一、引言

二、感悟1——民法的扩张与限缩

（一）历史上的扩张与限缩

（二）当下时代民法的扩张与限缩

三、感悟2——法律体系上的预防与救济

四、感悟3——设想

（一）以行政取缔性法规预防可预见的民事权利侵害

（二）以民法规范救济不可预见的民事权利侵害

（三）以刑法刑罚规范发挥警示与震慑作用——与民法行为规范的关系

五、结语

一、引言

孔子云：“学而不思则罔，思而不学则殆”。

我自学习民法以来一直在思考一个问题：民法是不是太大了。

早年开始学习法律的时候，一看课表最先发现的问题就是，这民法的课怎么这么多？！别的部门法上个一两个学期就结束了，可民法让人感觉是没完没了。

当我开始研习民法之后才知道，民法的内容的确太多了。

后来我又发现，这个“大民法”肯定会被别的部门法讨厌。只说一点，每个大学的法学院有什么好事的时候要投票，数民法的教师数量最多，因此可能导致民法的意志就是法学院的意志。不说别的，评职称投票，民法专业的人可能就会占很大的便宜！这能不被别的部门法的学者讨厌吗？！

再后来，我就想，是不是应该把民法拆分一下，不要弄成现在的“大民法”，至少不能再行扩大，而是应该限缩了。

中共十八届四中全会《决议》中明确提出“编纂民法典”之后，具体立法工作逐步展开，目前民法学界围绕人格权的制度设计存在不同见解，分歧的焦点主要有三个，即人格权制度是否独立成编、人格权是否法定、一般人格权制度是否必要，而最为重要的应该是集中在人格权制度是否应该在民法典中作为独立的一编来设置。

但是，本文的目的，并不是要对民法典中如何就人格权立法这一问题本身展开讨论，而是对各部门法中与人格权相关的现行制度进行一次梳理。主要是想以人格权的保护与救济为主题，学习一些民法以外的各部门法与此相关的知识，以反思民法的射程范围到底应该有多大？简单地说就是，通过学习，反思一下民法到底应该管什么事，不应该管什么事？

为此，本人设定了这样一种问题意识，这就是，生命、健康、姓名（包括商号）、名誉（包括商誉）、隐私（信息等）、以及遗体处置、祭祀等与人格相关的权利保护与权利救济制度，不仅在民法中存在如何建构的问题，在其他法部门中理当也存在程度不同的相关问题，更重要的应该是各部门法之间在制度设计上的协调问题。因此，在整个法律体系中如何综合考虑人格权保护与救济的制度设计，便是一个需要深入研究的课题。

正是基于这种问题意识，以下将从两个方面——即“公法规制的角度看现行法是如何用公权力对私权进行保护的；再从私法调整的角度看现行法是如何对私权利之间的进行调整的”，陈述自己最近对民法典立法研究中的一点感悟，以求方家指正。

二、感悟1——民法的扩张与限缩

（一）历史上的扩张与限缩

1.扩张

回顾历史，我们同时观察到了民法扩张与限缩。《法国民法典》制定时，将关于整个与市民社会相关的内容都放到了一起，导致民法这一部门法出现畸形的扩张，成立了一个最庞大的部门法。因此可以说，造成如今民法如此庞大的“大民法”的“罪魁祸首”就是《法国民法典》。所以各个国家、学校研究民法的老师、研究人员是最多的，而这又是工作量大所决定的。

《法国民法典》制定时，法国还是农业经济为主的社会。十九世纪后半页后，人类步入了以工业经济为主的社会。在工业经济社会的背景下制定的《德国民法典》，在《法国民法典》的基础上对民法作了更进一步地扩张。它把整个民事法律搭建成了一个从小概念到中概念到大概念的潘德克顿平台，并且概念通过解释可以产生更多的概念，形成了一个可以无限扩张的体系来应对新的社会问题。正是由于《法国民法典》以及后来的《德国民法典》的扩张，才显示出民法的无穷威力和对社会无穷大的作用。这是它积极的一面，当然是应该予以肯定的。

