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李拥军:中国特色社会主义法学理论发展的动力与机制
李拥军
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1978年是新中国历史上具有重大意义的一年。在这一年召开了党的十一届三中全会。此次大会作出了把党和国家的工作重心转移到经济建设上来、实行改革开放的历史性决策。自此,中国社会开始了新时期的历史转型。也就是从这时开始,中国的法学研究开始恢复重建,逐渐走上了正常化的轨道。三十多年来,中国社会发生了翻天覆地的变迁,政治体制改革稳步推进,市场经济不断深化,科学技术日新月异,人们的价值观、世界观也发生着深刻的变化。虽然法学是研究法律的学问,但是法律是人的法律,法律本身就是社会的一部分,法学研究必须要从社会当中吸取素材。因此,社会的发展和人的观念的变迁必然会深刻地影响到法学研究的内容和方式。

就当下的中国来说,社会的发展为法学研究提供了动力和素材,它要求中国的法学研究要不断地回应社会;同时,社会的发展也为法学研究提出了各种挑战。社会的各种问题需要法学家给予理论上的指导与解答,社会的发展的方向和路径需要法学家给予必要的指引和选择。这样,在社会变迁不断推进法学研究,法学研究不断关照社会发展的过程中,新时代的中国法学理论体系逐渐形成并走向成熟。

一、政治的指引与理论的回应

法受政治的影响与制约是不言而喻的。通常,政治关系的变化与发展对法的变化与发展有重大影响。首先,政治体制改革的内容影响着法的内容,改革就是“变法”。其次,政治活动的内容对法的内容也有影响,特别是对公法的影响更为直接与明显。{1}(P444)在当下中国,党的领导是中国社会发展的唯一政治动力。党的领导通常是通过政策的方式来实现的,而法治的原则则要求,党制定出相应的政策后必须要通过民主的途径使之法律化。如何将党的政策融入法律之中进而引领中国的发展,这就需要法学工作者的研究和探索。

自1978年以来,中国法学研究走过的历程直接与国家的政治走向紧密相连,与执政党的政策要求相吻合。1978年,党的十一届三中全会确立了“发展社会主义民主,健全社会主义法制”的方针,并要求做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。这标志着国家的法制建设重新起步。基于对文革时期践踏人权而给人民带来灾难的反思,小平同志指出,“现在的问题是很不完备,很多法律还没有制定出来。往往把领导人的话当成‘法’,不赞成领导人的话就叫做违法,领导人的话改变了,‘法’就跟着改变。所以应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律,例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等”。{2}(P146)于是,在健全社会主义法制的方针的指引下,国家立法部门开始积极着手法律的制定工作。

1979年2月,全国人大常委会法制委员会成立,到6月底,在短短的不到四个月的时间里就向全国人大提出了包括刑法、刑事诉讼法等在内的7部法律草案。立法要有理论指导,国家迫切需要法学专家参与到立法中来。作为新时期党和国家健全社会主义法制方针的回应,也为了满足现实的大规模的立法需要,中国法学学者积极参与到实际的立法当中,中国法学理论研究也开始复兴。

上世纪70年代末至80年代末,中国政治的突出主题是“改革”。1978年,十一届三中全会通过了《中共中央关于加强经济体制改革的决定》;1987年,党的十三大提出了政治体制改革的主张和构想。因此,此时中国法学也将法律与改革的关系视为重要的主题来研究。该主题涉及法学教育改革、法学学科改革、法的发展理论、法的继承、法与商品经济、法与社会主义初级阶段发展、“一国两制”理论等各方面。{3}20世纪80年代末到90年代初,国内发生了严重的政治风波,国际社会风云变幻,中国改革开放和社会主义现代化建设经受住了严峻的考验。

与此同时,中国共产党对中国社会的领导和指引能力进一步加强,每一次党的代表大会都提出新的战略部署和改革目标,都将中国社会的发展推向新的起点。党的十四大提出了建设社会主义市场经济的目标,十五大提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的宏伟战略。这些政治任务和基本国策的提出,既是对改革开放以来法学界关于法治理论研究成果的承认,同时也为下一步法学理论研究明确了方向,提供了动力。围绕着这些政治任务和目标,法学界开展了“法治与市场经济”、“市场经济的法律体系”、“现代法的精神”、“人权与法制”、“社会主义法治国家的基本特征和建设模式”、“法制现代化”、“法治与德治的关系”等问题的研讨。这些研讨的展开为中国法治事业贡献了宝贵的理论资源。{4}(P6)

