摘要：本文对“非典”疫情引发的不可抗力和情势变更的类案情形与法律问题进行大数据分析，提出不可抗力与情势变更因果关系的假设，通过体系解释进行论证，得出二者作原因事实要件与结果事实要件的结论。结合类案，分析对不可抗力和情势变更的法律适用问题进行深入探讨，形成应对“新冠”疫情引发此类民事纠纷的前车之鉴。最后提出以认知心理学、经济学视角研究不可抗力和情势变更深层本质问题的新进路。

关键词：疫情；合同履行；不可抗力；情势变更

新型冠状病毒引发的肺炎疫情，成为庚子年初全民关注的共同话题。疫情管控过程中出现的违法问题，让我们对以危险方法危害公共安全等刑法学问题有了新的认识。然而，我们更多感受到的，是经济生活交往中的不方便。这些不方便，将在疫情结束之后引发更多的民商事纠纷。疫情引发合同履行障碍，主要涉及不可抗力与情势变更法律问题。在2003年“非典”疫情结束后曾经发生的此类案件，也许将在“新冠”疫情结束后重演。本文旨在分析“非典”疫情引发的不可抗力情势变更的类案情形与法律问题，形成应对“新冠”疫情引发此类民事纠纷的前车之鉴。

一、合同履行障碍之不可抗力与情势变更类案概要

（一）类案大数据分析

在Alpha案例库中，共检索“非典”役情期间涉及不可抗力和情势变更的合同履行障碍案件共46篇裁判文书，从地域分布来看，当前案例主要集中在上海市、山东省、广东省，分别占比19.57%、10.87%、10.87%；其中上海市的案件量最多，达到9件。最主要的案由是合同、无因管理、不当得利纠纷，有40件，占一半以上，其次是与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，劳动争议、人事争议。当前的行业分布主要集中在建筑业、房地产业、批发和零售业、科学研究和技术服务业、住宿和餐饮业。标的额为50万元以下的案件数量最多，有15件，100万元至500万元的案件有15件，50万元至100万元的案件有3件，500万元至1000万元的案件有1件，1千万元至2千万元的案件有1件。

高频实体法条依次为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第107条（实际违约）、第117条（不可抗力）、第60条（合同履行原则）、第114条（支付违约金）、第97条（合同解除的法律后果）、第93条（约定解除合同）、第40条（格式条款无效）、第109条（未支付价金的违约责任）。高频程序法条为《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第253条及修订前各版本的对应法条（迟延履行利息）、第170条第1款第1项及修订前各版本的对应法条（维持原判）。

（二）类案案由数据分析

对40件涉及不可抗力和情势变更的合同案件的案由进行可视化分析，数量最多的案由依次为：建设工程施工合同纠纷（12件，30.00%），商品房预售合同纠纷（6件，15.00%），房屋买卖合同纠纷（4件，10.00%），租赁合同纠纷（4件，10.00%）。

合并同类案由，上述40件合同依次类型化为：建设工程类（15件，37.50%），房屋买卖类（12件，30.00%），租赁承包类（10件，25.00%），借款追偿类（3件，7.50%）。

（三）类案事由数据分析

对40件合同类案件进行数据分析，发现：关键词仅含不可抗力的34件，占比85%；仅含情势变更的3件，占比7.5%；同时含不可抗力和情势变更的3件，占比7.5%。情势变更占比较少，最主要的原因情势变更首次于2009年规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第26条。“非典”疫情引发纠纷大多在此之前。很多合同案件虽表述为不可抗力，但实际上在裁判文书说理中运用了情势变更的规则，这在类案数据分析中所有体现。

在37件涉及不可抗力的合同案件中，有27件当事人提出的不可抗力的事由得到法院支持。在被法院确认成立的27案的事由中，不可抗力作为免责事由的有18件，占比三分之二；不可抗力作为变更合同事由的有9件，占比三分之一。该9件案件虽表述为不可抗力，实际上按情势变更处理。如果案件发生在2009之后，就可以直接适用《合同法司法解释（二）》第26条的规定了。

（四）不可抗力与情势变更规则区分适用类案分析

对类案中适用不可抗力规则与情势变更规则（包括名为不可抗力实为情势变更的情形）的事由进行区分，可以发现三条区分适用规律：

一是后果的区分，即二者对合同法律关系的影响程度与方式。不可抗力，导致客观上无法履行合同的事由，当事人无法按原约定履行合同义务，属于“欲为而不能”。对之前行为，不可抗力可以作为违约抗辩事由；对之后行为，可以以不可抗力为由免除剩余合同义务，即解除合同。情势变更影响合同法律关系，主要表现为使当事人在一定程度上出现履行合同的障碍，继续按原约定履行会导致双方当事人权利义务关系出现失衡，属于“为之而不公”。这就需要根据变化后的新情势对权利义务进行相应调整；如果无法调整平衡以适应新情势，则只能解除合同。

