摘要：将疫情期间哄抬物价行为认定为非法经营罪，源于相关司法解释的规定。从应然层面看，此类行为的本质特征不在于扰乱市场秩序而在于妨害疫情防控，将其解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”违反了同类解释规则，前置行政法的位阶也存在争议；以司法解释突破立法将其径行认定为非法经营罪存在程序瑕疵。此类行为的刑事规制应从非法经营罪转向妨害传染病防治罪，并通过修订扩大妨害传染病防治罪的适用范围予以适用。从实然层面看，在我国《刑法》相关规定尚未修订、疫情紧急的现状下，依据司法解释以非法经营罪规制此类行为，亟需明确疫情期间的起止时间、防疫物资的范围、哄抬物价的幅度等具体要件，以期精准适用刑法。对于传染病以外的突发事件，可在危害公共安全罪一章中增设“妨害突发事件应对罪”。

关键词：哄抬物价；非法经营；妨害传染病防治罪

一、以非法经营罪认定哄抬物价行为的偏离与错位

我国《刑法》第225条对非法经营罪的罪状表述为：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”囤积居奇、哄抬物价的行为并不符合上述前三种罪状，将其解释为兜底条款“其他扰乱市场秩序行为”也欠妥。

（一）哄抬物价不符合非法经营罪的本质特征

根据上述罪状描述，从客观行为和侵害法益的角度看，非法经营罪本质特征在于违反特殊行业的市场准入规定和认可制度，即未经许可擅自经营。在市场经济条件下，对于直接关系公共利益的特定行业仍实行国家垄断（如烟草、电力等），一般主体不得经营。对于提供公众服务并且直接关系公共利益的行业，需要具备特殊资质并获得认可才能经营，未获得特殊许可或认可擅自经营则可能构成非法经营罪。换言之，非法经营罪的本质特征在于“不许经营而擅自经营”，而不在于“囤积居奇、哄抬物价”。

除了少数属于医疗器械的防疫物资外（如医用防护口罩、防护服等），多数防疫物资均不属于国家规定的专营物品，不实行专营特许，疫情也并未改变这样的现状。因此，哄抬物价行为不符合非法经营罪的本质特征，平时如此，疫情期间也是这样。另外，从语义解释角度看，将“哄抬物价”纳入该罪，也超出了非法经营罪语义可能的射程范围，不符合一般民众的认知标准，可能得出违背常识、常情、常理的解释结论。

（二）对兜底条款的解释违反同类解释规则

是否可以因为处于疫情时期这样的特殊背景，就将此类行为纳入我国《刑法》第225条的兜底条款认定为“其他严重扰乱市场秩序”的行为呢？笔者认为，这样的解释违反同类解释规则。

刑法中的兜底条款也称“堵截性构成要件”，意在防止立法表述挂一漏万，严密法网。对于兜底条款的解释应遵循“同类解释”规则，即立足该罪的本质特征，并参考条文中列明的同类行为的行为方式、社会危害程度、法定刑轻重等因素严格认定。例如，我国《刑法》114条及115条中的“以其他方法危害公共安全罪”的解释，应当立足“危害不特定多数人健康或安全”的本质特征，参考该条文中列明的放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为方式，考量行为的客观危害性和行为人的主观恶性，并结合该罪最低刑三年以上、最高刑为死刑的严厉刑罚后果等因素综合认定。上述要素缺一不可，否则可能违背罪刑法定、罪刑相适应原则，使该罪成为新的“口袋罪”。非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序行为”的认定也应如此。从该罪特征和法条前三款所列行为看，违反国家特许、专营制度是前提，是质的要求，严重扰乱市场秩序是量的要求和后果特征。如前所述，不管是否处于疫情时期，哄抬物价行为都不违反国家的专营许可规定，不符合“非法经营”的前提条件，也不与前三款行为同类。

（三）前置规范是否属于“国家规定”存疑

不论是2003年5月14日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等自然灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：非典解释），还是2020年2月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称：新冠意见），对此类行为的描述均以“违反国家在疫情防控时期有关市场经营、价格管理的规定”为前置限定。根据我国《刑法》第96的规定，刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号），以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”:（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。因此，认定非法经营罪的前置规范必须是法律、行政法规及符合条件的国务院其他规范性文件。上述规范以外的，如部委规章及其内部文件等均不得作为此类“国家规定”。

