内容提要：与美国、日本等在立法或实践中明确局部外观设计保护的做法不同，我国目前立法中没有明确是否保护局部外观设计，实践中不但没有相应的细则和配套措施，反而存在对局部创新设计不利的规定。虽然在我国因不实行实质性审查局部外观设计仍可以通过提交整体外观设计申请获得注册，但这一权利是很不稳定的，也不便于与国际社会通行做法相衔接。应当删除《专利审查指南》中不利于局部外观设计保护的规定，增加相关配套办法接受和批准局部外观设计专利申请并提供更有效的保护。从美国、日本和我国的司法实践经验看，与整体外观设计一样，局部外观设计的相同与近似也是在确定外观设计保护范围和产品相同或类似后以一般消费者的眼光为标准来判定的。但是，日本在审查和司法实践中很强调针对设计本身的“要部”判断方法，而美国则放弃了“创新点”测试法、坚持针对主体的“现有设计背景下的普通观察者”之判断标准。我国可借鉴美国经验采取“了解现有设计的一般消费者”判断标准；同时，为了加强对局部设计的保护，在进行整体观察和综合判断时，有条件地承认局部设计相对独立的价值。

关 键 词：局部外观设计　侵权判定　一般消费者　相同或近似

Abstract:For the protection of partial design, Japan, USA and most of other countries either explicitly stipulate in legislations or provide specific rules in examination guidelines and judicial practice. Different from this practice, China currently has no specific partial design protection legislation or supporting practical measures; instead, there’re some rules in the Patent Examination Guideline which might hinder partial design protection. Partial design patent applications could be issued in China, since there’s no substantial examination; however, this kind of design patents are unstable, and the present practice is not convenient for international integration in partial design protection. Therefore, the disadvantageous rules in the Patent Examination Guideline should be deleted, and the supporting measures be added for accepting partial design applications for providing effective partial design protection. According to the judicial experiences in USA, Japan and China, like what has been done to the overall design, the identity or similarity of partial design shall be determined by the “average consumer” after the protected scope is set and the identity or similarity of the applied products is decided. Nevertheless, the examination and judicial practice in Japan emphasizes the “core part” of a design when judging identity or similarity, while the US courts insist on the test of “ordinary observer in the context of prior art”, giving up the test of “point of novelty”. This article suggests that China may learn from the US experience, adopt the test of “average consumer in the context of prior art” in adjudicating partial design infringement, and acknowledge the relative independent value of partial design under some circumstances while making overall observation and synthetic judgement in order to protect the creation of partial design.

Key Words:partial design; infringement judgement; average consumer; identity or similarity

一、局部外观设计的概念及建立其保护制度的必要性

局部外观设计又称部分外观设计（Partial Design），日本称为“部分意匠”，是指对产品局部的形状、图案、色彩或其组合及其在产品整体外观中的位置等所作出的具有美感的新设计。需要指出的是，局部外观设计广义上包括在市场上或行业间能独立销售的通用零部件之外观设计（通用零部件的外观设计可独立申请并获得保护，如汽车轮胎、电源适配器等），以及产品不可分割的部分之外观设计，如对鞋底、茶杯把手、手机屏幕等产品局部的外观设计，我国《专利法》第四次修改过程中讨论的主要是后者。

新颖别致的产品外观设计集功能性与艺术性为一体，吸引着追求时尚个性的消费者，是企业知识产权的组成部分，是取得市场成功的要素之一。从产业发展的规律来说，由于社会分工越来越精细，日用品等成熟产品的全新整体外观设计越来越不容易作出了，尤其是那些受功能性影响较大的部分，局部设计创新往往是产品与众不同、产生购买吸引力的要素，创新设计者对其保护的需求也就日益旺盛。允许申请仅针对产品局部的设计，目的在于扩大外观设计保护范围、增强保护力度。对局部外观设计的申请人来说，如果同一局部外观设计必须放在产品整体外观中进行申请和保护，那么如果该局部设计准备用于整体外观不同的产品（即使是同类产品）上也可能增加创新设计申请人的程序负担，不利于激励和保护创新。为此，知识产权制度相对发达的国家和地区都先后对局部外观设计提供法律保护。比如，美国立法中并无明确关于局部外观设计概念及保护的规定，但在专利申请和审查实践中是接受局部外观设计申请的，在司法判例中也有诸多案例显示局部外观设计受到美国专利法保护。在具体操作层面，《美国联邦规则》第37章规定了外观设计申请的图片提交要求，美国专利商标局（USPTO）的《专利审查手册》进一步对“虚线（断续线）”的运用作了规定，即“用于表示所申请保护的外观设计所处的环境并划定其保护范围”。再如，日本为了加强对局部外观设计的保护，通过修改法律将“部分意匠”纳入外观设计的定义范围，在日本特许厅（JPO）的审查实践中也制定了相当详尽的指南，包括与美国相同的提交虚实线图片等要求，接受部分外观设计申请并对经过审查符合法律的局部外观设计授予权利证书。但在日本的司法实践中，外观设计相关侵权纠纷不多见；主要的原因是日本企业格外重视商誉：外观设计侵权与发明专利侵权的情形不同，即形状、样式、色彩被复制或抄袭，就连没有任何专业技术知识的一般消费者都能轻易看出来，因此如果消费者发现某一公司照抄了其他公司产品的外观设计，侵权者不但要承担法律责任，市场信誉也会毁于一旦，损失重大。此外，日本的外观设计、局部外观设计都是经过实质性审查的，创新性比较强，一旦公告基本都会被推定有效，相关领域竞争者会自觉避让，只有少数情况下才可能发生侵权纠纷。

