【学科分类】经济法学

【关 键 词】市场经济法治 政府与市场 政府与企业 国有企业改革 经济法学研究走向

【作者简介】金善明，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士，2013年创新工程"市场经济法治问题研究"项目研究助理。

席月民，中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士，经济法室主任，2013年创新工程"市场经济法治问题研究"项目首席研究员。

【收稿日期】2013年3月13日

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【责任编辑】刘小妹

2013年3月2日，中国社会科学院法学研究所在京成功举办了首届"中国市场经济法治建设创新论坛"。本次论坛的主题是，如何在党的十八大精神指导下进一步推动我国市场经济法治建设的理论创新与制度完善。会上，来自高校、科研院所及政府机关的40余位专家学者，围绕"市场经济法治建设的理念、重点和趋势"、"政府与市场关系的法治化"、"政府与企业关系的法治化"和"今后经济法学研究的要点与走向"等议题，展开了深入而热烈的研讨。现将与会专家学者的主要观点综述如下：

市场经济是现代国家治理和发展国民经济的主要模式和运行方式，市场经济的有效运行有赖于现代法治的构建与有效实施。我国当前市场经济建设仍然处于转型期，经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，更加尊重市场规律，更好地发挥政府的作用。在我国市场经济建设具体实践中，如何有效推动和协调政府与市场之间良性互动，促进国民经济可持续发展，是本次论坛讨论的热点之一。

1.市场经济法治建设的理念基础。当前我国市场经济法治建设的思维方式与观念基础，首先引起与会专家们的积极关注。中国社会科学院法学研究所陈甦研究员认为，如何拉近市场经济法治现实与社会和学界的期待之间的距离，值得关注也亟需深入研究。当前，运用法治思维、法治方式来处理政府与市场、政府与企业的关系、加快发展，成为推进我国市场经济法治建设的基本共识。北京大学法学院张守文教授从宪法角度指出，1993年我国将市场经济体制入宪，到今年是二十周年。这次修宪所确立的市场经济体制，既是整个经济法治建设的现实基础，也是经济法研究的客观依据。宪法这次修改以后，明确了我国实行市场经济体制，我国法治建设开始走上了快车道，逐步建立起了整个市场经济法治建设的重要框架。这次修宪后第15条第1款明确我国要实行市场经济体制，而市场经济体制本身的含义实际是强调市场机制作为资源的基础性配置方式：一方面，要实行市场经济必须有宏观调控，并且要不断完善宏观调控；另一方面，宏观调控又应该与完善和加强经济立法结合起来。

2.市场经济法治建设的目标追求与路径选择。在既有市场经济运行环境下，我国市场经济取得长足进步，但如何运用法治机制进一步驱动经济健康发展，也成为本次论坛探讨的热点。中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员认为，市场经济法治建设进行创新，准确找到切入点和立足点是关键。通过法治建设来促进市场经济发展和完善，实质上与宪法上经典的目标与价值之间关系相似，即通过法治实现市场经济这个价值目标，法治建设是一个手段，在二者之间要建立一个有机联系，这是一个基本方法问题。基于我国目前国情，进一步推进市场经济法治建设应关注"制度红利"的因素与作用，即通过制度的设计来推动经济发展。法治建设实际是要追求一种制度红利，过去由于制度建设不足才没有充分体现市场经济运行中的制度红利，加强经济法治建设可以让制度变得更加有效，制度红利的显现更加稳定。关于下一步如何进一步推动和实现市场经济法治目标，清华大学法学院王保树教授指出，市场经济越发展越需要经济法治，因为市场失灵问题自身没法解决，它需要政府干预调控，需要规范政府干预调控的经济法。这里需要注意两点：一是应通过经济法追求和保护社会公共利益，经济法是通过建立一个自由公平的市场竞争秩序，来实现保护社会公共利益，而且通过社会公共利益的实现来保护经营者和消费者，特别是消费者的合法权益；二是通过经济法合理确立市场中政府的地位，经济法在解决政府定位问题有着其他法律部门不可替代的作用。从经济法角度看，政府的功能不仅仅是解决市场机制的扭曲问题，从更高的角度来讲，政府要提供公共服务产品，政府的必要干预可以看作是提供公共服务产品。通过经济法规范，可以更好地发挥政府功能。对外经济贸易大学法学院黄勇教授认为，经济法理念从总体上讲，是规范市场经济运行中放权、限权、确权的过程。政府的公权力既是必不可少的，又不能太大。但如何做到放权、让权、限权、确权？一个重要保障便是法律程序。而在目前，政府在作出重大决定时，往往忽略了程序或者只把程序作为形式。在许多方面都有法律规定的情况下，如何解读、运用现有制度监督政府尤为重要，在此方面，需要经济法学界发挥作用的场合和事件非常多，需要深入到实际的制度中去，在制度运用中思考现存的制度是否正确、是否适当。但讲到法律人的思维，也不应该只去查法条，应思考背后更加根本性的东西，分析政府行使公权力时有没有不合理的行为，相关制度的不合理性如何去解读、解决。