从法律、行政法规层面而言，国家有关市场经营、价格管理等规定，集中体现在我国《价格法》和我国《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规中。

经梳理发现，从法律层面看，与哄抬物价行为直接相关的我国《价格法》并未明确刑事责任条款，只规定了行政处罚措施；我国《突发事件应对法》第48条只规定了各级政府在特殊时期的平抑物价责任，不宜适用于其他主体；与疫情防控直接相关的我国《传染病防治法》，并未有与哄抬物价相关的规定。从行政法规层面看，《突发公共卫生事件应急条例》第52条、《重大动物疫情应急条例》第48条分别规定了突发公共卫生事件、重大动物疫情期间将哄抬物价行为的法律责任，并明确了刑事责任。可见，非典、新冠等疫情期间将哄抬物价行为纳入犯罪的依据，不在法律层级，只存在于行政法规层级，即《突发公共卫生事件应急条例》。

我国《价格法》未有哄抬物价刑事责任条款的规定，可能是由于该法制定于1998年且至今尚未修订，未能体现非典、新冠疫情期间哄抬物价的刑事责任问题。然而，我国《突发事件应对法》颁布于2007年，我国《传染病防治法》最近一次修订是2013年，彼时已有非典抗疫的经历和教训，也有《突发公共卫生事件应急条例》（2003年出台）的立法基础，但为何立法及修法时仍未明确哄抬物价的刑事责任问题？如果不是立法者的遗忘或疏漏，比较合理的解释应当是，“立法机关的这种规定向人们传达出这样一种信息：在立法者看来，这样的行为即使情节严重，只需要给予行政处罚即可，而没有必要由刑法来干预。”

由此可见，关于哄抬物价行为是否入刑的问题，《突发公共卫生事件应急条例》与其上位法我国《价格法》《突发事件应对法》等不一致，直接引用作为入罪依据值得商榷。

（四）以司法解释将此类行为纳入犯罪的程序瑕疵

非典解释、新冠意见作为司法解释性质的规范，直接将疫情时期哄抬物价的行为认定为非法经营罪，属于司法权对立法权的僭越。我国《立法法》第42条规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”换言之，对于刑法条文的一般性、抽象性解释权在立法机关，例如我国《刑法》第225条（非法经营罪）第4款“其他严重扰乱市场秩序的行为”的具体含义；司法机关只能针对具体问题进行适用解释，例如何谓“数额较大”、何谓“情节严重”等等。从权力分配的角度看，立法权与司法权内涵差异和相互监督的角色配置，也决定了立法解释与司法解释不能混同，更不能任由司法权僭越立法权。因此，以司法解释为载体对刑法条文中“其他严重扰乱市场秩序”作出认定，并将疫情期间哄抬物价行为直接纳入非法经营罪范围，属于司法解释“造法”，系越权性司法解释，程序上存在瑕疵，实体上也有违罪刑法定原则。

综上所述，非法经营罪源于1979年我国《刑法》规定的“投机倒把罪”，继承了原罪名“口袋罪”的特征，并随着实践适用而不断扩大范围。疫情防控的特殊背景使得针对防疫物资的投机倒把行为社会危害性再次凸显，列入犯罪予以打击的必要性重新彰显。因此，非典解释、新冠意见均明确以非法经营定性此类行为，但从应然层面看，不论是实体角度还是程序方面，这样的定性均值得反思。

二、应然层面：从非法经营罪转向妨害传染病防治罪

需要明确，疫情期间哄抬物价行为入罪的根本原因，不在于扰乱市场秩序，而在于妨害疫情防控。

（一）哄抬物价等行为本质特征不在于扰乱市场秩序而在于妨害疫情防控

市场经济时代，“价值决定价格、价格围绕价值上下波动”的原理，决定了一般情况下囤积居奇、哄抬物价难以持久存在。除非涉嫌垄断或其他不正当竞争的违法行为，法律才需要介入予以规制。换言之，通常情况下此类行为可由市场自行调节，充其量也只是纳入行政监管层面、无须刑事规制。

在非典、新冠这样的疫情时期，以及其他重大突发事件发生时，针对口罩、防护服、酒精等防疫必需物资的囤积居奇、哄抬物价行为，直接的、表面的后果虽然是扰乱了市场秩序，但间接的更严重的后果是妨害疫情防控效果、阻碍重大突发事件的处置和防控，造成社会恐慌，进而危及广大民众的健康和生命乃至国家和民族的安危存亡，这才是此类行为需要刑事规制的根本原因。这样的解释也可以回答“同样的哄抬物价行为，为何平时不入罪、只能在疫情时期入罪”的疑问。