我国立法中是否引入局部外观设计制度的探讨早在21世纪之初就已经开始。2008年我国《专利法》修改时虽然以多个条款加强了外观设计的保护力度，但局部设计制度并未提上讨论日程。近些年来随着《专利法》第四次修改的推进，这一问题又引起关注。是否在立法明确对局部外观设计的保护，要考虑的最首要的问题、也是整个知识产权法最基本的问题，即制定和适用该法律的意义，或者说立法目的。参考日本的经验，可发现其采取的专利刺激政策不仅是政府作出的引导，也是企业界在经历20世纪八九十年代泡沫经济破灭的衰退后作出的理性选择，可以说举国将加强知识产权保护作为一种振兴经济的手段，《日本意匠法》在1998年引入部分外观设计制度也是这一选择的一部分，这一投入小、成效大的局部外观设计专利刺激政策具有很大的吸引力。受此启发，我国国务院法制办2015年12月发布的《专利法修订草案（送审稿）》第2条将外观设计定义为“对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”，这表明，启动修法的国家知识产权局（SIPO）拟引入局部外观设计制度以回应相关产业的需求。另一方面，就现阶段而言，我国不同产业因所处的发展阶段不同，对局部外观设计保护的需求可能并不一致；而且，2008年以来虽然我国外观设计专利质量得到一定提高，但整个专利体系的申请授权量的持续剧增已经引起了各界普遍关注，在目前更需要强调提升专利质量的导向下，在立法上明确建立局部外观设计制度是否会引发申请量剧增、纠纷频发？这些因素都可能影响我国在近期立法中明确引入局部外观设计制度的进程。

虽然我国在立法中对局部外观设计的概念及其保护尚无明确规定，但在产业实践中，我国目前多数外观设计是在已有产品形状、图案、色彩的基础上，对某产品的局部外观进行改进，并就拥有这种有局部新设计的产品申请外观设计专利并获得授权的，比如按键布局形状有新颖性而其它部分属于常见设计的手机、仅有笔夹部分不同于现有设计的圆珠笔、把柄形状新颖而其它部分很普通的茶杯，等等。表面上看，放在整体产品外观中的局部外观设计同样可以使得整体外观与现有设计不相同或不近似，从而申请保护也可以获得授权证书，但是，这种方式获得的局部外观设计被禁锢在具体的产品整体设计中，其受保护的权利范围是狭窄的，因为根据SIPO的《专利审查指南》（以下简称《指南》），局部设计只能融入整体设计提交申请和注册，而且作为外观设计专利申请文件的图片不得采用虚线等表示方法。这样，按照目前做法，局部外观设计作为整体设计的创新点，却无法在提交的图片中表现，只能在简要说明里进行文字描述；但另一方面，法律则明确规定了外观设计的保护范围是由其图片或照片决定的，若提交的图片不能准确明晰地标示设计的创新之处（比如像美国、日本那样以虚实线表示），使得局部外观设计的保护范围不明确、不直观简便，既影响执法效率，也不利于国际接轨。值得注意的是，为了回应国内相关产业的需求，SIPO于2014年对《指南》作出修改，增加了对电子产品图形用户界面（GUI）设计的保护，而GUI设计显然只能是产品局部外观设计；目前GUI设计在实践中如何保护存在很多疑惑，除了如何界定保护范围外，我国国内尚未对局部外观设计的独立保护价值形成共识也是原因之一。可见，若以立法明确局部外观设计概念，而相关审查指南、侵权判定标准尚未准备好配套实施方案，极有可能出现在面对申请量、纠纷增加时相关部门无法从容应对的情形，反而更加容易引起各种疑虑，不利于引导产业发展，例如前面提到的GUI设计，尽管《指南》明确可以接受此类申请，但什么样的GUI可以申请外观设计专利、什么是GUI所适用的产品、GUI局部设计与整体有形产品外观的关系等相关审查标准并不明晰，实践中发生争议时各界认识难以统一。

总之，是否在立法中明确对局部外观设计的保护，需要综合考虑诸多复杂因素，本文不再展开论述。在我国，由于外观设计专利权未经实质性审查、权利稳定性相对不足，因此在司法保护中确立的标准和规则对外观设计专利权的保护更为重要。本文将讨论局部外观设计侵权判断中的几个问题，以期为我国相关规则的明晰和理解适用提供参考。