进入21世纪,随着党的执政能力和水平的提高,我们党进一步认识到在综合国力的竞争日趋激烈的当今世界,国家要发展,要壮大就必须既要重视自然科学,也要重视哲学社会科学。江泽民同志在2001-2002年间发表了一系列关于大力繁荣哲学社会科学的讲话。他指出,哲学社会科学是人们认识世界、改造世界的重要工具,是推动历史发展和社会进步的重要力量。2004年1月,中共中央发布了《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》,明确了新时期繁荣发展哲学社会科学的指导方针、主要任务和总体目标。胡锦涛同志要求全党“一定要从党和国家事业发展全局的高度,把繁荣发展哲学社会科学作为一项重大而紧迫的战略任务切实抓紧抓好”。党和国家对哲学社会科学的重视为中国法学研究和理论的发展注入了新的活力。

与此同时,在中国的现代化建设迈向纵深发展的关键时期,我们党提出了一系列的重大理论问题。如“以人为本”、“和谐社会”、“科学发展观”、“社会主义法治理念”等等。为了深化这些理论,并把它们真正贯彻到法律实践中,法学理论工作者围绕着这些问题展开了深刻的讨论,法学研究呈现出高度繁荣的局面。以法理学的研究为例,在1999年到2008年的十年间,共发表论文6000多篇,出版著作200余部,内容涉及到法哲学、法社会学、法经济学、法文化学、立法学、司法学、法律解释学等各领域。{4}(P8)

我国学者不但在研究中自觉地贯彻党的路线方针,同时,鉴于政治对于当下的中国的法律实践具有特殊意义,许多学者直接将党的政策作为研究对象。以刑法学为例,从21世纪开始,我国的刑事政策方面的研究日益凸显,例如中国政法大学何秉松教授及其弟子们的系列研究,包括刘仁文的《刑事政策初步》,曲新久的《刑事政策的权力分析》,侯宏林的《刑事政策的价值分析》,等等;北京大学梁根林教授的《刑事制裁:方式与选择》、《刑事政策:立场与范畴》、《刑事法网:扩张与限缩》;北京大学陈兴良教授的《宽严相济刑事政策研究》、《中国刑事政策检讨》等;中国人民大学谢望原教授的《中国刑事政策报告》系列、《中国刑事政策研究》等;北京师范大学卢建平教授、赵秉志教授的系列研究,例如,《刑事政策评论》系列、《刑事政策专题探讨》,等等。{4}(P280)

历史经验表明,党的政策方针为中国法学理论的成长指引了方向。中国法学研究为党的执政理念提供了理论资源,为党的方针政策的落实提供了制度上的论证。两者协调并进,共同推动了社会主义各项事业的发展。

二、市场经济的深化与法学理论体系的完善

马克思所说:“只有毫无历史知识的人才不知道:君主在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”{6}(P121 -122)“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他们不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们就应该责备他极端任性。”{7}(P183)马克思的论述道出了经济对法律的制约或决定关系。因为法学是以法律为研究对象的学科,因此也如对法律一样,经济对法学也具有巨大的制约或决定作用。

市场经济是自由经济。因为要使市场对资源配置起基础性作用,市场主体必须先有自由。市场配置实际是市场主体在利益驱动下自由支配各种资源,从而实现社会动态发展的过程。市场经济是平等经济。各种主体一旦进入市场,不论规模与实力的大小,也不论国有、集体、民营或外资,无高低贵贱之分,平等交易,公平竞争,一切交易须自愿、等价、互惠、互利。市场经济是契约经济。契约是两个或两个以上的主体互为意思表示,取得一致意见后达成的协议。它的形成以当事人之间自由平等为前提。正如恩格斯所说,“只有能够自由地支配自身、行动和财产并且彼此处于平等地位的人们才能缔结契约”。{6}(P76)契约是商品经济社会人与人最基本的联系方式,是主体权利互易的形式。没有契约,经济关系无法维系,诚实信用无从保证,各种交易无法进行。市场经济是开放性的经济。各种资源的自由流动有赖于统一开放性的大市场,市场经济要求尽可能多的商品进入市场,尽可能多的主体参与竞争,尽可能多的地域互通有无。正因如此,市场经济是法治经济。