2.限缩

在看到民法扩张的同时，我们在历史上也看到民法的限缩。民法限缩的表现有两种。一种以《日本民法典》为代表的源于客观条件的限缩。明治维新以后，日本急于废除“治外法权”，并提出“脱亚入欧”的国策以摆脱殖民地、半殖民地的地位。在此背景下，明治维新后的日本统治者急于制定《日本民法典》，但该法典的制定是外力推动的结果，从民族情感上而言，日本上流社会是不情愿的（详见：日本的法典论争）。《日本民法典》的条文数是在那个时代的民法典里最少的（仅1044条）。虽然后来通过修改又增加了一些，但其他国家的民法典在修改过程中增加的更多。因此，《日本民法典》相对而言比较简单，内容相对比较少。

另一种民法的限缩以《瑞士民法典》为代表的主观限缩。《瑞士民法典》是历史长期积淀的产物。大家都知道瑞士债务法是最有名的，后来因为顺应历史潮流还有其他一些原因形成了《瑞士民法典》，而且它的债法还是独立出来的。所以基于历史传统上的原因，《瑞士民法典》也很小。^[2]

（二）当下时代民法的扩张与限缩

在当下这个时代，到底应该怎么看民法的扩张与限缩呢？其实从上个世纪中期开始，一些传统的采市场经济体制的国家就开始琢磨新型的民法典应该是什么样子的了，同时他们也考虑到民法应该修改了。尤其是二战后，新的国际秩序的形成导致了部分国家的外部关系，尤其是国家的内部关系产生了非常大的变化，这种变化自然会要求民法典本身以变化来应对。于是，一些新型的民法典逐渐被制定出来。如《意大利民法典》，接着是《葡萄牙民法典》、《荷兰民法典》等等。《意大利民法典》是将传统的民法典进一步扩张了，最直观的体现就是在条文数上。比《意大利民法典》更厉害的就是《荷兰民法典》的大规模修改，好像现在还没有完成，因为内容太庞大了。这是民法的绝对扩张。^[3]

我们一直说，一个国家不可能没有宪法，一个社会不可能没有民法，宪法是国家的基本法，民法是社会的基本法。那么，中国在面对民法扩张的这样的世界潮流，应当如何选择？目前，中国的民法学界的情况是主张扩张观点一边倒，好像还没有人说到民法需要限缩。

问题是，民法典到底应该包括什么样的内容？是不是应该将消费者合同、劳动合同、知识产权法，甚至商法总则等等都放到民法里面去？

关于消费者合同，我们仔细想一想，它和一般的合同最大的区别在哪？就是在于主体市场地位不平等。因为主体市场地位不平等，所以才给消费者更多的保护，因此它不是一个一般合同法概念可以囊括进去的。正因如此，《德国民法典》虽然把“消费者合同”这个名词纳入到民法典之中，并将一些简单的规则也纳入进来。但并没有把整个的关于消费者合同的制度都纳进来。因为消费者合同本身涉及到的行政管理规范特别多。

关于劳动合同，这个就更不用说了。劳动合同本来是传统民法上的雇佣合同。随着工业社会的发展，考虑到雇佣合同不足以保证劳动者的权利和权益，所以才把它从民法中独立出来成为劳动合同，以强化对劳动者的保护。劳动合同好不容易从民法中剥离出去了，劳动者好不容易得到更好的保护了，现在又要拿回来，这不是退步吗？

还有知识产权法。它调整的对象有著作，商标、专利等等各种各样的知识产权类型，已经成为了一个独立的复杂的知识产权体系，如果民法学者认为非得将其纳入到民法典里面来不可，那么研究知识产权学者恐怕是不会同意的。

民法学者往往说我们民法博大精深，民法无所不包，要不懂得民法就不要学法律了。如果人家反问，民法学者除了民法以外对行政法和刑法懂得多少？我个人认为像苏永钦教授那样既通晓行政法又通晓民法的学者在世界上应属凤毛麟角。理性地说，就我国的民法学者而言，不仅同时了解行政法和刑法的人几乎没有，而且就不太接触法律实务的民法学者而言，对民诉法的内容也应该是知之甚少。再如，不正当竞争，让我们民法学者来讲一讲、聊一聊它跟民法怎么链接？以及刑法怎么跟民法链接？民法怎么跟行政法链接？恐怕像我这样的一般民法学者根本说不清楚。因此，我认为，诸如“民法霸权主义”、“民法帝国主义”这类的评价或者批判应该引起民法学人反思。强调自己学科的重要性是必要的，但需要有度。

