实行不动产抵押和动产质押两种制度。对于大型动产，我国也建立了抵押制度。现在，有一些学者提倡建立统一的动产抵押制度，也就是把全部动产都能够用来作抵押的法律制度，这个制度的要点是，把全部动产抵押的设立权利登记，都交给一个部门去做。我认为，在抵押权的制度设计中，我们必须认真地研究自己的国情和相关的法理，不能简单地移植。美国法中的抵押，和我们的抵押是不一样的。美国法中的抵押权，就是约定优先权，只要当事人约定了，在当事人之间就可以有效，但是能不能排斥第三人，那还不一定。而我国的抵押权，是登记有效，确定地排斥第三人。而且，在实践中，动产的质押没有啥缺陷，用不着被淘汰。抵押权制度建立的法理根据是，债权人需要担保，但是不需要占有抵押人的标的物，或者不可能占有抵押人的标的物，这时候就需要利用登记而不是交付，作为债权人真正的保障。登记制度必须具有公信力，这样才能够真正发挥担保物权的作用。反观现在物权编草案设计的动产统一抵押制度，其缺陷就很明显了：一是全部的动产无法建立统一登记；二是大部分动产，所有权人实际上并没有自己占有使用的必要，将其设置质押，不会妨害其生活。通过质押制度就可以解决的物权担保，为什么现在要废弃质押，建立统一的动产抵押制度？

现在将全部动产归结到一个单位去建立统一的动产抵押登记，这到底有没有可能？动产的类型这么复杂，如果包括债权，无论如何建立不了统一的动产抵押登记。如果没有统一的登记，那么，登记也没有公信力，设置的动产抵押权，并不能取得担保物权的法律效果。这些问题希望立法机关和大家都能够认真想一想。总之，不要把美国好看的制度简单地拿进来，还要看我国自己的国情，和我们已经建立的物权法基础。

其次，我说说合同编。有学者认为，民法典草案合同编规定的有名合同数量严重落后于社会生活。有学者做出了统计，实践中常见的有名合同至少有几百种。我看到一个学者建议，他提出民法典合同编应该规定的有名合同有60多种。但是合同编草案只承认了接近20种，相较于实践的需求显然是不够的。此外，合同编部分做出的制度创新，也还有些争论。比如违约方的解除权问题，或者过错方的解除权问题，学界对此展开了激烈的讨论，这是很有意义的事情。虽然上述内容在草案中已经有规定，但还是值得我们深入考虑的。

再次，我们应该看到，侵权编部分已经有很大的改进。这一部分争议最大的第1030条有关高空掷物的规定，通过大家的共同努力已经基本解决了。这个条文的修订过程中，曾经发生很多有意义的讨论，这些东西，虽然我不方便在这里讲，但是以后总有人会总结的。无论如何最后是法理取得了胜利。就凭这一条的修改，我相信以理服人的道理。按照原来的规定，楼上抛弃物品造成损害的，首先是要对全体住户追究连带责任。二现在的立法方案，是要采取各种办法追究侵害人。这个问题引发讨论以来出了几个司法案例，法理上要求先寻找加害人，也都找到了。最近的几个类似案件，没有按照《侵权责任法》第87条处理，总的效果是不错的。最高法院在民法典之前出了司法解释，改变了《侵权责任法》第87条的规定。所以，这个条文的改变所表达的信息，希望大家能够注意到。

又次，我想谈谈民法典婚姻家庭编。这是各编中争议最大的焦点，目前这一编已经在全国人大常委会进行了3次审议。虽然经过多次审议，现在的草案还是存在很大的争议。特别是第840条之一这个条文确立的共债共签的问题，现在还是没有解决。草案第840之一建立的规则是，所有夫妻共同债务都要双方共同签署，包括事先签署和事后追认。对于这一规则，据说法院还有妇联等机构都明确表示支持。但是我对此仍然持不同意见，因为这样做是不合法理也不符合婚姻实际情况的。这样的规定是不是意味着，夫妻共同债务都需要双方共同签字后才能得到确认？不签字的，是不是就不是共同债务了？如果细看法律条文，那只能得出这个结论。这就明显不合理了。

虽然第840条之一的第2款规定了例外情形，但是这个例外的规定并不能说明问题。第2款规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务。但是，夫妻共同生活又如何判断？比如，炒股票，炒房子，和他人合伙做生意，按常理显然不是共同生活的需要。这时候如果一对夫妻中的一方做这些事情，而另一方只享受共同挣钱的快乐，出于疏忽甚至为了恶意逃避共同债务，事前不签署、事后也不追认，这种超出家庭日常生活需要的债务，是否属于共同债务？另一方不签字，这就不是共同债务了？我们法院是否真的要这样裁判吗？