市场经济的良性运行有赖于系统而完备的法律制度,健全的法律能有效地保护主体利益,确保平等竞争,维护交易安全。由此看来,市场经济对法律制度有着强烈的需求。因此,改革开放30多年来我国市场经济的不断深化,为中国法学理论的发展提供了机遇和挑战。对于市场经济的发展,中国法学也必须给予必要的回应。这种推动与回应直接体现在民商法学的研究中。

法律对经济的调整是通过人的行为来实现的。市场经济的发展直接推进了民事主体理论的发展。法人制度是民法30年间变动最为突出的部分之一,其主要原因在于社会的改革和企业的改制。在改革开放初期,我国民事立法中并没有明确的“法人”的概念,在法学理论中也基本照搬了苏联关于法人的理论。商品经济的发展使现代的法人理论和制度呼之欲出。{8}(P376) 1986年《民法通则》颁布正是以基本法的形式予以确立。随着市场经济继续发展,法人概念和理论又被公司的理论和制度所补充。这充分体现在1993年的《公司法》制定和2005年的《公司法》的修改中。随着国营公司化改造工作的完成和现代企业制度的建立,关于公司法的各种研究也日益深入,公司自治、法人人格否认、公司资本、公司破产等等理论和制度也日益完善。{9}

市场经济的本质要求尽可能多的商品参与流通。随着市场经济深化,许多在传统社会不能交易的物品和资源都进入了流通领域。出于对市场经济的回应,民事法律关系客体的研究也取得了很大的进展。我国学者提出了“民法法律物格制度”,将民法上的物分为伦理物格,特殊物格和一般物格,并以此为框架,对脱离人体的器官及组织、人体医疗废物、尸体、动物、空间、自然力、虚拟物、货币以及等价证券等特殊物进行了全面的研究。{4}(P107)这种推动与回应还体现在经济法学的产生和理论的完善中。

市场经济带有自身无法克服的盲目性和局限性,单纯依靠价值规律的“无形之手”来指导经济的运行,必然会出现垄断、限制竞争、经济失衡、贫富分化等严重的问题。随着我国市场经济的发展,这些问题已经不同程度地显露出来。为了确保国民经济良性运行,国家就必须加强宏观调控和市场管理。作为宏观调控经济、微观管理市场的法律手段而存在的经济法便应运而生了。因为经济法没有完整的法典,它是由无数个单行法构成的集合,而目前每个单行法规则又比较简单,而它所调整的领域又非常广阔,且变动不居,有限的固定的经济法规则在调整纷繁变动的经济关系时必然存在着许多漏洞、空白和不适,另外各个法规之间也必然存在着矛盾和冲突。所以,市场经济的特点和经济法的性质决定了经济法更要倚重经济法理论的研究和构建。中国经济法学界基于这样的认识,近些年来实现了从“众说纷纭到学说统一”、“从务虚到务实”、“从国际借鉴到自我发展”的成功转型,集中研讨了反垄断法、反不正当竞争、税收征管、消费者权益保护、企业社会责任等市场经济中迫切需要解决的问题,极大地丰富了中国的法学理论。{10}(253-277)