的确，时代的发展市民之间的法律关系再不像过去那样简单，而是越来越复杂，但是，值得思考的是，第一，在一本过厚的法典中分门别类地将各种内容放入，与将各种内容分门别类分册成典之间究竟会有多大的区别？第二，制定一部所有的法律关系无所不包的巨大法典是可能的吗？答案是肯定的，但应该分门别类，各司其职，相互协调。民法的体系需要完整和协调，民法与整体的法体系当然更需要完整和协调，因为法体系整体本身必须完整和协调！因此，民法体系中的协调必要，各部门法之间的协调分工更为重要。

反观历史和当下，中国自改革开放以来以法治为前提大兴法制（法律制度）建设，而直至今日，随着大量的法律的出台，给人们带来更为困惑的问题不再是没有法律，而是法制度之间的重复和龃龉。因此，当民法典立法的时候，必须考虑这种协调关系。

三、感悟2——法律体系上的预防与救济

考虑协调关系的一个重要视角是，整体法律体系上预防与救济哪个更重要？从法律上讲，应该说任何一个都重要，缺一不可，应当预防与救济并举。民法学者在以往的研究中也注意到了这个问题^[4]。但是，预防与救济之间的配重关系应该在各部门法中有不同的比例，或者称其为职责分工。

研究私法，尤其是研究民法的人一般会强调民法对私权利的保护。民法上的私权利独立出来，其主要目的就在于不让私权利受到公权力侵害。拿破仑时代是这样的，德国法时代也是这样的，现在也是这样的。

但是，到了今天，对于这个私权利不受公权力侵害的理念，恐怕就要仔细想一想了，因为，在强调“私权利不受公权力侵害”的同时还不要忘记“私法上的权利还是有需要公权力保护”的。因为，私权利保护仅仅靠私法是不够的，因为私法能起到保护作用的更多的是救济，缺少的是预防。

民法制度里，能够在具体侵害行为发生前请求他人为一定预防性行为的只有物权请求权，或者叫停止侵害（传统民法上叫损害防止请求权）。但它是只有在发生损害切身利益之虞时，在特定的法领域内才可以承认，并设置有严格的适用要件，即并不是在任何情形下都可以适用的。因为在没有发生损害时候说“不许这样”是限制了别人的自由，是违背传统民法原则的。

四、感悟3——设想

（一）以行政取缔性法规预防可预见的民事权利侵害

我们是不是应该考虑，有一些可以预见的多发性损害或者是有较大发生可能性的大规模损害，交由行政法作取缔性规定来处理。以互联网相关问题的法律规制为例，如互联网金融、网购、互联网侵权等等，光靠民法可以解决吗？不可以。它必须要行政公权力介入并进行监控、监管，确保互联网良性发展。通过行政性取缔性法规，事先对网络运营商进行有效的管理规制，形成良好的行业自律意识。同时，行政机关在互联网运营过程中对其进行监督，并在适当的情形下提出警告，甚至在更必要的时候处罚、取缔它。这些并不是民法可以做到的，必须依靠行政公权力的介入。

（二）以民法规范救济不可预见的民事权利侵害

民法能做到什么呢？权利，如名誉权，受到了侵害、贬损，我们只能请求损害赔偿。这是民事侵权救济的基本原理。《民法通则》中规定有停止侵害请求权，但是这种停止侵害的请求权实际上非常苍白无力。因为等法院对被害人的请求作出判决时，可能侵害早就已经发生完了。有人说，我们《民法通则》还规定有消除影响请求权。但如果有人受到名誉上的侵害，最好是得到赔偿之后就结束，可别再要求去消除影响。因为影响会“越消越大”，往往会发生，本来是没几个人知道的事，而因消除影响让更多的人都知道了。所以，我认为：这是一个无用的条款；中国民法学界津津乐道的这条条款实际上并无用处。所以我觉得，不可预见民事权利侵害，才是民法事后救济的主要对象。