二、局部外观设计侵权判定中的几个问题

外观设计侵权即在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上采用与外观设计相同或近似的外观设计。外观设计侵权判断流程，在建立了外观设计法律保护制度的世界各国都大同小异，即首先判定外观设计的保护范围，然后将其与被控侵权的产品之外观形态作对比，看二者是否相同或近似。这一判断过程的主体标准采用的是一般消费者，即以一般消费者这一法律拟制人的眼光来进行，当然，这一标准在具体案件适用时有相当大的弹性，最终是否构成相同或近似的结论在实践中实际上是需要法官作出的；另一方面，产品和外观完全相同的侵权现象极容易判断，但现实中越来越少了，遗留的疑难问题是构成近似的侵权判断，包括产品相同、外观设计近似，产品类似、外观设计相同或近似。

（一）局部外观设计权利保护范围确定

判定某一产品外观设计是否被侵权，首先需要确定的是其保护范围。各国对外观设计保护范围的规定或通行做法，都是以图片为准；当然，照片也可以提交，但因其表示范围受限，特别是局部设计无法以虚实线结合的方式来表示，从国外相关经验看，外观设计的申请基本上采取提交绘制图片的形式，照片一般是作为补充实施例或使用状态等形式提交，仅提交照片的情形通常只有很难用图画形式表现或时间紧迫时。在美国的审查实践中，在列举外观设计申请提交的申请表、简要说明、说明书、申请人声明等一系列文件的同时，USPTO明确“图片（Drawing）”才是外观设计申请的核心要件，是外观设计的最好描述；虽然也可以提交照片，但以照片替代图片时无法表现外观设计在整个物品中所处的环境，也仅限于照片所表示的请求保护范围，可见照片远不如采用断续线形式的图片更能准确揭示外观设计保护范围。在美国司法实践中，若干典型判例都体现了注重图片表示而非文字描述的倾向。比如在“埃及女神（Egyptian Goddess）”指甲锉外观设计侵权案中，美国最高法院指出：“以图片解释外观设计胜于一切文字说明，没有图解文字说明可能得不到理解……鉴于以文字描述外观设计被公认有困难，通常地方法院不试图通过详细的文字说明去‘解释’外观设计专利权利要求更为可取。”在Crocs泡沫塑料凉鞋外观设计上诉案中，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）重申了MPEP中所说的“图片是外观设计的最好描述”，并指出：Crocs的外观设计保护范围应该是“如图所示和所述的鞋类外观设计……被告聚焦于原告外观设计某几个具体特征并根据其文字表述来解读该设计的保护范围，不符合普通观察者的整体观察的原则”。具体到局部外观设计，最为引人关注的无疑是苹果与三星的系列外观设计侵权争议。美国苹果公司充分运用了虚实线表现方式绘制iPhone的外观设计申请图片，将iPhone外观设计分割为若干个细节不同的局部外观设计申请注册，从而最大化扩张了权利保护范围，即通过对所有创新之处都申请注册的方式实现对整个iPhone外观设计的全方位保护，这样在实践中无疑能够强有力地排斥他人对自己产品外观的任何局部抄袭，因为美国法院在划定局部外观设计时并不考虑虚线部分，即只要相应部分与外观设计请求范围一致或近似则构成侵权。以苹果公司的iPhone与三星公司的GALAXY S-4G智能手机专利大战为例，比较其中涉及的几项苹果公司的iPhone外观设计，我们就会对将实线改为虚线、即将整体外观设计改为局部设计会扩大保护范围得到更进一步认识。

《日本意匠法》第24条第1款规定，注册外观设计的保护范围，由其请求书和所附图片的记载和描述，以及照片、模型或样品（図面、写真、見本）所反映的内容确定。JPO《意匠审查基准》第七部分第一章关于部分意匠的规定中，则明确此类申请应当按照《意匠法施行规则》所制定的第6种参考样式的第（11）项备注提交文件；该基准同时要求图片应当以“实线+虚线”的方式来表示请求保护的“部分”，而JPO在认定“部分”时，会以“请求书+图片”为基础，结合所适用的产品、所适用的产品部分之用途和功能、部分设计的位置、大小和范围等进行“综合判断”来认定部分设计的形态。在司法实践中，日本法院常采用“要部认定+综合判断”标准来判定外观设计的近似性，对局部外观设计也是如此。比如，在“化粧用パフ事件”中，大阪地方法院认为，在外观设计图片中的实线所表示的请求保护部分，要部是椭圆形的薄板本体、从本体根部向外有众多突起部分构成刷部；至于实线表示的椭圆体短轴两端边缘略向背部突起的形状，是设计的细微部分；根据要部判断方法，被控侵权的物品与原告外观设计要部基本相同，虽然在椭圆体短轴两端边缘略向背部突起的形状方面有细微差别，但仍然构成近似。