3.市场经济法治建设的重点。中国人民大学法学院朱大旗教授指出，处理好政府和市场、政府和企业的关系，在完善经济法治领域来讲，公共财政法律制度的建构和完善是一个非常重要的突破口。一方面这部分法治很薄弱，另一方面其重要性不言而喻。由政府提供公共产品和公共服务，其中很大难题，就是有很多准公共产品，政府和市场的边界是很难分清楚的。到底政府应该提供哪些公共产品，已经提供到什么程度，恐怕需要先有法律框架勾勒出来，然后需要由政府以及政府管理的相对人共同参与。通过预算编制和监督等一系列动态过程，是确定政府与市场的边界的一个重要方法。公共财政的认定过程是公共选择、公共抉择的过程，也就是说一定要有老百姓参与，这样才能使政府和百姓得以和谐。但中国人民大学法学院史际春教授指出，从根本上讲，依法行政并不是法治而是人治，因为法随时可能被有权力的人立改废，法本身也可能是恶法、坏法、错法。真正的法治是人民和法律概括设定，被授权的公共管理主体在授权的范围内自由裁量，但这个裁量是在公众广泛参与，公共管理机关和市场、社会的互动博弈下，作出执法行政判断和决定。在此前提下，引入西方国家的问责制，动态地检验公共管理机关是否适应了人民的要求。如果不适应人民的要求，就需要引发相应的责任机制，包括引咎辞职、责令改正、赔礼道歉，乃至刑事责任。当然，这可能是一个长期的过程。

4.市场经济法治建设创新研究需要多学科的共同参与。北京大学法学院张守文教授指出，市场经济法治建设包含了经济法治建设，但并不限于经济法一个法律部门，它也包括民法、商法等其他法律部门。清华大学法学院王保树教授和北京大学法学院刘剑文教授表达了相同看法。王保树教授认为，多年的实践证明，市场经济越发展越需要经济法，但并不是说市场经济发展不需要民商法。刘剑文教授认为，把市场经济法治仅理解为经济法建设其实是一种误解，也会产生很多问题，现在不同学科都在研究市场经济法治问题，学科之间不仅需要包容，更需要相互欣赏。中南大学法学院漆多俊教授特别指出，在与经济法相关问题上，目前存在着理论研究的创新和先进性同外界的偏见与贬弃这个反差，同时还存在着另一反差，即我国国家经济调节职能异常发达与经济法立法和实施的落后，这两个反差互相关联、互相影响，制约了经济法学科的发展。中国社会科学院法学研究所陈甦研究员在评论时直接肯定了上述看法，并对刘剑文教授关于学科之间需要相互欣赏的观点表示赞赏。他指出，在中国市场经济法治建设进程中，经济法治建设虽取得了很大成绩，但与社会和学界的期待仍有不小距离，我们需要发掘更多的学术关注点，推动不同学科之间的研究成果实现纵深交流。