二是语境不同，即二者存在于不同的法律关系，或者说请求权与抗辩权基础不同。不可抗力，主要在违约责任的抗辩中适用，虽未履行合同义务而提出合法抗辩，进而要求解除合同。对在先行为违约的合法抗辩，可以向后延伸为继续不履行剩余合同义务而要求解除合同的请求权基础。情势变更，是在合同权利义务失去平衡状态下，请求对之调整以重新达到平衡的请求权基础；变更和解除是两种调整方式。从类案分析中可见，不可抗力偏重消极抗辩的情形，情势变更偏重积极衡平之情形。

三是价值取向不同，即二者在审判实践中适用的思维方式不同。类案分析可见，不可抗力的价值在于豁免债务人的义务，使债权人承受相对原情势的不利后果；情势变更的价值，是充分关照利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。司法实践中展现的价值导向被最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）所确认，第4条规定：“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。”

二、不可抗力与情势变更意义与关系的体系解释

（一）不可抗力实践语境与法律文本分析

什么是不可抗力？上述类案裁判文书数据分析发现，不可抗力的含义莫衷一是。概言之，主要是呈现为违约责任的免责事由和合同内容的变更事由两大类。从合同法文本检索结果来看，不可抗力主要用于免责事由，而不包含变更事由。除了当时《合同法司法解释（二）》尚未颁布、情势变更尚入于学理层面之外，是否还有更深层的原因？我们首先从法律文本检索开始，先对不可抗力进行体系解释，并以此为起点向情势变更扩展，得到整体的体系解释。

结合现行《民法总则》《合同法》与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），不可抗力的法律意义主要有两个方面：

一是抗辩基础，即作为违约责任的免责事由。依照《合同法》第117条的规定，参照《民法典》第590条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可以免除部分或者全部违约责任。在《合同法》分则中，《合同法》第311条、《民法典》第832条规定了运输过程中货物毁损灭失的责任承担问题，不可抗力是不承担损害赔偿责任的免责事由。《合同法》第314条、《民法典》第835条规定了灭失货物运输的运费处理问题，因不可抗力致货物灭失，得以之作为不支付运费的抗辩事由。

二是请求权基础，即请求解除合同的形成权。依照《合同法》第94条的规定，参照《民法典》第563条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。作为法定解除权，既可以通知合同相对人而解除合同，也可以起诉至法院要求解除合同；而因情势变更要求解除合同不能以通知的方式行使权利。解除合同的请求权是违约责任免责事由在时间上的延伸，既免除尚未履行的合同义务。

此外，不可抗力可以作为诉讼时效中止的事由。《民法总则》第194条、《民法典》第194条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力不能行使请求权的，诉讼时效中止。

（二）名为不可抗力、实为情势变更的实践语境分析

根据上述类案裁判文书数据分析结果，直接以情势变更作为变更合同内容的事由案件较少，但是在涉及不可抗力的案件中，不可抗力作为变更合同事由的案件占比三分之一。在这些案件中，情势变更虽未直接表述，隐含在不可抗力引发的合同基础变化的论理中，诸如此类，“因对租金挂账等事宜双方产生矛盾，嗣后遇‘非典’疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。” 以不可抗力为由减免租金，实际上适用了情势变更规则。又如新乐市人民政府与中铁六局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案， 对于价格条款来说，疫情引起钢材价格上涨，并不导致合同不能履行或者合同目的不能实现，不导致合同解除的后果。但是，疫情引起钢材等原材料价格上涨，如果幅度超过正常的市场波动，就已经超出商业风险的范围，实际上导致双方当事人利益失衡。法院根据相关行政管理部门的意见上调结算价格，使得双方当事人利益状态恢复平衡，实际上适用了情势变更的调整规则。

不可抗力的法律规定条文检索结果表明，不可抗力主要作为免责事由来适用，而不能作为变更合同内容的事由。为什么在司法实践中大量存在名为不可抗力、实为情势变更的裁判文书说理呢？仔细分析此类案件的说理论证过程，我们发现不可抗力是引发合同基础发生变化的原因，并不是变更合同的事由本身。可以说，不可抗力是隐含的情势变更事由的原因，不可抗力和情势变更是因果关系。