我国《专利法》第27条第2款规定：“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”第59条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”同时，我国《专利法实施细则》第27、28条明确了申请时提交图片或照片、简要说明的要求，《指南》第一部分第三章第4.2部分则进一步将图片要求具体化为六面、两面、正面“正投影视图”、必要时的展开图、剖视图、剖面图、放大图、变化状态图、参考图等，第4.3部分则阐明了简要说明的具体要求。如何理解我国以上外观设计保护范围“以图片或照片为准”的规定？司法实践中并未对此作出明确规定，特别是创新点主要是局部设计的时候，按现行规定提交的图片或照片往往难以清楚地显示保护范围，因此需要借助于简要说明的文字描述，而这其实是不利于局部外观设计权利人的，因为申请时提交的文字性简要说明极有可能限定了外观设计的保护范围，从而无法使权利人禁止今后可能产生的各种仿冒形式，比如申请时局部设计在整体产品外观上的形状、大小、比例、色彩、位置等，一旦以文字写实，则法官在判定侵权时更难以作出相对灵活的有利于权利人的解释和适用。其实照片在一定程度上也存在着相似的问题，因为提交申请时若采用实物照片代替绘制图片，其要求保护的内容在表达方式上就受到了所提交的实物照片的限制。照片和绘画最大的不同是给观察者的印象不同：照片是物品样态的直接而真实的记录，其表现结果终究指向唯一的、特别是有色彩的某一物品，而绘制图片所表现的同样设计构思则可能通过多种细微变化适用到现实中的多个物品外观上。比如上述美国Crocs公司以图片表示的外观设计，法官在适用法律时可采取“整体印象”的方法，忽略三种侵权物品中的诸多细微变化，显然可以避免狭窄划定原告的外观设计保护范围。

虽然SIPO的《指南》在关于外观设计无效审查的部分对外观设计是否符合保护要件的判断客体、主体、基准等方面作了基本规定，但并没有专门针对局部外观设计保护范围如何界定的标准；而且，由于我国外观设计是未经过实质性审查直接获得注册的，这一局部外观设计保护范围界定的难题往往直接就摆在司法机关面前。对于局部设计保护范围如何确定，法院目前也尚未形成基本一致的意见，实践中，即使是产品的某一局部设计创新点非常明显，但在将整体设计图片和被控侵权物品比对时，法院通常不会仅仅关注某一局部，而是需要进行整体观察和综合判断，特别是2008年我国《专利法》修改之前申请的外观设计，若无简要说明就没有办法结合其解释请求保护的局部外观设计保护范围，这对外观设计权利人显然是不利的。例如，在马培德公司与阳江市邦立贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司侵害外观设计专利权纠纷案再审裁定中，最高人民法院即是将两种剪刀的外观作为整体来观察，首先，确定二者的共同点为：手柄、刀片的形状基本相同，手柄包括内、外两个明暗不同的同心圆环，并且在手柄中部均设置水滴状通孔。其次，确定二者的主要区别为：1.被诉侵权产品的铆钉为分别设置于剪刀两侧的两个圆台状凸起，体积明显较大，其中心线上还设置有波浪状条纹；涉案专利的铆钉为金属铆钉，体积明显较小，且仅在一侧中部设置有直线槽（以下简称区别特征1）。2.被诉侵权产品的剪刀片上还设置有彩色图案（以下简称区别特征2）（见图1）。最终，法院认为区别特征2不影响侵权判断，但区别特征1对不构成侵权起决定作用。此案虽然被选为我国2013年50件知识产权典型案例，但也留下了一些遗憾：法官已然注意到剪刀类产品的设计特点主要体现于手柄之上，以及被诉侵权产品采用了与原告基本相同的手柄设计，但并没有将二者极度相似的手柄作为引人关注的部分判断侵权，而是认为由于铆钉设置于产品中部，容易被一般消费者观察到，而二者铆钉的形状、大小差异明显，足以导致二者的整体视觉效果产生明显差异因此不构成侵权。可见，由于缺乏局部外观设计保护的观念及相关判断标准，哪些设计特征对产品整体印象有决定作用只能由法官折中自由裁量。但如果可以提交局部外观设计申请的话，则至少手柄水滴形状及其上明暗不同的同心圆环这一图案设计要素可以得到保护。事实上，从现有设计来看，剪刀的主要部分是手柄和刀片，而手柄的形状对剪刀给一般人的整体外观印象具有更重要的作用。笔者查询欧洲知识产权局网站，得知原告同样的剪刀外观设计在欧盟的保护期到2018年9月（其2003年9月22日获得欧盟注册外观设计/RCD，该日期也成为我国同一外观设计申请中的优先权日），而查询我国SIPO网站可以发现，原告的外观设计在到期之前就放弃了。

应该说，我国目前《专利法》未明确局部设计保护，SIPO《指南》中没规定相关标准，实践中初审时也不接受图片以虚实线方式界定局部设计范围，至少存在几个问题：1.妨碍与国际条约、国外制度的协调和衔接：《工业品外观设计国际注册海牙协定》以及美、日等国均明确可以以虚线表示申请保护的局部外观设计；2.提出优先权请求时，外国的优先权文件与SIPO要求不一致，而我国的优先权文件与在外国的申请文件不同，我国和外国对简要说明的要求和其在界定保护范围时的作用可能不一致，即使SIPO通过与其他国家审查机构另行谈判协商互认来解决，申请文件不一致也人为增加了程序的繁琐性，对申请人不便捷；3.就局部设计侵权而言，法院在适用《专利法》第59条第2款时，可能更多依赖简要说明，与“以图片为准”的通例不符，就局部设计无效审查和确权而言，专利复审委员会和法院对《专利法》第27条第2款“图片或者照片应当清楚地显示要求保护的设计”之适用和把握存在同样困难；简言之，缺乏局部外观设计制度和配套措施不能直观快捷准确地界定保护范围，不利于提高执法和司法效率；4.对权利人来说，无法准确描述和界定其局部外观设计保护范围是一种负担，若能采用虚实线结合的方式绘制图片，能相应减轻其举证困难。应该说，同样的局部外观设计，不允许提交虚实线结合方式描绘的图片，最终其可能获得的法律保护范围比较窄。因此，即使在立法中不专门明确对局部外观设计的保护，审查实践中也应当允许提交能准确表示局部创新点的外观设计图片，以便能更简便直观地适用实线部分来解释其对产品外观整体印象的影响，更有力地保护局部外观的创新。这一点可以借鉴有局部外观设计申请相应措施的美国和以立法明确局部外观设计保护的日本之经验。