综上所述，此类行为的本质特征在于妨害疫情防控而不在于扰乱市场秩序。换言之，该行为侵害的是双重法益，一是市场正常经营秩序，二是公共卫生安全，而且后者是更为重大的、决定性的法益。因此，定罪的思路应从扰乱市场秩序转向危害公共卫生安全领域。我国台湾地区“传染病防治法”（华总一义字第10800060021号，1944年12月6日）（第六章）第61条规定：“中央流行疫情指挥中心成立期间，对主管机关已开始征用之防疫物资，有囤积居奇或哄抬物价之行为且情节重大者，处一年以上七年以下有期徒刑，得并科新台币五百万元以下罚金。”直接在传染病防治专门法中明确将疫情期间哄抬物价行为认定为犯罪，而不再另行归入其他罪名，也彰显了此类行为的妨害疫情的本质特征，可谓精准打击。

（二）妨害传染病防治罪的适用困境

我国《刑法》在第六章（“妨害社会管理秩序”）第五节设置了“危害公共卫生安全罪”，而与疫情防控最直接相关的罪名就是该法第330条规定的“妨害传染病防治罪”。然而该罪名存在适用范围过窄、刑罚设置不科学等问题，无法有效规制涉疫犯罪，亟待修正、完善。

1.妨害传染病防治罪的立法沿革

1979年我国《刑法》第178条规定了“妨害国境卫生检疫罪”，但并未规定其他妨害传染病防治的犯罪。1989年颁布施行的我国《传染病防治法》（已于2004年、2013年两次修订）第35条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的……:（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照本法提出的其他预防、控制措施的。”另外，该法第37条明确规定：“有第三十五条情形之一，并引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，比照刑法（指1979年我国《刑法》——笔者注）第一百七十条的规定（妨害国境卫生检疫罪——笔者注）追究刑事责任。”其后，1991年颁布实施的《传染病防治法实施办法》对“甲类传染病”等概念作出了界定。1997年我国《刑法》基本上原封不动照搬了上述《传染病防治法》第35条、第37条之规定，形成第330条“妨害传染病防治罪”，此类行为不再适用妨害国境卫生检疫罪。

2.妨害传染病防治罪适用中存在的问题

妨害传染病防治罪的规范基本照搬了行政法规的规定，且未经历实践适用检验，很长一段时间该罪基本处于搁置状态。直至2003年非典疫情来袭，该罪适用中的诸多问题才得以暴露。2020年新冠疫情之时，该罪名再次受到前所未有的关注，适用问题再次凸显。

一是“甲类传染病”范围过于狭窄。根据我国《传染病防治法》第3条规定，甲类传染病只有鼠疫和霍乱两种，且未经法律修改不得增减。这就极大限制了该罪的适用情形，将多发常见的传染病排除在该罪之外。随着医学发展和时代的变化，鼠疫、霍乱等传染病已能得到较好的防治，而新类型的传染病不断出现，对民众健康和生命的危害也不断加剧，这样一成不变的限制已经脱离实际。当然，该法同时也明确，对于特殊情形的乙类传染病报经国务院批准，可采取甲类传染病防控措施。非典、新冠均属于此类情形，但由此也导致一定争议——采取甲类防控措施是否就等于甲类传染病，这样的认定是否突破了罪刑法定原则，等等。

二是客观行为、犯罪主体过于狭窄。妨害传染病防治罪的罪状基本上是照抄1989年我国《传染病防治法》的相关条文，适用的主体和客观行为特别狭窄，尤其是前三种情形，实践中符合此类情况的已十分罕见。值得一提的是，我国《传染病防治法》颁布至今已经经过两次修订，最新（2013年）修订后增加了多处“追究刑事责任”的条款，涉及内容也远非该罪所能涵盖，而该罪自1997年我国《刑法》颁布以来一直未曾修订，也与前置行政法脱节。于是，最高司法机关不得不一次次出台相关司法解释，并通过答记者问等形式一再解释和指导，甚至出现了“越权司法解释”，非典时期如此，非典过后十七年面对新冠疫情还是这样。