经济的发展和社会的变迁为我国环境法研究提出了挑战。随着我国现代化步伐的推进,中国社会正经历着由传统的工业化社会向风险社会迈进的过程。在传统的工业社会,财富增值和经济发展是人的行为和社会运作的主要目的和方式。在风险社会中,当社会生产力水平和人的生活水平达到一定的程度时,防范不明的或无法精确预料的社会风险便成为了个人行为与社会运作的主要目的与方式。我国的当下社会正处于以工业化发展模式为主体又兼具风险社会的某些特征的特殊阶段。因此,时代要求我们既不能无视我国加快工业化进程、全面提高人们的生活水平和社会生产力的要求,也不能回避风险社会的运作方式为我们提出的各种挑战。这也就是说,在生态环境领域,我们当下社会遭遇了一些应当“历时性出现”但需要“共时性解决”的问题。这样的社会形势要求我们必须摒弃西方发达国家走过的从工业社会到风险社会的发展模式,进而开发出一系列既能应对工业社会的旧问题又能应对风险社会的新问题的策略与方法。在这样特殊的社会背景下,作为调整生态关系、保障环境安全的主要手段的环境法应该适应这样的要求并有所作为。社会生活方式的变革为我国环境法研究提出了挑战和机遇。[1]为了应对这样的挑战,我国环境法研究也正在发生转型。如环境法律的预防机制、合作机制的研究受到重视。

这种推动与回应还体现在刑法学理论的更新与发展上。随着国家的改革开放和经济建设的推进,刑法学开始抛弃从前苏联法学那里借鉴来的带有明显政治倾向的“大词”开始走向务实性的研究。犯罪领域的新情况和新特点促使立法机关和司法机关作出反应,而这种反应的理论准备和理论论证乃至理论评析又成为学界不可回避的问题。这直接体现在经济领域犯罪规制的研究上。改革开放以来,经济领域犯罪的日趋严重使得全国人大常委会先后通过了《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》(1982)、《关于惩治走私罪的决定》(1988)、《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品罪的决定》(1993)等一系列打击经济领域的犯罪的单行刑法。另外,在100多部非刑事法律中设置了刑法规范。现实中问题以及立法上的反映,成为了刑法学研究的新的知识增长点。例如,从20世纪80年代开始,对经济犯罪的研究逐渐成为刑法学界的热点,相继出版了许多这方面的著作。如欧阳涛等著的《经济领域中严重犯罪问题研究》(法律出版社1984年版),刘白笔、刘用生著的《经济刑法学》(群众出版社1989年版),陈兴良主编的《经济刑法学》(总论)(中国科学出版社1990年版),杨敦先、谢宝贵主编的《经济犯罪学》(中国检察出版社1991年版),陈宝树主编的《经济法罪与防治对策》(河南人民出版社1992年版),等等。{11}

法律与社会生活之间始终存在一种矛盾。一方面,成文法作为人们一体遵行的社会规范的本质要求它必须稳定,它必须给予人们一种预期。因为只有稳定的立法,人们才能以法律的内容安排自己的生活,调整自己的行为,自觉地与法律保持一致,否则,法律朝令夕改,人们将无所适从,这样将极大损害的法律的严肃性和权威性。不严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。另一方面,社会是发展的,现实生活是变动不居的,这样,越是稳定的法律其滞后性、保守性就越明显。又由于成文法是对一定时期成熟的社会关系的凝炼与升华,它的每一条规则都是从现实生活中无数的个案中归纳、抽象出来的,且要经过起草、审议、修订、通过、公布等程序,才能被赋予效力。这样从意识到某一社会现象需要立法到该法律出台本身就需要很长时间、耗费很大成本。例如,我国1979年的刑法中没有关于劫机罪的规定。因为1979年以前我国对外交往不多,国人连坐飞机的机会都很少,从来没发生过劫机的犯罪。1980年代初,陆续发生了劫机案。我国法院不得不类推适用破坏交通工具罪处刑。1992年全国人大常委会通过了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》,才把该罪名补充进来。针对社会发展而带来的犯罪形式的变化、刑法典如何应对则是新时期中国刑法学研究的轴心。1997年刑法修订后,面对社会发展带来的犯罪形式的变化,我国刑法主要采取了通过修正案方式来应对的策略,至今已经通过了8个修正案。每一修正案中都包括了许多新的罪名,而这些新的内容正是中国刑法学研究成果的体现。它标志着中国刑法理论的日臻完备。