（二）局部外观设计侵权判断主体标准

外观设计侵权判断主体，在各国立法或司法中都采用法律拟制人的方式表述。美国很早即在判例中确立了“普通观察者”（Ordinary Observer）的外观设计侵权判定主体标准。那么，普通观察者到底是什么样？是大街上随便一个“路人甲”，还是对相关产品有相当了解的见多识广的消费者？在美国长期的司法实践中，普通观察者的具体标准也历经了一系列变化。普通观察者标准由美国最高法院在Gorham一案中提出，法院认为，如果在具有一般购买者通常注意力的普通观察者看来，被控侵权的产品外观设计与注册外观设计是如此的相似，足以使其以为购买的是原告的外观设计专利产品，则侵权成立；该案被告产品设计的外形轮廓和装饰性构造与原告的独特设计相似，不论二者在细微部分有多少差异，该外形和结构对产品的整体印象起主要作用，国会立法是为了保护权利人的外观设计不被模仿，被告行为构成侵权。值得注意的是，Gorham的外观设计其实是对勺子、叉子等餐具手柄的局部设计，但当时美国尚未建立局部外观设计制度，即没有虚实线表示方法，但法院仍然保护了该局部设计。可见，Gorham案确立的普通观察者标准实际上是指一般消费者，而非对某一产品设计非常了解的专家，因为“专家是不会被欺骗的”。

普通观察者标准在美国实践中采用了20年之后，最高法院对该标准的阐释发生了一些微妙变化。在Whitman Saddle一案中，美国最高法院指出，现有设计显示，Whitman的马鞍设计基本上是采用公知的Granger马鞍的前半部与Jenifer马鞍的后半部组合而成；其与两个公知设计组合相比，差异点或者说Whitman马鞍设计专利的新颖特征，就是鞍桥内侧下垂数英寸的部分，由于被告的马鞍中并未包含该下垂部，因此不构成侵权。之后，美国最高法院的这一关于外观设计侵权判定时考虑其创新点的理念在Litton案中被CAFC明确为“新颖点测试法”（Point of Novelty Test），具体表述为：“法院在查明事实时，以普通观察者的眼光比较被告产品与系争外观设计专利，如果认定二者外观形状相近似，足以使普通观察者有误认、混淆之虞，而这近似部分正好是该外观设计专利与现有设计的不同之处，即基于美学或装饰性因素考虑的外观设计专利的新颖点，则可以合理地发现外观设计专利被侵害的事实。”CAFC将原告的微波炉外观设计专利与各种现有设计比较，确认该专利的新颖点包括：（1）微波炉门框上有三道饰框；（2）门上没有外突把手；（3）门闩解锁杆在控制面板上；据此，CAFC认为被告Whirlpool生产销售的微波炉并没有这三个新颖点，不构成侵权。

可以看到，新颖点测试法在许多情形下加重了权利人的举证负担，使得法院难以认定侵权成立，对外观设计专利权的保护不利。鉴于美国各界的疑虑，CAFC也一直考虑如何完善外观设计专利侵权判定标准，这一努力最终在前面提到的埃及女神指甲锉外观设计侵权案中得以实现。该案的一审地方法院首先解读了原告外观设计专利的新颖点：即具有正方形断面的长方形中空管体，四个面中有三面有可抛光的摩擦面，与三角形中空管体的现有设计相比较，差异仅在于由等边三角形断面变为正方形断面，并增加了没有摩擦面的第4面，这增加的第4面就是原告外观设计专利的唯一新颖点；然后，法院据此认为被告的产品并未包含原告专利的唯一新颖点，无法满足新颖点测试法，不构成侵权。在该案上诉后，CAFC进行了全院联席审理，认为在Whitman Saddle案中最高法院是将外观设计专利与现有设计的比对包含于普通观察者检测之中，并未建立独立的新颖点测试法；这种测试法必须检视外观设计专利与相关现有设计特征的重新组合相比较的新颖之处，这与Gorham案的普通观察者标准相违背。由普通观察者根据现有设计进行检测可以避免产生相关争议，即由普通观察者依据现有设计比对设计专利与被告设计之间的差异，看这些差异对整体外观设计的视觉效果是否有影响，再决定是否实质相同构成侵权。这样，在外观设计侵权判断主体方面，CAFC强调了 “现有设计背景下的（in the context of prior art）普通观察者”标准。