三是刑罚设置过于单一。一方面，该罪只针对单位犯罪情形设置了罚金刑，个人犯罪无罚金刑。妨害传染病防治行为也存在牟利的可能性，从刑罚的惩罚性角度有必要设置罚金刑。另外我国《传染病防治法》等前置法中对于此类行为的行政处罚有罚款这一项，刑罚设置也有必要与其保持一致。与此同时，与该罪同在一节的“妨害国境卫生检疫罪”和“逃避动植物检疫罪”也设置了针对自然人的罚金刑，而唯独该罪缺漏此刑罚，有违刑罚设置的统一性和科学性。另一方面，该罪未能针对危险犯与实害犯设置不同刑罚，也未针对因不同时期、不同地域中疫情严重程度的差异，设置不同幅度的刑罚，不够精细和准确。

换言之，该纳入的没纳入，不该纳入的却一味照抄纳入，这样与实践脱节且多年未改的罪状描述，导致诸多妨害传染病防治的行为、危及公共卫生安全的行为难以入罪。非典、新冠疫情来势汹汹，疫情期间哄抬物价等行为屡屡出现，及时有效打击此类行为就成了司法机关迫在眉睫的职责要求，甚至是政治任务。在立法尚未修订的现实条件下，为及时打击此类行为，最高司法机关只能以司法解释方式避其本质特征而以其手段行为寻求罪名依据，勉强适用刑法。

（三）修订妨害传染病防治罪以有效规制此类行为

这样的规制路径导致问题不断出现。例如前述疫情期间哄抬物价行为，以非法经营罪勉强适用而产生的障碍和瑕疵。又如，疫情期间以暴力、威胁等方式阻碍社区志愿者执行防控措施的，因为社区志愿者不具备公务人员身份，而无法以妨害公务罪认定，等等。

疫情期间哄抬物价行为的应对，除了从舆论上合理引导民众、行政管理上加强监管等措施外，刑事立法和司法领域也应有所作为。鉴于妨害传染病防治罪存在的上述问题，参考域外相关立法经验，并结合2003年非典时期以及2020年新冠时期的疫情防控实践，笔者认为我国刑法可以从以下几方面对该罪的刑法规范加以完善。

一是拓宽客观方面、优化原有罪状。一方面，增设广义的妨害传染病防治行为，即在疫情期间实施寻衅滋事、妨害公务、制假售假、哄抬物价、毁坏财物等行为，妨害疫情防控、危及公共卫生安全，同时，必须明确此类犯罪与相关罪名的适用规则，同时符合两罪或多罪竞合时，择一重罪处罚；不符合相关罪名但仍妨害疫情防控、侵害公共卫生安全法益的，则以该罪定罪处罚。据此，前述疫情期间哄抬物价行为就应纳入该罪，而不再以非法经营罪认定。另一方面，缩减合并该罪原有罪状，作为狭义的妨害传染病防治行为。根据我国《传染病防治法》的最新修订内容，将前三款合并为：“违反传染病防治法的规定，疾病防控机构、医疗机构、供水单位及其他职能单位和个人未履行职责、不正确履行职责，或未服从传染病防控措施，导致……”

二是扩大适用前提。为此，应取消“甲类传染病”的限制，改为“法定及其他突发传染病”，将我国《传染病防治法》中明确的甲、乙、丙各类传染病均纳入，同时也可涵盖可能出现的、暂未纳入法律范围的新型传染病。当然，新型传染病视为法定传染病需要经由国务院批准并公开宣告，防止随意扩大范围。

三是明确入罪标准。在实害结果和严重传播危险两个入罪门槛基础上，增加“情节严重”这一项入罪标准，并以司法解释进一步细化，例如多人共同实施、多次实施、曾因类似行为被行政处罚后又实施的、妨害行为引起大量人员围观及交通阻塞等不良后果的，等等。

四是完善刑罚设置。区分不同情形的法定刑，对于在疫情严重时期、疫情严重地区实施妨害传染病防治行为的，作为法定加重情节予以升格法定刑。对于未造成疫情传播实际后果、及时有效避免疫情传播后果发生的情形，与已实际造成疫情传播的情形设置不同档次法定刑。另外，还应增设对个人犯罪的罚金刑。