三、价值观的变迁与法学理念的转换

建国后,由于受“左”的错误的干扰,加之封建专制余毒影响,中国长期处于“政治型”的社会中。整体利益至上是政治社会中的核心价值观。该价值观把整体利益视为本体,把个体利益视为派生,认为个体的利益、幸福来源于整体的利益与幸福。它不信奉“小河有水大河满”,而是坚信“大河没水小河干”。它把整体利益的满足视为处理问题和判断是非的标准,在个体利益与整体利益发生冲突时,个体利益常常被否定或要作出牺牲。为了保证整体利益以及这种政治性的实现,政治社会中的权力机制竭力塑造其特有的利他、爱国、兴邦、忠君的政治文化与道德精神,强调“大公无私”、“公而忘私”、“先公后私”、“毫不利己、专门利人”等品质,高扬“干一行,爱一行”、“哪里需要就往哪里去”的“螺丝钉精神”,其目在于使公民“脱俗”,即摆脱私欲,抛弃亲情伦理的束缚,而投身于整体的政治事业之中。与政治型社会的主流价值观相应,加之受苏联法学的影响,我国的法制建设和法学研究长期被阶级斗争法学理论所统领。{12}(P254)该理论过分地强调法是统治阶级的意志和专政工具的作用,认为法律根本目的是要维护政权。“把法归结于统治阶级的国家制定的一套规则,法是凌驾于社会之上,凭借统治阶级的国家暴力支配社会成员的力量,是限制人的框框,控制人的绳索,制裁人的武器,人成了纯粹的法的客体,而不是主体;法成了地地道道的异在,人们对法敬而远之、畏而避之。”“由于把法的价值定位在阶级统治和秩序上,所以,在关于权利和义务的关系上,阶级斗争范式强调义务,主张的是义务本位。”{13}(P379)

1978年,中国共产党十一届三中全会否定了持续了20多年的“以阶级斗争为纲”的错误路线,做出了把工作重点转移到现代化建设上来的战略决策。众所周知,在“文化大革命”中,我国公民(包括刘少奇、邓小平等一大批党和国家的领导人在内)的各种基本权利受到了践踏,因此强调通过社会主义法制来保障人民各种权利是亿万民众的共同心声,自此,权利保护开始成为整个社会主流价值观。在这种价值观的指引下,1982年宪法专章的规定了公民的基本权利,规定了公民在法律面前一律平等,公民的人身自由、人格尊严不受侵犯,公民通信自由和通信秘密受到法律保护,等等。

将权利保护作为社会的主流价值观是市场经济的本质决定的。市场经济是交换的经济,而交换从法律上说就是权利的互相让渡。因而任何交换都需要以权利的设定为前提和起始。市场经济本身的活力在于市场主体的自主活动和对各种资源的自由支配,而主体的自由活动依赖于人身自由权,而对资源的自由支配则取决于财产权的明晰和稳定。马克思说,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。{7}(P82)追求利益是商品社会中人的最一般的心理特征和行为规律,是市场经济发展的动力源泉。社会是由个人构成的,正是无数个为个人利益而追求的人才推进了整个社会的发展。利益在法律上的表达就是权利。我国市场经济的成功归根结底就在于充分发挥了利益机制的作用。改革开放30多年来,我们的市场经济之所以欣欣向荣,其根源就在于人们的物质利益不断地被承认、人们的财产权利不断地被保护。{14}

权利对于市场经济的重大意义必然在法治建设和法学研究中表现出来。从1978年以来我国的立法以确认、保障和救济权利为主导,不断地完善社会主义初级阶段的权利体系。2004年我国宪法将“尊重权利和保护权利”写人文本,标志着权利立法与研究进入了新的层次。在改革开放的初期,在真理标准的大讨论的鼓舞下,法学界先后开展了“法律面前人人平等”、“人治与法治”、“民主与法制”、“人权与公民权”、“法的本质”等问题的讨论,重新确立了“法律面前人人平等”这一社会主义法的基本原则,为权利思想的兴起奠定了基础。{15}

随着阶级斗争理论的被抛弃以及权利思想的深入,以新的视角和范畴重建法学理论体系已经成为中国法学发展的必然。1988年在长春召开了全国首次法学基本范畴研讨会。这次会议总结了国内外学者在法学基本范畴研究方面的成果,在认真、充实的对话的基础上,达成了共识:权利和义务是法的核心和实质,是法学的基本范畴,必须以权利义务为核心重建我国新时期的法学理论。伴随着这次讨论和以后的争鸣,在法理学界逐渐形成了“权利本位说”、[2]“义务重心说”、{16}“权利义务一致说”、[3]“法权核心说”[4]等一系列观点。这些观点的争鸣与交流对中国法学形成以权利为主导的价值观起了重大推动作用。