《日本意匠法》在2006年修改时增加了关于外观设计类同与否的侵权判断标准之规定：即外观设计是否相同或相似，由它们是否给需要者造成相同或相似的视觉美感来确定。那么，在修法之前，法院在实践中采用的是什么标准，修法之后，法院在判定侵权时又如何确定谁是“需要者”？事实上这一问题在日本学界曾长期讨论，对外观设计的类否判定标准也存在不同的学说；在判断主体上除了后来被立法明确的“需要者”标准外，还存在“当業者（产品相关领域的从业者）”标准，相关学说本文后面再介绍。另一方面，作为执行外观设计申请实质性审查的部门，JPO 在《基准》的22.1.3.1部分明确指出，“意匠の類否判断主体”是“需要者（包括交易者）”；可见，JPO所理解的外观设计类否的判断主体，不仅仅是作为普通公众一员的消费者，还包括了对产品进行实际交易的人，比如流通环节的中间商。

日本不是判例法国家，但同样需要在司法实践中解决外观设计侵权纠纷，法院也面对着如何理解和适用法律所称的“需要者”之难题。关于外观设计是否相同和类似，在《意匠法》2006年修改之前虽然没有明确的立法规定，但“一般消费者”的标准在“可撓性ホース（伸缩性胶管）事件”中即已采用。Y是“可撓性ホース”的外观设计权人，X向JPO提起该外观设计权无效宣告请求但JPO维持其有效；X上诉至东京高等法院，法院认为Y的外观设计与引用对比设计不相似；案件上诉到日本最高法院后被驳回，最高法院指出：依据《日本意匠法》第3条第1款，外观设计是否相同或类似，应以一般消费者的立场来判定，即物品的形状、样式、色彩等给他们带来的视觉美感是否相同或类似；这种考虑的角度不同于第2款关于是否属于公知设计或是否在当业者看来没有创作性的标准。“可撓性ホース事件”之后日本的法院在不同案件中陆续对最高法院所说的一般消费者标准加以细化；而2006年《日本意匠法》第24条增加第2款明确侵权判定主体是“需要者”，只不过是立法对司法经验的总结。与美国一样，不同时期法院在不同案件中对一般消费者的解读并非固定和唯一；日本法院在审理外观设计侵权案件时，对一般消费者的标准掌握是灵活的，不仅仅指市场上的普通购买者，也包括最终使用者和从制造商处购买产品并将其引入市场的销售商以及使用产品提供服务的经营者。比如，在“遊技機用表示灯（游戏机指示灯）事件”中，法院指出“《日本意匠法》第24条第2款所说的一般消费者，是购入本件包含外观设计指示灯的人，即经营游戏厅（パチンコ店）的业主”；法院继而以此类业主的眼光为依据判定被告制造销售包含原告享有部分外观设计权的游戏机指示灯构成侵权。另外，在“謝罪広告等請求控訴事件”中，原告拥有一种高尔夫球的用球标记外观设计专利，主张被告制造、销售带有和自己的设计相近似的产品，构成侵权。法院在判决中指出，高尔夫比赛中，球标记是在球打上果岭时、或依据其他规则必要的场合，从地上拾取球之际，作为显示球的位置而被放置在地面上的标记；球标记虽然为高尔夫球场准备，但打高尔夫球的个人在使用时也能对其审美感印象。因此，球标记的交易者、需要者可认定是为了趣味或运动而打高尔夫球的一般参赛者。简言之，在日本，一般消费者根据外观设计的创作、制造、销售、使用等不同阶段，是否相似的判断主体可以是创作者、制造者、交易者、一般消费者、使用者。

从上述美国和日本经验看，外观设计侵权判定主体标准在司法实践中的适用并不区分是整体还是局部外观设计，没有制定局部外观设计保护立法或采取相关措施的我国，更不会在审查和司法实践中针对整体和局部外观设计是否类似采取不同的主体判断标准。SIPO的《指南》第四部分第五章（无效宣告程序中外观设计专利的审查）明确规定，外观设计相同和实质相同（近似）的判断主体是“一般消费者”。我国的司法实践中也总结了外观设计侵权的主体判定标准，即司法解释所说的“一般消费者”；近期的司法解释进一步指出：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”2017年4月，在外观设计侵权与无效审判方面具有长期司法经验的北京市高级人民法院颁布了相关指南，指出一般消费者不是一般设计人员或产品实际购买者，而是一种假设的“人”，其知识水平和认知能力的界定应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。结合SIPO和相关司法解释、司法指导文件的阐述，可以理解为在我国判定外观设计是否相同或类似的主体标准是“一般消费者+设计空间”，这与美国判例法从Gorham一案确立的“普通观察者”到Egyptian Goddess一案中提出的“现有设计背景下的普通观察者”、日本从立法确立的“需要者”到法律适用中实际把握的“需要者（包括交易者）”之外观设计相似判定主体标准有异曲同工之处。