（三）不可抗力作为原因力的文义解释

对《合同法》第117条第1款和《民法典》第590条的规定进行文义解释，免责事由的完整表述为“因不可抗力不能履行合同”，而不仅仅是不可抗力。可见，不可抗力是原因，不能履行合同是结果，二者之间具有因果关系。因此，不可抗力，并非一个完整的免责事由。完整的免责事由中包含了一对因果关系，不可抗力只是免责事由的原因力。

关于不可抗力的定义，《民法总则》第180条第2款、《合同法》第117条第2款和《民法典》第180条第2款均表述为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。出现这种客观情况，并不必然引起免责事由的出现。只有在这种客观情况引起了不能履行合同的客观结果时，才出现免责事由，进而发生违约免责这样的法律后果。

在一个完整的法律规范中，“假定”部分作为演绎推理的逻辑前件，“是指法律规范中规定适用该规范的条件的部分，它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。”  不可抗力作为单纯的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，没有任何法律意义；其作为原因力影响到当事人的权利义务关系，才会发生相应的法律后果。综上，对于本文类案涉及法律规范要件的认识，应当区分原因事实要件与结果事实要件。

（四）情势变更规则立法变化扩及不可抗力

根据文义解释，不可抗力致合同在客观上不能履行，产生免除既往违约责任的抗辩力，以及对未来合同义务不予履行即解除合同的形成力。除此了不能履行合同这个结果事实要件之外，不可抗力能否产生其他具有法律意义的结果事实要件？没有任何法律规范限定了不能履行合同是唯一的结果事实要件，并未排除其他结果事实要件。前述司法实践中发现的不可抗力与情势变更之间的因果关系是一个的意义的假设，二者之间因果关系能否得到法律解释的印证？也就是说，能否通过体系解释得到法律规范中包含了这样的“假定”，即不可抗力作为原因事实要件，情势变更作为结果事实要件？

如前文所述，情势变更最早正式规定于《合同法司法解释（二）》第26条。该条规定的情势变更的条件也包含了一对因果关系：原因事实是“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，结果事实是“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”。原因事实已经排除了不可抗力，阻断了不可抗力与情势变更的因果联系。但是，《民法典》对情势变更的规定发生了重大变化，非常值得关注。《民法典》第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该规定删除了“非不可抗力”的表述。显而易见，《民法典》情势变更规则的原因事实要件的范围扩大了。因此，不可抗力可能导致情势变更，二者之间的因果关系在法律上的意义被法律所承认。

（五）不可抗力与情势变更之因果关系搭配方式

综合上述法律规范进行体系解释，可以发现，不可抗力作为原因事实要件，可以搭配导致合同不能履行或者导致合同目的不能实现这样的结果事实要件，进而得到违约免责抗辩规则和法定解除合同规则；同时，不可抗力也可以搭配情势变更这一结果事实要件，产生申请法院或者仲裁机构调整合同利益关系的规则。不可抗力的法律意义在于原因事实要件，情势变更的法律意义在于结果事实要件，二者之间的因果关系假设得以证成。

再延伸一步思考，情势变更作为结果事实要件，是否存在不可抗力之外的其他原因事实要件？进一步进行体系解释，不可抗力的定义包括不能预见、不能避免、不能克服“三不”；相比而言，情势变更规则的原因事实要件仅有不能预见“一不”，而不包含不能避免、不能克服。从逻辑上看，是否存在不能预见但能够避免或者能够克服的原因事实呢？举一例即可证成这个假设。例如北京购房限贷政策，属于不可预见的政策，但购房人并非不能克服，只不过为了克服这个困难需要筹集更多首付款，从而造成不公平。购房人可以适用情势变更规则申请解除合同或者以其他方式变更履行。可见，限贷政策可以造成情势变更，但不属于不可抗力。综上，不可抗力与情势变更的因果关系不是一因一果的映射关系，而是多因多果的映射关系。

三、不可抗力导致合同不能履行的法律适用分析

（一）不可抗力作为免责事由的法律事实要件

根据上述分析所及《民法总则》《合同法》《民法典》相关条文，在法律适用过程中，不能仅仅把注意力放在不可抗力这个原因事实要件，更要关注到合同不能履行或者合同目的不能实现的结果事实要件。权利主张人要举证证明三个要件：一是不可抗力的发生；二是合同不能履行或者合同目的不能实现；三是上述两个事实要件之间存在因果关系。