如何协调和处理政府与市场之间的关系，是现代市场经济国家关注的焦点。引导和规范政府与市场关系与行为，成为市场经济法治建设与创新的关键。

1.政府与市场关系的动态认识。中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员认为，"政府与市场关系的法治化"是个非常重要的问题。因为在市场经济发达的西方国家，政府和市场的关系非常明确；但在中国，还在进行经济体制转轨的国家，政府和市场的关系并不是很明确，尤其是其中的国企问题。中国人民大学法学院史际春教授也认为，政府与市场的关系是一个有意义的话题。但我们的研究或中央政策都有一个误区，即认为凡市场能够调节的、社会能够自治的，政府都不要管；政府要干什么事、可以干什么事，都应通过法律予以明确和规定。事实上，这不是绝对的，因为市场调节是动态的，要在动态当中来把握；且在社会化的情形下，高度分工、高度合作、高度分化、高度协作，政府理所当然地成为了社会的总代表，也成为了市场的总代表，必须做社会和市场的CEO和总代表。针对复杂多变、瞬息万变的市场形势、社会形势、国际形势，应由政府随时随地地作出如何干预的判断。对此，中国政法大学王卫国教授提出不同的看法，指出在市场经济法治建设中，政府的定位有待研究。政府在市场中有他的职能、作用和地位，但是这个定位要根据市场的需要，而不是政府的需要，我们走的是市场经济。经济法、民商法的研究应有一个共识，对未来政府的职能有一个更加明确的定位。

2.政府定位及其边界。在处理政府与市场关系时，要给政府定好位，这是理顺政府与市场关系的重要方面。对此，河南大学法学院娄丙录教授认为，政府与市场、政府与企业的关系实质上是一个问题，两者联系非常紧密。但关于政府与市场这个关系究竟怎么来界定，哪些应该由政府管、哪些应该由市场管，实际上现在很多官员是不清楚的或者说不愿意清楚，所以才导致了实际上应该市场管的事情政府过多地管或参与，政府对于市场的管控过于严格。这种做法与市场经济是格格不入的。因此有必要对政府限权。如果权力不得到限制，这些过度干预或不当干预的问题就得不到解决。至于具体如何解决政府定位问题，北京大学法学院刘剑文教授指出，应厘清并处理好两个问题：一是政府归位的问题。就政府而言，究竟哪些是政府的权力，哪些是属于立法机关的权力。这个问题不解决，便无法解决政府与市场关系的问题，也无法解决政府与企业、个人利益保护的问题。就税收而言，全国人大应该收回税收的授权立法，税收立法权应该是由全国人大来设立的。二是全国人大职能界定的问题。中国特色社会主义法制体系虽已建成，但财政法中很多法律是缺位的。中国今后的进一步改革，不管是政治方面、经济方面、社会方面、文化方面，都应该以财税改革为突破口。因为财税体制改革不仅仅涉及到经济问题，还涉及到社会的方方面面。因此，全国人大应收回国务院的税收立法权、授权立法权来使之规范，由全国人大来主导立法。同时，人大应当加强监督，对预决算问题的监督。中国社会科学院法学研究所席月民副研究员认为，政府的定位与政府的经济职能密切联系在一起，就政府的经济职能而言，其并不只限于监管市场和调控市场，政府还要向市场提供相应的公共服务。以《中国人民银行法》为例，该法规定了中国人民银行的具体职能，中国人民银行作为政府部门，其职能用三个经典的词可以概括，即"监管"、"调控"和"服务"。但目前经济法领域中对政府服务职能的研究似乎被忽视了，虽然在现有立法中已有所表达，但学界关于经济法体系的认识即忽视了这一点。他认为，过分强调政府的监管和调控职能，并不利于政府经济职能的有效发挥和政府职能转变，也不利于经济法学学科体系的科学构建。