在司法实践中，我国法院对“一般消费者”标准的理解和适用同样不是僵死的，司法解释最新确定的“一般消费者+设计空间”标准实际上是将相对成熟的经验作了总结，为了在全国范围内统一裁判尺度而以司法解释方式发布。设计空间因素的考虑，在“万丰摩托车车轮案”中即已经由一审法院（当时的北京市第一中级人民法院）在判决中提出。尽管不是侵权而是无效案件，该案中关于外观设计近似判断主体的相关争议同样存在。专利复审委员会认为，一般消费者不是该产品的专业设计人员、但应当对该产品的外观设计具有常识性的了解；以一般消费者作为判断主体，将被请求无效的专利与在先设计进行比较，其差异对产品外观整体效果不具有显著影响，构成相近似，因此专利无效。北京市第一中级人民法院认为，摩托车车轮属于摩托车这一最终日常产品的中间产品，摩托车消费者一般不会直接购买车轮组装使用，因此该类产品的采购者和使用者应为摩托车的组装或维修商，而这些主体往往具有一定的摩托车零部件专业知识，对于两摩托车车轮外观设计的差异应有较普通公众更高的分辨能力。在判断外观设计是否近似时，应考虑该类产品在外观方面存在变化空间的大小，对于外观变化空间较小的产品，其设计差异更易对整体视觉效果产生显著影响。在设计空间有限的车轮产品上，被请求无效的专利经对产品整体视觉效果产生了显著的影响，该产品消费者具有较高分辨能力、足以排除混淆，因此撤销了专利复审委员会的无效决定。案件到了北京市高级人民法院，法院认为，外观设计近似与否应当基于相关产品一般消费者而非专业人员的知识水平和认知能力进行评价，该案应以对摩托车车轮具有常识性了解的一般消费者为判断主体。考虑到摩托车车轮在功能方面的限定，被请求无效的专利与在先设计的差别足以对设计的整体视觉效果产生显著影响，因此二者不属于近似的外观设计。最高人民法院在提审后作出判决，指出判断主体不仅要考虑摩托车的组装和维修商的知识水平和认知能力，也要考虑摩托车的一般购买者和使用者的知识水平和认知能力。被请求无效的外观设计专利和在先设计的整体形状、特别是辐条的造型已给一般消费者留下了相近似的整体视觉印象，二者的局部细微变化和差别对整体视觉效果不具有显著的影响，因此属于相近似的外观设计。最高院撤销一、二审判决，意味着维持复审委的决定，即此案中的外观设计专利权应当无效。2016年的司法解释实施后，法院陆续采用“设计空间”概念来作出判决，研究者也对此展开了研究，基本上对裁判中引入“设计空间”的概念持肯定态度。“设计空间”是指设计者对产品外观设计的创作自由度，即在排除了公知设计、惯常变化、功能性设计和非装饰性设计后的创作空间。设计空间通常要受到现有设计、技术、法律观念等多种因素的制约和影响，特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关系。尽管如此，本文认为我国司法实践中提出的这一概念，应当与美国Egyptian Goddess一案中提出的“现有设计背景下的普通观察者”一样，并不是创设另一个新的外观设计侵权判定标准，而仅是在采用“一般消费者”主体标准时的一个考量因素；而且，这仍然是一个不能简单套用而是需要结合具体个案来阐释的抽象概念。如果将“设计空间”独立于主体标准之外，即可能像美国曾经有走过一段弯路的“创新点”标准一样，带来更多的争议和外观设计侵权案件判决的不确定性，不利于对外观设计的保护。当然，我国现阶段的外观设计制度与美国、日本有不同之处，即注册时不经过实质性审查即可获得权利证书，因此我国外观设计专利权本身没有美日两国那么稳定，在此背景下，确实有强调在确定判断主体为一般消费者的同时考虑设计空间因素对近似认定影响的必要性。

从上述中日美三国的外观设计侵权判定主体之一般消费者、普通观察者、需要者等标准来看，虽然各国的用语都非常简单，但其在司法个案中的阐释和理解也难免成为有争议的疑难问题。如果进一步去细化这些主体标准，比如将一般消费者划分产品各个阶段或按不同种类加以列举以便于理解，在理论上固然值得研究，但在实践中是没有必要也不可能的：现实生活的具体情形千变万化，当相关的侵权纠纷进入司法程序，需要的就是法官的专业知识、裁判技巧和智慧经验了。就外观设计近似的一般消费者之判断主体的具体确定方法而言，从美国经验看，早在确立“普通观察者”标准的1872年的Gorham案判决中，我们就能查阅到大量的证人证言；而在之后进一步将主体标准确立为“现有设计背景下的普通观察者”的Egyptian Goddess案中，因为涉及判断主体能力、注意力标准的提高，法院更是通过全席审判（en banc）的郑重形式对“创新点”标准这一法律问题进行审视和反思，并借助“法庭之友”来解决到底是否构成相似的疑难事实问题，从而最终确立了“现有设计背景下的普通观察者”的主体标准。从相关研究来看，这些经验可供我国法院确定“了解现有设计的一般消费者”时参考。值得注意的是，从美日经验看，与局部外观设计的保护范围有专门的界定方式不同，在侵权判定主体标准方面，并没有不同于整体外观设计侵权的标准。

（三）局部外观设计的相同和近似判断问题

在确定外观设计保护范围和判断主体之后，最终要面对的是侵权与否判定。外观设计侵权，是指在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计。这样，首先要考虑产品是否相同和类似，然后才判定外观设计是否相同和近似。可能存在的侵权情形包括：（1）在相同产品上使用相同或近似的外观设计；（2）在类似产品上使用相同或近似的外观设计。但是，在相同产品上采用与他人专利相同的外观设计是没有必要讨论的，此类案件只有两种结果：构成侵权，因专利无效而不构成侵权。