关于第一个要件，疫情作为不可抗力，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条第1款第2项中规定的众所周知的事实，当事人无须举证证明。例如裁判文书常见如下说理，“众所周知，‘非典’疫情大规模爆发于2003年上半年”。  疫情以不可抗力的方式发生作用，有两种形式：一是疫情本身；二是政府的防控措施。这两类不可抗力事实，有铺天盖地全天候的媒体报道，不需要举证证明。

关于第二个要件，要重点关注合同是否是客观上不能履行，而不是由于合同利益失衡等主观原因不愿履行。对于客观上不能履行的，才能够构成违约责任的免责事由。对于主观上不能履行的，适用情势变更规则调整。实践中的难点问题主要集中于金钱债权是否属于客观上不能履行。很多学者认为金钱债权不适用不可抗力，在实践中也有很多这样的案例。例如“非典”期间的一起建设工程案， 法院认为，“被告违约是由于受‘非典’疫情及高海公路修建的不可抗力影响和被告自身经营财务状况不好，导致不能还款。故依法不应承担违约责任。”但是，金钱债权不适用不可抗力的普遍认识不应当成为教条。如果疫情严重影响了企业的资金周转，虽不可免除付款义务，但是否可以考虑在认可不可抗力原因事实的前提下适用情势变更规则，将付款期限酌情延长？

第三个要件因果关系，是司法实践中审查的重点。例如一起买卖合同纠纷， 被告与大江生物制药公司于2003年10月8日订立代理销售合同，被告代理销售医用透明质酸钠凝胶，未按约定完成销售数量。法院认为，“被告未提供证据证明其未完成销售数量与不可抗力之间存有因果关系，故被告关于其未完成销售数量的原因系非典造成，系不可抗力的辩称意见，本院不予采信。”

（二）不可抗力的时空因素

不可抗力本身属于众所周知的免证事实，实践中的难点不在于证明不可抗力本身，而在于不可抗力存在的时间与空间。“三不”之中，不能预见主要指的是时间维度上不能预知。从不可抗力的时间维度来看，需要考虑其存在时段的起止时间两个时点：

关于开始时间，不可抗力必须发生在合同成立并生效之后。只有签订合同等设定权利义务关系的法律行为在先、疫情发生在后，才符合不可预知的基本条件。例如某贷款合同纠纷案， 法院认为，“本案贷款发放时‘非典’疫情已经爆发，故对本案当事人而言，‘非典’疫情不具备不可抗力‘不可预见’的条件”。疫情爆发后签订合同，疫情对合同履行的影响应当属于可预见的情势。又如某房屋买卖合同纠纷案， 法院认为，“虽然2003年春夏之间我国爆发‘非典’疫情，但新中城公司在与施占英签订《协议书》时（2003年7月1日）应当预见‘非典’疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付施占英，且新中城公司自认‘2003年9月初，工程基本完工，只差验收’，其在2003年9月19日与施占英签订的《商品房买卖合同》亦约定‘交房日期为2003年9月30日前’，表明‘非典’疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，本院不予支持。”

关于结束时间，不可抗力必须发生在合同义务履行完毕或者其他事由终止之前。然而，如果由于当事人原因造成合同迟延履行，延伸到疫情发生后仍未履行完毕，就不能以不可抗力主张免责。对此，《民法典》第118条第2款在《合同法》规定的基础上增加规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”根据，现有法律规定，通过法律解释也可以得到这一规则；《民法典》实施后可以直接适用该规定。

从不可抗力的空间维度看，不能预见应当慎重认定。在古代乡土社会，人附着于土地之上，信息流动闭塞且内容不完全、不透明。当今的互联网信息时代，信息传递已经打破时间和空间的局限。“非典”爆发于北京，“新冠”爆发于武汉，其他暂未波及的城市并非不能预见。但是，不可抗力“三不”中的不能避免、不能克服，就存在空间差异了。不同地区受疫情影响程度不同，政府管控措施不同，疫情与管控措施对法律关系的影响程度就不同，是否不能避免、不能克服，就要具体情况具体分析了。分析不可抗力的空间影响，必须与时间因素结合起来，而且要以实事求是的态度精细考虑。例如，同为超市，大卖场受疫情影响严重，小区超市反而比平时更红火；同为饭店，有的关门歇业，有的做起外卖，有的改卖生鲜肉蛋蔬菜，除了经营决策的主观因素外，还有很多客观因素制约了疫情期间的经营方式。