三、实然层面：妨害传染病防治罪刑法规范修订前以非法经营罪认定需要厘清的几个问题

如前所述，立足行为本质特征、以侵害的主要法益为依据，通过修订妨害传染病防治罪将包括哄抬物价在内的妨害疫情防控行为，纳入该罪规制范围才是理想的、应然的解决路径。当然，在妨害传染病防治罪刑法规范尚未修订之前，在疫情紧急且司法解释明文规定的前提下，能且只能以非法经营罪规制此类行为。因此，有必要回到实然层面，厘清非法经营罪适用中的几个具体问题。

（一）疫情期间“哄抬物价型”非法经营的刑事判决

目前，已判决的疫情期间“哄抬物价型”非法经营罪刑事案件并不多，笔者经查询相关审判信息后，将此类案件的信息整理汇总于表1。

表1　目前已判决的“哄抬物价型”非法经营罪案例简析

纵观上述判决，案件中涉及的物资主要是口罩、酒精这样的防疫物资，哄抬价格的幅度差异较大，而非法经营数额、违法所得数额也各有差异，主要刑罚结果是实刑并处罚金，同时没收违法所得和追缴犯罪工具，体现了特殊时期对此类犯罪“从严从快”打击的刑事政策。

从现状看，对此类行为的具体法律适用问题需要进一步明确，例如，前置法中“违反国家规定”的认定、疫情期间的具体起止时间、防疫物资和民生物品的具体范围、何谓“牟取暴利”、“违法所得”的金额如何认定，等等。

（二）“疫情防控期间”的具体认定

“疫情防控期间”是认定此类犯罪的时间前提，如何准确认定疫情的开始和结束时间关系到罪与非罪的结论。

1.应以各级政府宣告应急响应的开始和结束为依据

“疫情防控期间”须由各级政府根据法律授权，依据疫情形势作出开始和结束的宣告。根据我国《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》《国家突发公共卫生事件应急预案》等相关规定，当发生疫情、自然灾害、事故灾难等重大突发事件时，各级政府根据事件的具体情况启动不同级别应急方案并向社会宣告，作为进入特殊时期的开始，政府可以采取一系列特殊措施，包括对特定物资市场价格的管控。与此同时，政府根据事件的变化可对应急方案作出相应调整，并在突发事件影响殆尽时宣告终结应急方案，从而终结特殊时期。梳理上述规定可见，确定疫情防控期间的依据是疫情的发生、变化和控制形势，程序上应以各级政府的宣告为判断依据。因此，各地启动应急响应的日期就是当地疫情防控的开始之日，当地政府宣告解除应急响应之日则为疫情防控结束之日。从本次新冠疫情来看，宣告启动应急响应的主要集中在省级政府层面。本次新冠疫情中我国三十一个省、市、自治区均启动了重大突发公共卫生事件应急响应。最早是湖北省于2020年1月22日启动II级应急响应，随后又于24日启动I级响应。浙江省则是于1月23日启动I级响应，最晚的是西藏自治区于1月29日启动I级响应。

2.国家卫健委发布公告之日不能作为疫情防控期间的开始之日

值得注意的是，2020年1月20日，经国务院批准，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。据此，《国家市场监督管理总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬物价违法行为的指导意见》（以下简称：《监管总局意见》）第5条第3款将2020年1月19日作为进销差价对比的时间节点，也就是说，2020年1月20日开始如果售价超过1月19日及之前的价格达到一定比例或一定数额的，即可认定为哄抬物价。另外，最高人民法院研究室和最高人民检察院研究室负责人在2020年2月28日就新冠意见答记者问中也明确将1月20作为本次新冠疫情的起始时间。笔者认为，这样的认定结论值得商榷。

如前所述，依据应急管理相关法律法规，疫情防控期的起始和截止时间只能由各级各地政府根据实际宣告，而非由国家卫健委统一决定。诚如有论者所言，国家卫健委的公告只是宣布了新冠肺炎在我国《传染病防治法》中的分类，为各级政府采取防控措施提供了依据，但其无权规定是否采取防控措施以及什么时间、什么范围、采取什么防控措施。另外需要说明的是，国家卫健委的这份公告是永久有效的（除非明文废止），将来一旦再次发生新冠疫情也可以适用。如果以此公告作为疫情开始之日，那是否意味着疫情永无结束之日？这样的结论显然有失偏颇。因此，其公告发布的时间不等于宣布进入疫情防控期间。