3.政府与市场关系的厘清与规范。市场经济条件下，政府与市场的关系应该如何调处，一直是学界对中国转型期市场经济建设所研究和关注的焦点。中国政法大学李曙光教授认为，政府和市场是有距离的，完善的市场经济和不完备市场经济存有较大差异。有关市场经济的讨论，学界一般都是假设性的，假设理想目标，即理想的市场、完备的市场、信息充分的市场。但问题是中国跟这一假设相比，很多地方是不匹配的。改革到今天，实际问题是改革有困境。具体来说就是利益的板结化，体现在四个方面：一是中央政府部门的利益板结化，中央政府难以适应市场经济的要求，而存有很大的问题；二是地方政府改革也是利益板结化，地方政府的利益板结化更加厉害；三是国企利益板结化，国企已经形成了一个强大的利益群；四是社会中介机构利益板结化，社会中介机构即原来的准政府、准行政机构，实际上有大量的行政权，都是整个一套都已经行政化，特权化。对此，中央财经大学法学院郭锋教授认为，党政不分，政企不分，政府和市场不分，公权力全面、深入、持续地介入市场，导致目前体制性的、机制性的腐败问题。因此，党和国家的工作重点应该从以前的以经济建设为中心转变为以民主法治建设为中心，并着重解决三个问题：一是司法独立的问题。宪法规定人民法院要依法独立公正行使裁判权，但现实是把司法独立当成一个禁区，要强调党中央领导下的司法独立。二是公有制、私有制界定的问题。法律界应该深入研究这个问题。三是土地所有权保障的问题。应该把土地还给农民，至少把宅基地承包地的产权证发给农民。

现代市场经济条件下，政府与企业成为市场运行的主角。在成熟市场经济条件下，政府与企业间的关系经过历史磨合业已步入规范化轨道，但对于当下中国来说则边界模糊，有待探讨。

1.政府与企业关系的认识。中国人民大学法学院朱大旗教授指出，完善政府与市场、政府与企业的关系一直是我国改革的主线，整个经济体制的改革也是围绕着这两个关系展开的。改革经由计划经济转成市场经济时，更多地强调扩大企业自主权、减少政府权力。西北政法大学强力教授指出，在谈政府和企业的问题时，离不开的一个话题就是国有企业的问题。国企的问题说来说去最终还是所有权的问题。但不论是国有、私有或个人所有，其核心问题在于治理而不在于所有制。如果把"治理"问题中的分权制衡体制、信息披露制度、监管制度和问责制度建立起来，不论是国企还是私企，同样都可以做得很好。中国社会科学院法学研究所邹海林研究员认为，政府与企业关系中的核心问题是，在对待政府和企业之间关系时往往把政府投资和对企业的管理混在一起。这两者一定要分开。如果政府既是投资者也是管理者，其地位是什么？即需要解决的是，政府如何以管理者的身份来面对市场，应在法律框架内进行市场管理。经济法要解决政府和企业的关系，需要找突破口，逐渐形成规模化的制度措施。经济法的发展，先要解决立法问题，制度设计好了，才能解决问题，实现体制创新。对此，北京大学法学院张守文教授认为，有两方面问题需要关注：一是企业负担的问题，二是企业的监管问题。这两个问题都涉及到企业非常重要的权利即经济发展权，是经济法非常重要的一个范畴。如何保障市场主体的经济发展权，从企业负担角度，要重视双重压力即市场主体民生的压力和国家财政的压力；企业监管问题与经济法中的"两反一保"（反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法）密切相关，是经济法在解决国家、企业、市场关系问题时需要关注的。中国社会科学院法学研究所席月民副研究员特别指出，在处理政府与企业的关系时，其中的企业应包括政府投资的企业和非政府投资的企业两大类型，这两种类型的企业与政府的关系并不完全相同，前者多了一层因投资而建立的股权关系。尽管国有资产管理法和国有企业法是经济法中的核心内容，但是我们并不能因此而把其他的企业法排斥在外。目前看到的一些经济法教材中，一些作者喜欢把国有企业法放进经济法主体中来，而把其他企业法放到商法范畴，这种做法并不妥当。