综上，准确把握不可抗力的时空因素，不仅要考虑不同城市的大环境，还要考虑到具体的时间、地点条件下的微环境，以及行业特点、经营范围等因素。

（三）不可抗力作为免责事由的行使方式

以不可抗力为由主张免除违约责任，《民法典》第590条还要求主张权利的人“应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”由此，提出不可抗力作为免责事由抗辩，负有及时通知义务与举证证明两项义务。在现行《合同法》中没有这样的规定，但是通过法律解释可以得到这样的规则。将两项义务纳入民法典加以确认，是不可抗力规则的重要完善之举。

对于通知义务，比较容易理解，重点在于通知方式，应当做相对宽泛的解释。尤其在疫情防控期间，社会交往受到管控措施的限制，只要能够使通知相对人知悉，并且一旦纠纷发生能举证证明即可。可能有一些合同对双方之间信息传递方式做出限制，例如要求按约定地址发函，或者要求见面签署文件。此类约定的基础是正常的社会状态下，疫情导致物流快递停运，故不必强求，只要通知能到达相对人，电子邮件、短信、微信等通讯方式均可。

举证证明的对象是什么？首先，根据本条规定前后文，可以理解为上述不可抗力的三要素，即不可抗力的存在、合同不能履行了后果以及二者之间的因果关系承担举证责任；在一些细节问题上，还要对具体的时空因素影响等边际事实承担举证责任。其次，要对上述履行通知义务承担举证责任。再次，要对该条第二款规定的“当事人迟延履行后发生不可抗力”这一消极事实承担排除性的举证责任。

另需注意的是，上述行使方式规定于不可抗力作为免责事由的法条中，是否可以同样适用法定解除权行使？根据前述体系解释，因不可抗力导致合同目的不能实现，是不可抗力导致合同不能履行在时间上的延伸。因此，不论是通知解除合同，还是起诉至法院要求解除合同，在正式决定解除合同之前，当事人有及时通知止损的义务；举证责任相关内容也同样适用于法定解除权。

（四）不可抗力免责事由的法律后果

类案裁判文书分析结果表明，不可抗力免责事由所免除的违约责任主要类型是免除迟延履行的违约责任，主要集中在建设工程和房屋买卖领域。

第一，工期迟延可以免责。某建设工程合同案， 一审法院认为，“2003年因众所周知的‘非典’影响工期系不可抗力，而且涉案工程存在大量的一建公司施工人员签字确认的设计变更也是造成工期拖延的原因。因此，对一建公司关于对通力公司拖延工期的处罚不予认可。”二审法院明一步明确，“二审一审判决中所提到的2003年‘非典’对施工工期所造成的不可抗力的影响，亦是不可忽视的因素。”再审审查对上述理由予以确认。再如另外一起建设工程案， 二审法院认为“原审法院根据项目部、监理单位等证明，以及施工期间发生‘云娜’、‘非典’等不可抗力及停电等事由，认定陈××并未延误工期，并无不当。”

第二，逾期竣工可以免责。例如某建设工程案， 法院认为，“关于逾期竣工违约金，由于系争工程增加了暗浜、变电所等多项工程，且存在停电停水、非典等因素，工程延期104天尚属合理，故原审判决对上诉人提出的要求被上诉人承担逾期竣工违约金的反诉请求不予支持，并无不当，本院予以维持。”

第三，逾期交房可以免责。视具体情形，包括全部免责和部分免责。全部免责的，例如某房屋买卖合同案， 法院认为，“被告认为，造成房屋逾期交付是由于受‘非典’的影响，因而在工程方面采取了人员分散管理施工的办法，使工程速度缓慢以及市政配套设施的延误等原因所致，属不可抗力因素，不应承担违约责任的理由，与事实相符。”又如另一房屋买卖合同案， 法院在计算逾期交房违约金时，扣除了不可抗力的影响期间。部分免责的，例如某房屋买卖合同案， 法院认为，“本市严格执行防治‘非典’的措施近两个月，新中城公司延期交房35天仍属合理时限内。因此，施占英要求新中城公司给付延期交房的全部违约金，理由不当，不予支持，而应根据最高人民法院‘通知’精神，按公平原则由双方各自负担50％的损失。”

第四，逾期交付工程可以免责。例如某建设工程案 ，法院认为，“工程逾期交付，除‘非典’不可抗力的影响外，双方均有责任。”因此，“非典”疫情不可抗力成为免除部分责任的免责事由。