在法理学界,对权利问题展开讨论的同时,“权利”理论和方法也受到了部门法学界的重视。许多部门法学者将其视为解决自身学科的“一把钥匙”而接受。“当法哲学家提出法学是权利义务之学、法律应当以权利为本位的时候,法律学家们在宪政、宪政文化、人权、权利与权力关系、法治政府、社会自治、国家赔偿、行政许可、行政复议、行政诉讼、行政程序、市场经济与刑法观念更新、罪行法定、刑法人道化、民法理念、私法文化、私法优位、私权神圣、契约自由、物权法立法原则、经济民主、社会公正、消费者权利保护、环境权利、人权与主权关系、人权国际保护和人权国际化、程序正当、诉讼价值、诉讼构造、诉讼权利本位、当事人主义的诉讼理念、举证责任倒置、无罪推定等等课题研究和制度设计中,从事着将权利制度化、具体化的价值分析和实证研究。法律学家的权利研究既检验法哲学权利理论的科学性和可操作性,也为法哲学权利研究提出了新的课题、新的挑战,推动了权利一般理论或权利哲学的深化和丰富。”{14}

在现代社会,由于现代科学技术的发展和人们生活方式的变迁,许多新的诉求开始生长。这些诉求在权利话语下自然会演变成一种权利的需求。如因基因技术而形成的权利、因克隆技术而形成的权利、安乐死的权利、变性人的权利、隐私的权利、性自由的权利、同性恋者的权利、适当生活水准权、公民对尸体的权利、犯人的权利,等等,于是诸多的“新兴权利”开始凸现。{17}随着社会的发展和人们权利意识的增强,权利也正在超出生物学意义上的人的范围,于是胎儿、死者、法人、动物等非人实体的权利问题也开始显现。{18}这些权利及其诉求急需法律予以确认,急需法学理论予以论证,这给中国法学提供了机遇和挑战。我们相信随着这些问题的开展,必将更加使权利理论和思想进一步深化。

四、社会文化主题的变奏与法学研究范式的更新

改革开放以来,中国社会的政治、经济、文化等方面发生很大的变化。这些变化表现为不同时期有不同的社会主题。1978年的十一届三中全会,把中国从“左”的错误中解放出来,开始了历史的新纪元。所以这个时期中国社会文化主题是:“拨乱反正”,解放思想,批判“极左”,重新确立实事求是的思想路线,为以后中国的发展奠定基础。

作为回应,大约从1978年起到上世纪80年代末,中国法学呈现出苏力先生所说的“政法法学”的态势。该种样态的法学,其主要任务可以说是恢复,即所谓的“拨乱反正”,要确立法学的自主性地位,在批判极左错误的过程中重新确立法学的正当性。因为此前,由于多种历史和现实的原因,法律一直从属于政治,即所谓“政法”。在这样高度重视政治意识形态的传统和社会的氛围中,要确立法律职业作为独立的社会职业以及法学作为独立的学科地位,势必要从政治意识形态上论证这种合法性和正当性。因此,该时期的主流法学话语展现了一种今天看来很吊诡的现象,即运用了具有高度政治意识形态的法律话语批判极左的政治话语,讨论法律和法制的一些核心概念,例如民主与法制。在这种政治意识形态的话语中逐步论证法制或法治对于当代中国现代化建设的意义,竭力为法学争夺更为自由开放的社会空间和学术空间。{19}(P9)