（三）防疫物资的范围

新冠意见及《监管总局意见》均明确，哄抬物价的对象包括两类，一是医疗应急物资，二是生活物资。根据2020年2月18日《国家发展改革委办公厅关于提供疫情防控重点保障物资具体范围的函》发改办财金〔2020〕145号）认定，防疫物资具体有以下几类。

1.防疫物资的具体目录

医疗应急物资包括：（1）防护耗材物资即各类口罩（如N95口罩、医用外科口罩、一次性医用口罩）、医用手套、医用帽子、医用防护服（含护目镜、面罩、靴套）、全面型呼吸防护器、负压救护车、负压担架等；（2）消毒类用品，如速干消毒液、84消毒液/消毒泡腾片、酒精等；（3）防疫药品，包括抗病毒药（干扰素、洛匹那韦、利托那韦、阿比多尔等），中成药（金花清感颗粒、金叶败毒颗粒、连花清瘟等）以及辅助用药（免疫球蛋白、甲泼尼松龙等）;（4）诊断类用品，如手持红外体温测试仪、诊断试剂等。与此同时，生产上述物资所需的重要原辅材料、重要设备和相关配套设备，以及为应对疫情提供相关信息的通信设备，也属于上述医疗物资范围。

防疫生活物资包括：（1）帐篷、棉被、棉大衣、折叠床等救灾物资；（2）疫情防控期间市场需要重点保供的粮食、食用油、食盐、糖，以及蔬菜、肉蛋奶、水产品等“菜篮子”产品，方便和速冻食品等重要生活必需品；（3）蔬菜种苗、仔畜雏禽及种畜禽、水产种苗、饲料、化肥、种子、农药等农用物资。

2.医疗应急物资的重要原辅料、生产设备

值得注意的是，医疗应急物资的“重要原辅料、生产设备”也作为防疫物资列入，换言之，其范围扩大到了上游产业。

实践中将口罩的生产原料也纳入医疗应急物资，扩大了规制哄抬物价规范的适用对象。2020年月26日，最高人民检察院、公安部联合发布“依法严惩哄抬物价犯罪典型案例”（全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例第七批），其中案例一“嫌疑人文某、饶某非法经营案”哄抬物价涉及的物品，就是生产口罩必备原料——熔喷无纺布。究其原因，笔者认为是因为这类必需的、不可取代的生产原料和设备直接决定了口罩的产能，如不对这类材料、设备进行价格干预和调控，就会对口罩的市场供应造成直接影响，从而可能影响疫情防控效果。这是缘于疫情防控时期口罩需求量暴增的极特殊背景下，对防疫物资范围的罕见例外扩张。

需要说明的是，这样的扩张应严格限制。一是要符合对医疗应急物资的重要原辅料、生产设备的“重要”，该原辅料和设备是生产上述应急医疗物资不可或缺、不可取代的，没有该种原辅料和设备就无法生产医疗应急物资，进而影响疫情防控，例如生产口罩的熔喷无纺布、口罩机等；二是这种物资扩大列入一次为限，也就是说上游产业的再上游产业不宜再列入，如生产熔喷无纺布的原料不宜再列入作为防疫物资，否则可能导致无限扩大；三是只有医疗应急物资才能扩大到其上游产业，防疫生活物资类则不得扩大其范围。

（四）哄抬物价的差额标准

解决了疫情时期的问题，还需要明确何谓“大幅度涨价”，换言之，疫情前后售价差额多少才可能被认定为“哄抬物价”。非典解释、新冠意见均未对此类行为入罪的差额标准作出回答，需要留到实践中自行总结认定。另外，相关规范性文件，如《关于界定哄抬价格违法行为有关问题的复函》（发改价格[2013]135号）以及《监管总局意见》也均未明确提出具体数额标准，而是将权限下放到各省级政府。因此，只能从省级规范性文件层面梳理并分析。

本次新冠疫情期间，部分省级政府陆续发布了有关如何认定哄抬价格违法行为的相关文件，笔者查询并梳理后汇总于表2。

表2　部分省对哄抬物价违法行为差额标准的规定

从表2可见，行政处罚领域对哄抬物价的认定主要以当地宣布进入应急响应状态之日为时间节点，将之后的销售价格与之前相对比，差额或差率达到一定数额或比例为标准。笔者认为，司法领域认定哄抬物价可以以此为参照，但还应明确以下规则。