此外，不履行通知止损义务，要承担相应的责任。例如某建设工程案，法院认为，  “当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。”又由此可见，通知止损义务又与举证责任相关联，当事人承担了对通知事实举证不能的后果。

四、情势变更规则的法律适用分析

（一）情势变更基本法律问题

情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责双方当事人的事由发生变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持会显失公平，因此允许变更合同内容或者解除合同。  情势变更，国际私法中也称为情势变迁。史尚宽认为，“情势变更之原则（lausula rebus sic stantibus）谓为法律效力发生原因之法律要件（法律行为或其他法律事实）之基础或环境之情事，因不可归责于当事人之事由，致有非当时所得预料之变更，而使发生原有效力，显有背于诚信原则（显失公平)时，应认其法律效力有相当变更之规范。”  在理解情势变原则的制度意义时，应当注意到以下两个问题。

首先，双方当事人签订合同都是在一定的政治、经济、社会条件基础上完成的。《布莱克法律词典》中对情势变更（rebus sic stantibus）的解释为：“The principle that all agreements are concluded with the implied condition that they are binding only as long as there are no major changes in the circumstances.”  参照这一解释，可以理解，契约仅仅在签约时的基础情况没有发生重大变化的前提下才有意义。就房屋买卖合同而言，合同的签订与履行都会受到宏观经济与市场条件的影响。疫情传播及相关政策管控措施，一定程度上影响经济环境和交往方式，使合同订立时的基础发生动摇或者丧失。在此情况下，如果坚持合同的完全履行原则，一方会因此承担履行不能的违约责任，这种违约责任的产生有悖于民法的公平原则。因此，应当允许买卖双方通过变更合同内容或者解除合同来矫正业已显失公平的合同。

其次，情势变更是与契约严守即合同完全履行原则相对应而存在的。在传统的合同法理论中，合同签订后就当严格恪守。在罗马法实践中亦然。“罗马法奉行‘契约必须严守’的原则，虽然在罗马法中已出现了诚实信用的要求，但情势变更原则并未确立。罗马法坚持纯粹形式主义的合同概念，根据罗马法，双方当事人达成合意即可发生所追求的法律效果，至于合意基于何种情势或前提、其内容是否公平在所不问。合意达成以后，纵使发生订约时无法预料的经济、社会的重大的变化，维护既存的权利义务关系显失公平，当事人仍应忠于契约。”  固然言之，契约严守原则是合同法的基本原则，但仍不可忽视支撑合同存在的客观基础，情势变更就是根据公平原则对契约严守原则的衡平与补充。双方当事人依约履行各自的义务为首要，只有发生情势变更的事由，才可以对合同进行变更或者解除。“契约固应严守，但契约成立后发生非当事人可预料的障碍或情况，为期公平，亦有调整其权利义务的必要，而有情事变更原则的适用。” 

（二）情势变更事实要件的法律审查

何谓“情势”？王泽鉴先生认为，“所谓情事，系指一切为契约成立基础或环境之客观事实。情事变更之事实，例如突发战争、灾害、暴动、罢工、经济危机、币值大幅滑落、物价涨幅过巨、汇率发生人幅波动等等客观事实。”   王利明在其主持的中国民法典学者建议稿中1329条第2款中提到“前款规定的客观情势，应当构成该合同订立的基础。” 理解“情势”这一概念，重点在“与合同有关”这个限制上。  客观事实的发生与合同无关或对合同的影响甚微，就不属于“情势”之列。 

何谓“变更”？从情势变更产生的历史来看，“情事变更原则是在第一次大战后，因通货膨胀而开始广泛应用的一个原则，也可以纳人诚信原则的范围，但一般把它作为一个独立的原则。”  这一原则的产生就在于解决合同签订的经济环境与客观基础异常变动对当事人合同权利义务的衡平问题。因此，“变更”是一种异常的变动，这种变动导致合同的权利义务丧失公正与平衡。

在司法实践中审查情势变更，应当全面关注具体案件中具体时空条件下的影响因素。在适用不可抗力引起情势变更的调整规则时，不论是审查疫情对合同履行的影响是否不可预见，还是审查疫情对利益失衡的影响程度，都应当注意两个问题：一是时间分布，要对疫情影响期间以及期间内不同时段的影响程度，例如被告人提出“2003年5月20日双方签订合同时‘非典’已大面积爆发，已不属于不可抗力，更何况工程已为其顺延，上诉人不应因该因素再为其增资。”二是空间分布，疫情暴发中心与影响地区的疫情影响期间起止时间存在差异，疫情必要防护措施和政策管制措施对合同履行的影响程度也不同；细化到不同社区、不同行业，还有很多具体的差别。