在人格权保护的事先预防与事后救济两者之间，我认为事先预防更重要。否则，对权利的保护如果总是事后救济，将会导致侵权诉讼频发、浪费诉讼资源。旷日持久的民法诉讼背后需要巨大的社会成本。从预防与救济这两方面来看，民法只能做事后救济。因此，未来民法典关于民事权利保护的中心任务是要构建周全、迅捷的民事权利救济体系。要实现这一目标，民事法律规范又要与民事诉讼法、证据制度等的相关制度相协调。因此，该体系的构建也不是民法完全可以解决的。为此，未来的民法典应当在民事权利救济的相关制度上清楚确定责任分担。这应该是民法要重点关注的事情。

（三）以刑法刑罚规范发挥警示与震慑作用——与民法行为规范的关系

再看一看民法行为规范与刑法的刑罚规范的关系。我想，我们要清楚的认识到民间普通民众的法律意识绝对不是只靠民法的行为规范就可以完善和提高的，必须伴随着刑法的惩罚以及行政处罚。对此，可能有人会说：民法也有惩罚性赔偿，不见得就一定得依靠刑罚。同时，民法不仅是裁判规范，还有行为规范，也有警示、引导作用。但民法里能够真正起到警示作用的主要是损害赔偿，而它无法与刑罚，以及行政法处罚相提并论。另外可能还有人认为，其实两者的差别不大，只要民众都是有良知的人……。是的，前提是人人都有良知，如果是这样，则如一句笑谈所言：“那还要警察干什么”？质言之，还要法律做什么？

五、结语

我们对民法在法律体系中的位置应该有一个充分的、清醒的认识。民法确实是一个博大精深的体系，长治久安当然离不开社会稳定，社会稳定当然需要民法，但社会稳定不能只靠民法。跨学科、跨部门法的交流、研究是非常重要的，这样才能建立一个很好的民法的体系，乃至包括民法在内的整体法律体系。因此，我们应该清楚的认识到法律是一个体系，民法只是这个体系中的一部分，它需要与其他相关部门法——特别要包括公法——之间的联动，以期在整个法律体系内建立立体化的权利保护机制。^[5]

当下最时髦的词就是“创新”。但自古罗马以降，民法学从来都不是一个单纯追求创新的学问，而更多体现为对于传统制度的阐释、发扬与传承。^[6]因此，民法的发展不在于为创新而创新，尤其在制度和体例上更不要刻意追求标新立异。特别是，不能认为我们采用了某种民法体例或制度，而别的国家没有，就能彰显我们国家对于民法发展的“创新”。因为，这样的评价标准，在世界上尤其是在世界的民法学界是不会被认可的。

如果说民法有创新，那么民法的创新应当在于回应新的社会现实问题解决的需要。只有解决了新出现社会现实问题，才能在实现问题解决的意义上实现民法的创新与发展。所以，民法的演进与发展，从来都不是为了创新而创新，而是为解决现实问题而创新。并且这一创新，应当在原有的民法制度与体例上，脚踏实地，经过精心的制度设计，才能称之为“创新”。唯有如此，才能体现民法创新的现实意义，并确保创新的科学性。

注释：

[①]本文为社科基金项目（13AFX014）的阶段性成果。本文曾发表在《中日民商法研究》第15卷（法律出版社2017）。在此重发的目的在于参与“人格权是否应该单独成编”之讨论。

[②]如果综合计算瑞士民法典的条文数应该是，民法典977条＋补充规定61条＋债务法1186条＝2224条、但是，瑞士债务法虽然名目上属于其民法典的第五遍，但从条文的单独排列，以及形成的历史看，实际上仍可以看作为一部独立的法律或法典。因此，一般界定瑞士民法典的条文数应该是977条。

[③]荷兰民法典自1947年开始修改，直至2011年第十编（国际私法）出台，而原计划的第九编（工业产权与知识产权）至今没有面世。

[④]例如，王利明教授在以往的研究成果中就提到过民法上预防和救济的关系。参见：王利明“我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考”，载《中国法学》2008年第4期。

[⑤]相关方面的研究可参见：王利明：建立和完善多元化的受害人救济机制，载《中国法学》2009年第4期。

[⑥]德国法学家耶林曾经说过：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教(基督教)，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”因此，古罗马法对于当代世界民法制度的发展演变有着深远的影响。在某种意义上，不论是在民法体例，还是在民法相关具体制度构造而言，当代主要的民法发展都是对罗马法的阐释、发扬与传承。大陆法系影响下的法国法系和德国法系自不待言，即使以判例法为中心的英美法系，都非常注重罗马法的传承与发扬。