进入到90年代,由于中国改革开放步伐的进一步加快,社会主义市场经济开始建立。这个时期中国社会文化的主题是:建立和完善市场经济体制,扩大开放,推进中国社会文化的现代性。市场机制的正常运转有赖于配套法律法规的建立和健全。与该主题相应,于是中国法学进人了又如苏力先生所说的“诠释法学”阶段。亦即,在市场经济的发展和形成中,在法律业人士的推动下,诠释法学真正呈现并实现了法律作为一种专门化的知识和技术的可能性,使得法律不再是政治话语的附庸,而是使它进入了社会实践,成为一种实践话语,以及一种世俗并具体的活动。{19}(P12)诠释法学的重要任务之一,就是充分借鉴国外,特别是当代西方发达国家的法治文明和资源,迅速健全和完善我国的市场经济法律体系。因此该时期中国法学工作重点在于对西方国家法律和法学理论的介绍、翻译、解释,拿来我用,与国际法律接轨,向外寻找能为市场经济服务的法律资源。{20}

历史进入21世纪,随着中国经济实力增强,中国在国际上的地位也显著上升。在世界舞台,中国在谋求政治、经济独立的同时,也更加注重文化上独立,即通过自己的文化来影响世界。改革开放以来中国社会的成就主要是通过利用西方资源而取得的,然而,随着市场经济的深入,这种简单化的移植带来的弊病也日益显露。由于忽视了中国本土资源和中国特有文化因素,许多在西方社会运行的非常好的制度和资源,当移植到我国的时候,其运行效果便大大折扣。这不得不使中国学者对该种现代化的模式进行反思。随着儒学在海外的发展以及东亚“经济奇迹”的出现,所谓“汉文化圈”、“儒家传统”、“新儒家文化”逐渐引起了国际上的关注。{21}这都为传统文化的复兴提供了契机。

2006年,中国的第一个文化建设规划《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》对于传统文化都给予了很高的评价:“五千年悠久灿烂的中华文化,为人类文明进步作出了巨大贡献,是中华民族生生不息、国脉传承的精神纽带,是中华民族面临严峻挑战以及各种复杂环境屹立不倒、经历劫难而百折不挠的力量源泉。”2011年10月18日,中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过《中共中央关于深化文化体制改革的决定》。该决定指出:“文化是民族的血脉,是人民的精神家园。在我国五千多年文明发展历程中,各族人民紧密团结、自强不息,共同创造出源远流长、博大精深的中华文化,为中华民族发展壮大提供了强大的精神力量,为人类文明进步作出了不可磨灭的重大贡献。”“当今世界正处在大发展大变革大调整时期,世界多极化、经济全球化深入发展,科学技术日新月异,各种思想文化交流交融交锋更加频繁,文化在综合国力竞争中的地位和作用更加凸显,维护国家文化安全任务更加艰巨,增强国家文化软实力、中华文化国际影响力要求更加紧迫。”这个时代社会文化主题逐渐转变为:冷静思考,利用中国传统文化和资源探索现代化的实现路径

这种社会文化的转向也带动中国法学研究范式的转型。首先,中国学者开始对中国法制现代化的方式进行反思,认为中国的法制现代化应该建立在对外来文化进行加工、整合、吸收、批判的基础上、在进行中国问题的处理后才能为我所用。{22}其次,中国学者开始注意利用本土资源解决中国自身的问题,{23}开始重视中国民间法、民族法、地方习惯法、软法、法律变通、法律社会学等问题研究。[5]再次,中国学者开始注意挖掘中国传统文化的资源来支援中国的法制现代化,认为本土资源与外来文化的有机结合才是我们的出路。[6]

改革开放30多年来,中国社会文化的主题变奏促进了法学研究范式的变革。这种变革即是一种从“启蒙法学”到“实证法学”的变迁。正如舒国滢先生指出的那样,“如果概括性的划界,那么我们可以说:90年代以前,中国法理学的任务主要还是澄清一些理论是非问题,为培育良好的学术环境作准备,此后由于极左思潮渐次失势,法理学才有喘息的机会,在相对和平和宽容的学术气氛中探讨法学范围内的问题”。{24}进入90年代以后,随着批判旧思想的任务基本结束,市场经济对法治的需求日益加深。