（三）情势变更之于商业风险

关于情势变更与商业风险之间的区分问题，在理论层面，较为明显，最为关键的区分要件在于是否具备可预见性。情势变更具有不可预见性，如果是签约时可以预见的，则归于商业风险。理论探讨中对二者的区分有诸多角度，皆源自二者在要件分析中的可预见性判断标准。是否可预见这一标准决定了：第一，性质不同，情势变更属于意外风险；商业风险属于商业活动固有风险。第二，可归责性不同，情势变更因其不可预见，双方均无过错，因此不可归责于双方当事人；商业风险因可预见，双方应承受其盈亏损益。

在司法实践中如何正确对待情势变更与商业风险的关系问题？最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第3条规定：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”由该条规定可见，在司法裁判中对二者进行区分可以考虑如下角度：一是性质，是否属于商业活动的固有风险，即是否是主要由价值规律正常作用产生的市场系统固有的风险。二是可预见性，风险程度是否远远超出正常人的合理预期，可预见的标准采“社会一般观念”而非“专家观念”。三是可防控性，风险是否可以防范和控制。四是风险收益相关性，交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素。

上述标准仅仅是抽象性的指导性裁判方法，在裁判中应当坚持两个基本原则：一是综合联系原则，联系市场环境，结合市场的具体情况，进行综合认定；二是具体问题具体分析原则，裁判事由属于情势变更还是商业风险，必须在个案中进行识别，不存在适用所有案件的“万能模板”。

（四）解除与变更的方式调整利益关系

关于解除合同，不可抗力与情势变更均可能导致解除合同的法律后果，但在法律适用上有根本区别。依不可抗力解除合同，是因合同客观上无法履行；可以理解为违约方不履行合同免责的延伸，不仅对过去免责，亦对将来免责。依情势变更解除合同，并非合同客观上无法履行，而是对权利义务失衡的调整方式，以重新达到公平的状态；因此，若双方无法协商平衡，需要人民法院或仲裁机构作出居中裁判。综上，二者皆因履行不能而解除，区别在于，不可抗力属于客观履行不能，与当事人的履行能力无关；情势变更属于主观履行不能，系因当事人的履行能力不无适应变化的情势。

关于变更合同，可以类案裁判文书中进一步类型化为两种主要情形：一是变更合同对价金额，主要包括租金减免及损失分担与补偿；二是变更合同履行期限。

变更合同对价金额的案件以减免租金为主要情形。在类案中的40件合同案件中，涉及租金减免的有9件（含减免管理费1件），占比近四分之一。减免租金有部分减免和全部减免之分。部分减免租金的，例如某租赁合同纠纷案， 法院认为，“因对租金挂账等事宜双方产生矛盾，嗣后遇‘非典’疫情防治，翊宇公司因不可抗力不能履行合同，应免除翊宇公司的责任，同时对这一期间的租金及空调使用费，由于翊宇公司停止经营，应酌情减免。”另有一起部分减免管理费的案件， 基本法理与减免租金类似，法院认为，“由于经营方面的原因以及受到2003年全国‘非典’事件的不可抗力因素影响导致承包方没有按期交纳每年至少6万元的管理费（其中‘非典’期间的年度管理费减为2万元）。”全部免除租金的，例如某租赁合同案， 法院认为，“本案承租人刚经营酒店不久，2018年4月酒店抗击‘非典’关门歇业，歇业5个月，2014年5月许，酒店逢门前榆黄路拓宽改造，又歇业5个月，‘非典’、榆黄路拓宽改造均是订立合同时不可预见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可抗力，不可抗力期间承租人没有经营收入，依法应免除承租人10个月租金11÷12×10≈91667元。”不可抗力影响期间的全部租金都被免除。

变更合同对价金额，延伸出损失分担和补偿的问题。第一种情形是租金损失分担。在一些案件中，裁判文书表述为租金损失共同分担，实际效果相当于减免租金。例如某租赁合同案， 法院认为，“关于非典时期6个月的租金如何承担问题。2003年4-9月发生在全国各地的非典属非常时期，在此期间，二上诉人均遭受到了经济损失，原审按照公平原则，其损失由双方共同承担，符合法律规定。”第二种情形是不可抗力导致合同履行中的损失补偿。例如某建设工程案， 法院认为，“根据黄延公司作出的《关于HY-7合同段2003年冬季施工费用补偿的批复》记载，黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇‘非典’疫情以及特大暴雨，为保证黄延高速公路建设任务的顺利完成，黄延公司只要求对七座连续钢构特大桥合同段开展冬季施工……一审判决综合考虑本案各种具体情况，依据十三冶金公司的相关支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用，亦无不妥。”