其一，进货成本或原价不等于真实成本，不能简单援引作为认定哄抬物价的依据。表2中不少省份以进价或进货成本作为哄抬物价的依据，如此计算不合理。商业经营成本包括多方面，进货价格只是成本之一，企业维持运营还需要场地、水电煤、员工、运输、合理损耗等多方面成本，在疫情期间员工、运输成本较平日高许多。因此，认定哄抬物价的参照应当是“综合成本”而非“进价”，或者以进价为基础上调一定比例计算。

其二，构成犯罪的认定标准应远高于行政违法。同一行为根据其社会危害程度的不同，既可能涉及行政违法，也可能构成犯罪，体现其社会危害程度的指标主要是犯罪金额、犯罪情节等要素。从上述各地的规定来看，针对防疫物品的价格上涨空间在15%至35%之间可认定为哄抬物价行政违法，因此认定构成犯罪的差额应以此范围为基准提高。

其三，应充分考虑供需关系变化引发的正常涨价空间，允许商家合理利润的存在。市场经济的基本原理就是价值决定价格，价格围绕价值上下波动，而影响这种波动的因素就包括供需关系。以口罩为例，疫情发生前普通民众对口罩的需求量不大，而疫情暴发之后口罩成了必需品，需求量骤然上升，而口罩生产产能却未能同时扩大，供需关系的失衡导致市场上一罩难求，价格上涨也就成为必然。一味以疫情防控为需求，以行政手段甚至是司法手段抑制防疫物资价格上涨，有违市场规律，对商家也有失公平。

综上所述，笔者认为司法领域认定的“大幅度涨价”应当是当地进入应急响应状态后防疫物资的销售价格比之前上涨10倍以上；之前没有销售价格可参照的，以进货价格加合理利润作为参照。与此同时，在认定此类案件的违法所得时，也需要分清楚成本价格、合理利润以及超出合理范围的利润，宜将前两部分均认定为合理支出，并从经营总额中扣除之后才是非法所得。正如最高人民法院研究室和最高人民检察院研究室负责人在答记者问中所说的，哄抬物价行为“是否达到入罪标准，仍然需要综合把握，即综合经营者经营成本变化、涨价幅度、经营数额、获利数额、社会影响等情况，同时考虑人民群众的公平正义观念，作出妥当判断”。

四、余　论

2020年2月5日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调：“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”及时发现并有力惩治涉疫违法犯罪，是司法机关履职尽责、服务大局的重要体现；坚持罪刑法定原则，充分论证，精准打击，是司法机关恪守法治底线，坚持依法防控的必由之路。在实然层面，因为我国《刑法》对妨害传染病防治罪的罪状尚未修订，而现行相关司法解释明文规定，疫情期间哄抬物价行为以非法经营罪定罪处罚，为此，仍需厘清疫情起止时间、防疫物资范围、哄抬物价幅度等具体内容，以期精准、科学司法。在应然层面，疫情期间哄抬物价的行为，入罪的根本原因不在于“哄抬物价”而在于“疫情期间”，其本质特征不在于扰乱市场秩序，而在于妨害疫情防控。因此，定罪的思路应从非法经营罪转向妨害传染病防治罪。通过妨害传染病防治罪的修正和完善，可以有效解决疫情期间哄抬物价行为以及其他类似行为的入罪难题。

需要说明的是，传染病只是突发公共事件的一种，公共卫生安全只是公共安全的一种，该罪的修正和完善无法解决其他公共突发事件中的类似难题。换言之，妨害传染病防治罪只能针对疫情这样的突发事件，不能适用于其他突发事件，如重大安全事故、地震台风等重大自然灾害。

鉴于目前我国《刑法》章节体系的设置，如果借鉴国外将危害公共卫生安全罪作为公共安全子罪名的做法，将原属于第六章的“危害公共卫生安全”一节纳入第二章“危害公共安全罪”，则改动巨大且牵一发而动全身，短期内恐不具备实现条件。比较现实、有操作性的是，参考上述思路在“危害公共安全罪”一章中增加新罪名，以严密法网。参考我国《突发事件应对法》等前置法规，可将该罪名设置为“妨害突发事件应对罪”。

作者：吴加明（上海立信会计金融学院法学院讲师，法学博士。

来源：《政治与法律》2020年第7期“经济刑法”栏目。