中国学者的研究更加注重实证性的研究、务实性的研究。这表现在:一方面,中国法学开始注意回应社会重大的热点问题。近10年来,对于中国社会中所发生的诸如“黄碟案”、“彭宇案”、“邱兴华案”、“许霆案”、“躲猫猫事件”、“梁丽案”、“药家鑫案”、“李昌奎案”等热点案件,都引起了中国法学界的热议和争鸣,不同程度的推动了中国法学理论的发展。另一方面,中国学者日益认识到许多社会问题不是某一学科能够解决的,而需要多学科的配合。{25}因此,法学各学科之间、法学与其他人文社会科学之间的交流日益加强,部门法哲学、法社会学、法经济学、法文化学方面的研究获得了推动。[7]这种变迁是从“单一资源”利用到“综合资源”并用的过程。

在改革开放之初的“政法法学”模式下,对旧的人治思想的批判和法治思想的论证更多地利用的仍是传统社会主义的资源。正如学者发现的那样,只要翻开1980年代初期的法学杂志,我们便可以看到,当时的学术论文很少有学术引证,最大量的引证都是马克思、恩格斯、列宁、毛泽东的著作,引证共产党的重要文件或共产党第一代领袖如董必武、周恩来、刘少奇、彭真等人的讲话或著述。{19}(P10)随着改革开放的步伐的加快,我们迎来了大规模的立法时期,该时期,在“诠释法学”模式下,西方的法治资源融入其中。随着对中国现代化的反思,随着传统文化的复兴,20世纪90年代以来,传统文化、社会主义、西学都得到了全面重视。传统文化的精神价值,社会主义初级阶段的理论、西方现代性的发展趋势都受到了高度关注,它们在改革开放的大潮中一起汇入中国自身的发展道路。这表明中国的法学界在经历了长期的政治动荡、文化变革之后又重新回复到人类的根本而普遍的真理上来,同时也表明,中国法学理论在逐渐走向成熟。{10}(P53)

【注释】 [1]参见李拥军、郑智航:《中国环境法治的理念更新与实践转向—以从工业社会向风险社会转型为视角》,《学习与探索》2010年第2期;王小钢:《贝克的风险社会理论—全球结构中环境法困境和景象》,载邓正来主编:《法律与中国》(第6卷),中国政法大学出版社2007年版;刘国利、吴镝飞:《当代中国环境法治的实践转向》,《河北法学》2011年第1期。

[2]参见张文显:《从义务本位到权利本位是法的发展规律》,《社会科学战线》1990年第3期;张文显:《论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴》,《法学研究》1991年第3期;郑成良:《权利本位说》,《政治与法律》1989年第4期;郑成良:《权利本位论》,《中国法学》1991年第1期;林喆:《权利本位—市场经济发展的必然要求》,《法学研究》1992年6期;葛洪义:《法律·权利·权利本位》,《社会科学》1991年第3期;沈国明:《关于“权利”的几点思考》,《当代法学》1988年第3期,等等。

[3]关于权利义务并重论的观点,可参见封曰贤:《权利本位说质疑》,《中国法学》1990年第6期;封曰贤:《权利本位的异议》,《现代法学》1990年第5期;封曰贤:《论权利义务的界限》,《天津社会科学》1990年第1期;郭宇昭:《析“权利本位说”》,《中国法学》1991年第3期。

[4]参见童之伟:《权利本位说再“评议”》,《中国法学》2000年第6期;童之伟:《论法理学的更新》,《法学研究》1998年第6期;童之伟:《法权的法哲学阐释》,《法学评论》1995年第5期。

[5]从2000年开始,谢晖主编了《民间法》等系列刊物;北京大学法学院于2005年成立了软法研究中心。

[6]参见范忠信:《中西法文化的暗合与差异》,中国政法大学出版社2001年版;徐忠明:《法学与文学之间》,中国政法大学出版社2000年版;陈金全、汪世荣主编:《中国传统司法与司法传统》,陕西师范大学出版社2009年版。

[7]参见陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版;徐国栋:《民法哲学》,中国法制出版社2009年版;宋显忠主编:《部门法哲学讲座》,高等教育出版社2005年版;赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版;陈柏峰:《乡村江湖:两湖平原“混混”研究》,中国政法大学出版社2011年版;陈柏峰:《暴力与秩序—鄂南陈村的法律民族志》,中国社会科学出版社2011年版;周林彬:《法律经济学论纲》,北京大学出版社1998年版;刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。

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【期刊名称】 《法制与社会发展》【期刊年份】 2013年 【期号】 2