变更合同履行期限，隐藏在因不可抗力导致合同迟延履行的免责案件中，容易被忽视。在迟延履行的违约责任被免除之后，合同仍然要继续履行，但是无法继续执行原先的履行期限了。因此，迟延履行违约责任免责当中，还隐含着一个关于履行期限合同条款的变更问题。这实际上是不可抗力作为免责事由衍生出来的情势变更问题。

余论：理解不可抗力与情势变更深层问题的非法学视角

他山之石，可以攻玉。玉本为石，有时，他山之石是问题的本质。本文研究的疫情引发不可抗力与情势变更的履行障碍问题，还有很多深层问题有待探讨。是否存在一个法律问题只是法律问题而与基本学科无关？有时候，法律问题的本质往往不是法律问题。马克思一语中的：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它根源于物质的生活关系”。  法的本质由物质生活条件决定，而丰富多彩的物质生活条件涉及到人文社会科学的方方面面。

民法调整的财产关系，其本质问题必定延伸到经济学领域。萨谬尔森曾言：“在人的一生（从摇篮到坟墓）中，你永远都无法回避无情的经济学真理。” 不论你见与不见，理与不理， 在民法世界里，经济学现象无处不在。运用情势变更规则调整当事人之间的利益关系，如何才是公平？如何判断利益关系恢复平衡？我们可以尝试在马克思《资本论》中寻找答案。例如，租金减免多少才合适？靠拍脑袋、凭感觉？如果关注到级差地租理论，困惑将豁然开朗。占据热闹地段的“旺铺”，就如《资本论》描述的占有瀑布，“利用瀑布而产生的超额利润，不是产生于资本，而是产生于资本对一种能够被人垄断并且已经被人垄断的自然力的利用。在这种情况下，超额利润就转化为地租”。   “旺铺”中的超额利润，表面上是承租人经营所得，但在本质上包含在高额租金内，归属于出租人（所有权人）。因此，疫情引发不可抗力导致门可罗雀、“旺铺”不旺，“瀑布”断流风险而使超额利润不见了，该风险应当由出租人承担。如何核算超利润，还需要根据级差地租理论做更深入的研究，本文旨在抛砖引玉，无法展开。关于迟延履行的免责，免除多长时段的？是全部免责还是部分免责？《资本论》第二卷关于资本周转和生产时间的理论是否能够另辟蹊径？

不可抗力和情势变更的定义中都包含了“不能预见”，这是区分“能够预见”的商业风险的关键点。面对疑难案件，如何判断能否预见？现有法学理论难以给出现成的有说服力的答案。预见，是人类的认知心理活动。在认知心理学上，难以预知的“黑天鹅”与可预知的“灰犀牛”，代表了两种类型的风险。“灰犀牛”事件指过于常见以至于人们习以为常的风险，比喻大概率且影响巨大的潜在危机，可以喻为商业风险；“黑天鹅”事件指极为罕见的、出乎人们意料的风险，可以喻为不可抗力和情势变更。关于“黑天鹅”“灰犀牛”的认知心理学和风险管理理论， 为我们提供深层探索的理论指引。

除了疫情，民法世界还有哪些“黑天鹅”？“黑天鹅”的不可预见性是相对的，也许它逃得出众人的视野，却逃不出少数大智慧、大思想、大格局、大担当者的眼睛。因果律是客观的，“黑天鹅”不可能是无因之果。因果律又是深藏的，“黑天鹅”振翅来临之前，空气的微小波动很难被察觉，只有目光敏锐者才能嗅其端倪。民法是人法，注重人文关怀，应当关照人民日益增长的美好生活需要。安全是美好生活的基础，研究民法和民事审判问题，应当在社会治理体系与治理能力现代化的更大格局中，思考重大风险防范与化解问题。习近平总书记讲：“我们必须增强忧患意识，做到居安思危。解放思想、实事求是、与时俱进，是马克思主义活的灵魂，是我们适应新形势、认识新事物、完成新任务的根本思想武器。”  在社会治理格局下，风险防范问题导向的民法学研究，任重道远。

作者：李俊晔，北京市第二中级人民法院审判管理办公室副主任、审判员。

来源：《法律适用》2020年第6期。