关于这一问题，在讨论过程中，有些观点认为，我们以后建立起共债共签制度，如果夫妻双方没有共同签字，就不能认定为共同债务。在这样的制度安排下，从保障债权实现的角度来讲，我们未来和成年人建立法律关系的时候，始终要想到对方是个成年人，应该是个已婚人士，那么我们一定要把他们的丈夫或妻子叫过来共同签署合同。否则，你不叫他的配偶来一起签合同，将来债务不能承担的时候，你自己自认倒霉吧！大家想一想，这个做法行吗？符合婚姻家庭的实际吗？

这样一来，民法上独立的自然人作为民事主体还存在吗？是不是以后民法上形成了“夫妻”这样的民事主体制度？尤其重要的是，夫妻之外，还有家庭成员，共债共签要不要扩大到全部家庭成员？关于这个问题，我已经写了多个立法报告，也提出了具体的修改建议，但是相关条文目前仍然没有被修改。

又复次，我想谈一谈关于人格权编。目前立法机关征求意见稿中说，把人格权写进民法典具有政治意义。这个我承认。但是，从法律本身的裁判规范和行为规范角度思考的时候，我们就会发现，这一编的制度设计还是存在可供商榷的余地。我们知道，民法规范包括了行为规范和裁判规范。行为规范主要是引导人们从事交易的法律规范。目前，人格权编（草案）第775条明确规定人格权不得放弃、转让、继承。所以人格权没有什么交易上的问题，没有行为规范。在民法上能够交易的，只有财产权，没有人格权。原本第二次审议稿中，在这个条文中规定了一个但书，认为人格权转让还存在例外情形。大家可以看到，现在经过我们的努力这个但书已经删除。关于建立人格权不得转让、而且删除这个条文中但书这一点，我想特别提出来，希望我国法学界尤其是民法学界予以充分注意。这个规则有十分重大的意义，它坚持了人格权方面的法律伦理，而且澄清了我国民法学理论一度出现的及大混乱。毋庸讳言，我国民法学界提出了人格权能够转让、进入市场交易的观点，这些观点也影响了立法草案。对人格权到底能不能转让这个问题，我进行了很多研究，从人格、人格权的来由，到现代民法对于人格权的认识，展开了论证。就这个问题，我就提出了几份立法报告。我的核心观点是，人格、人格权是自然人专有权利，而且是自然人与生俱来、终生享有的自然权利，这个权利涉及法律基本伦理，当然是无法转让的，也是依法不能转让的。大家想想，如果你有一座房子，你转让给别人了你就没有了。那么，如果你的人格权转让给别人了，那么你自己还有人格吗？你自己还是个“人”吗？这样的道理，谁能不懂得？有些人提出，肖像和姓名的商业使用许可属于人格权转让，这就讲不通了。因为，许可使用，怎么能够是“转让”？比如，商标权，权利人可以许可他人使用，但是权利人的商标权还存在。所以，许可使用不是转让。这些民法的基本概念，我想我们做学问的、以从事科学自命的人，是不可以含混的。所以，在看到人格权也可以转让、而且依据转让来建立人格权编的法律制度的立法方案的时候，在全国人大审议这个方案的时候，不论是在全国人大宪法和法律委员会、还是在全国人大常委会，我都坚决地提出了反对。当然，我有仔细的论证。在人格权可以转让的规则被彻底清除之后，我才表示，同意人格权这一编。这是我的坚持，我不讳言。

现在人格权编的立法方案，还有很大改进余地。我提出，中央提出加强人格权保护的要求，这才是民法典人格权编的立法指导思想。现有立法方案所构建的人格权体系是否能够实现人格权保护？脱离侵权责任部分，人格权编能否实现人格权保护的目标，这些问题都值得我们深思。

说到最后，我还要针对有些学者提出的“解法典化”或者“去法典化”的观点谈一点感想。当前，我国社会整体的法律素养不高，法官的法律素质有待进一步提高。如果不建立大法典化体系，不把原有零散的、断断续续的法律编纂在一起，这样对我国的依法治国、对我们社会发展有没有好处？所以，这种解法典化，是不符合我国法制发展需要的。民法典的编纂符合我国社会当下的现实需要。

最后还是要呼吁大家在这个时候要有一份坚持，不能认为时间仓促就敷衍了事。希望做民法立法、民法实践、民法教学和研究，首先要尊重民法的科学性和体系性。民法典编纂虽然时间紧迫，但是其中还是有需要解决的问题，不能在这个时候轻言一切都好。虽然有关法典体系和框架问题恐怕鲜有修改空间，但是具体制度方面，我们还是可以有所作为的。我们既要坚持，也要就社会发展中呈现的新问题发挥自己的聪明才智，建立起更好的民事规范体系。 

谢谢大家。