2.国有企业的关注与规范。政府与企业关系中，国企角色是最为关注的。华东政法大学顾功耘教授认为，不同的企业同政府之间的关系是有区分的，国企也有区分，其中最主要的区分是公共性质的公益性企业和在市场上展开竞争的营利性企业，这两类企业治理机构以及和政府之间的关系是有区别的。区分国有企业的类型，未来可能是国企深化改革的重要突破口。华东政法大学胡改蓉副教授进一步指出，基于其提供的产品，国有企业可分为两类：公益性国有企业是政府职能的延伸，其提供的主要是公共产品或者准公共产品；营利性的国有企业中，政府管的越少就是越好，用独立董事为主的董事会来建立一个独立的、专业的企业内部经营关系。中国政法大学王卫国教授指出，关于国企改革的问题，现实中很多做法其实是政企不分。政企不分是国有企业借助政府的权力利来强化自身的地位，甚至强化自己相对于消费者的地位。国企的现状令人很失望，国企改革是在倒退，国企改革的结果是行政化、垄断化、特权化。国企在未来要去垄断化、特权化和行政化，要强调其市场主体，当然强调其社会责任，当然所有的企业都有社会责任。中国社会科学院法学研究所王晓晔研究员发出疑问，国企到底是市场还是政府？因为像中石油和中石化等国企同时发挥着企业和政府的作用。针对国家对国企的补贴，应该制定"国家援助法"予以规范和监督。国家援助应该有立法，有法律监督，特别是国家财政援助应该有法律监督。

3.国企具体运营与监管的建议。中国人民大学法学院史际春教授指出，政府和企业关系需要法治的规范。行业垄断与否和所有制没有关系，垄断行业与其让私人来做，不如让国家来做。国有资本天然存在社会责任，中国的私有企业没有天然的社会责任，这不是主观上可以想象的。发达资本主义国家于上世纪70年代末80年代初，就自由自治和强化规制并行不悖。因此，在我国法治发展完善过程中，应要求政府、社会、市场互动，不断地对政府进行规制，去武断化、去野蛮化。中国政法大学李东方教授指出，上市公司是重要的公司形式，亦是国家对企业进行监管的重要形态。因此，上市公司法不成立，上市公司监管法才成立。从经济法角度来看，上市公司监管法的内容主要是监管关系；这需要处理好证券监管法和上市公司监管法的关系问题，因为其理论前提是上市公司监管体制和证券监管体制具有重叠性和一致性。上海财经大学法学院郑少华教授针对商业银行的运行指出，商业银行的环境责任实际上是要处理好企业和政府之间的关系。商业银行环境责任的形成中，政府和企业的互动可以推动国企责任和义务的强化。从市场经济法治的角度考虑，政府与企业之间的关系是一种动态，是一种变化权利。对外经济贸易大学法学院黄勇教授认为，中国的国企很有特殊性，党的领导绕不过去，这是根本。大央企的人事，是中组部管理的，国资委不能管。考核要有利润，有业绩，要有海外经营，但是又要求把工资降下来。国企这样存在很多的矛盾，是一个矛盾体纠结体。要成为国际化的公司，就得人才化管理，那薪金就得国际化，这和事实存在矛盾。

1.经济法的概念与共识。中国人民大学法学院史际春教授认为，学术这个东西，不能太统一，否则太恐怖了，要在争鸣当中显现出主流来，即使民法、刑法也是有争鸣的，只是主流表现得比较明显。经济法的主流不是太清楚，从而致使不知道经济法在说什么、干什么，这是正常的。经济法作为新兴的学科也就是三十年，不能出于主观的愿望去结束它发展的客观规律。但中国社会科学院法学研究所邱本研究员认为，经济法创新一定要有共识。经济法发展三十年了，应该有所共识。有共识的话才能回答什么叫经济法。目前，经济法应具有以下共识：一是经济法是市场经济之法；二是经济法是调整市场规制、市场监管与宏观调控关系之法；三是经济法是现代性的法律；四是经济法是社会本位之法；五是经济法是确认和规范国家干预之法；六是经济法是独立的法律部门。经济法是在民商法"帝国主义"和行政法"霸权主义"的夹缝里生存。其实，民商法、行政法存在局限的地方，恰恰是经济法的存在之处。北京大学法学院刘剑文教授则认为，经济法为经济发展虽作出了贡献，但在学科发展里面要注意一个问题，即传统学科和新兴学科的问题、学科交叉研究的问题。新兴学科的建设，它是一个新领域，与传统学科存有区别。

2.经济法研究对象与重点。中国社会科学院法学研究所邹海林研究员认为，经济法学作为学科是舶来品。如何将财税法、反垄断法等法统合在经济法框架之下是一个问题。在西方国家，国家干预是在自由市场经济中产生，需要国家干预。而在中国恰恰不是，我们是在政府全面控制市场这个事实前提出发的，所以中国经济法研究的立足点应当是着眼于政府逐步从市场中减少甚至退出。而我们研究这么多年都是政府应当调控、应当规制。中国的改革方向是市场化，政府应该逐步退出市场。经济法应该约束政府的权力。河南大学法学院娄丙录教授认为，经济法研究应该有针对性，在地方院校，应对地方法治建设提供一些可以明确建立的东西，地方政府感兴趣的不是纯理论问题而是如何帮助它解决实际问题，所以研究机构、高校和实务部门要联合起来，针对地方经济发展中的问题尤其是值得经济法研究的问题展开研究和讨论，这样才会或多或少地形成经济法的影响。中国社会科学院法学研究所席月民副研究员认为，目前经济法学界在经济法基本概念的使用上较为混乱，以"经营者"为例，它实际上是经济法中非常核心的一个概念。从主体角度来讲，"经营者"包括了民商法中的自然人、法人和其他组织，但是，并不是所有的自然人、法人和其他组织都是经济法中的"经营者"。这时候就需要一个定语，到底这些主体中的哪一部分才属于"经营者"，从现有经济立法看，《反不正当竞争法》、《反垄断法》以及《价格法》等给这一概念所下的定义并不完全相同，另外还有"广告经营者"、"对外贸易经营者"、"商品经营者"、"服务提供者"、"生产者"、"销售者"等相关概念，这就产生一个问题，就是立法本身的规范导向是什么？立法解释应否统一？学理解释应否与立法解释相统一？当然还有一些类似概念存在同样问题。总的说来，经济法基本概念的规范化问题需要引起学界重视。

3.经济法独立性的讨论。经济法学是否为独立部门法，一直是经济法学界争论的热点和关键点。但本次论坛对其独立性争论不大，主要集中在如何优化的问题上。对外经济贸易大学法学院黄勇教授认为，对于经济法，应把它看成一个领域来研究，它是特定理念下公法干预私法的一个过程。北京大学法学院刘剑文教授认为，经济立法不等于经济法的立法。研究一个学科，要考虑两个标准，首先是不是有利于国家法治的发展，其次是否有助于整个法学学科的发展。财税和经济法有一定关系，但并不是跟所有的方面都与经济法有关系，只是从宏观调控的角度看有关系。因为财税法的问题，公共财产法既有动态也有静态，从静态财产角度来讲，如税收、收费、基金以及国有企业的利润，它是构成公共财产的。过去我们很多人没有从财产法的角度去考虑财税的问题，我们过分强调财税法的国家干预功能。他还指出，经济法未来的发展需要瘦身。若经济法总论弄得太庞大，且总分论又不相衔接，其他学科就会提出不同意见，这从某种意义上来说，就会影响学科的发展。另外，法学的不同学科之间的界线不要太清晰，如果我们过分强调某一个学科，去否定其他学科，又怎么能够去维护我们整体法治的一体化、整体化？