事实上，外观设计之所以需要保护，是因为创新设计成为吸引消费者购买的因素，为此必须禁止他人随意模仿和抄袭、侵占创新设计者的合法利益。这一合法利益的边界，首先可以确定的是局限在同一种产品上的，因为购买产品时的选择通常是某一产品，比如想买汽车的消费者很可能会去比较各种汽车造型并因某项新设计选择某汽车产品，但很少可能因为某一汽车使用了其所喜欢的某一鞋子的造型而决定购买（当然这仅是个假想的极端事例，受功能性要素影响不同种类的产品其实在外观设计上也是很难相似的）。为此，在建立外观设计保护制度的国家和地区，申请、审查和判定侵权都是基于产品类别进行的，实践中最为常见的侵权纠纷，也表现为在相同产品上使用相同（明显的侵权本文不讨论）或相近似的外观设计。所谓相同产品，在外观设计保护语境下，指的就是《国际外观设计分类表》（《洛迦诺分类表》）上同一小类所列举的同一种产品；比如，该分类表的第2类——服装和衣着用品、鞋类中，第4小类的“鞋”，就包括长筒靴、拖鞋等各种鞋，运动鞋和运动鞋是“同一产品”、运动鞋和休闲鞋则为同类产品。比较复杂的情形应该是类似的产品上使用近似的外观设计，是否构成侵权往往会引起一定争议，比如前面提到的日本的“化粧用パフ事件”中，外观设计所注册的产品是“化妆用粉扑”，而被控侵权产品是“洁面（洁体）锗硅刷”，这样产品是否类同就是首要的争议点。大阪法院在明确该设计的保护范围是提交的申请文件中附图实线所显示的部分后，指出其实质是椭圆刷子的部分外观设计，被告的产品是将两个刷子背对背用一根细柄连在一起构成双面刷；法院认为，“化妆用粉扑”除了有将粉饼和粉底液等涂抹在面部等皮肤上的这一原本的用途外，还可认为具有洗面用途，所以可以说被控商品在该用途和功能上与外观设计相似；经比较，被告的双面刷子中有一面的外形与原告的部分外观设计相似，构成侵权。我国的司法实践对产品是否相同和类似采取了比较宽松的、有利于外观设计权利人的态度，比如，原告外观设计专利是“工艺品（凤梨拼盘）”，而被诉侵权的“旺来拼盘吸冻”是食品；一审判决认定二者用途功能不同，且在国际外观设计分类表中属不同的类别，但二审认为被诉侵权产品也可以作为装饰陈列、摆放，进而认定是相近种类。最高人民法院指出，《国际外观设计分类表》仅是判断产品种类的参考因素而非唯一依据，确定产品种类的依据是用途；从销售和实际使用情况看，被诉侵权产品除供食用外也可作为贡品和摆设，属于类似产品。

产品类似的判定问题在传统有形产品方面还不是很复杂，对外观设计创造者而言，他人的随意使用即使是因产品功能和用途明显不同而无法依据专利或外观设计专门保护制度加以追究，至少也可以通过禁止商业外观仿冒的反不正当竞争法相关规则得到一定程度保护。外观设计产品相同或类似的判定难题，主要是随着技术的发展引入的GUI设计如何得到切实保护的问题，换句话说，GUI是保护其本身，还是保护带有GUI的有形产品？由于我国的GUI外观设计在引入《指南》时并未配套制定相应的实质性要件审查办法，导致目前在我国尚缺乏比较完善且认识一致的判定规则，司法实践就直接面临了侵权判定的挑战。观察日本的经验，会发现尽管其《日本意匠法》加强了对GUI的保护，但很谨慎地注意到要恰当把握保护的程度，除了要求指定“适用的物品”作为前提条件，还严格把GUI的保护控制在“为使物品进入能够发挥其机能的状态”的范围之内，一般来说就是产品通电后出现的显示产品主要功能的初始菜单，这样就避免对很大一部分电脑显示画面（如通用个人电脑的界面、网络界面、电子游戏画面等）赋予独占权，阻碍整个IT产业的发展。另一方面，美国关于GUI设计的相关指南并不像日本这样严格限定指定有形产品，但多年来并无争议，直至近些年来苹果与三星的GUI设计官司才将什么是“产品”的问题引入研究者的视野。我国应该采取什么样的措施，GUI申请和保护是否仍以相同或类似有形产品的生产和销售为前提？这的确是值得相关部门尽快研究并结合产业政策考量出台具体规则。

在确定产品是否类同后，外观设计侵权判定的最后一步是设计本身是否类同。本文前面所提到的所有美国案例中，外观设计是否相似的争议都是基于相同产品产生的；法院需要做的就是在根据图片划定保护范围后，根据普通观察者的眼光来判定外观设计是否相似。从相关判决来看，美国法院在明确了外观设计近似的判定标准主体是普通观察者后，是根据普通观察者对产品的整体印象（overall appearance of an article）而非产品的某些特定细节来判定被诉产品与外观设计是否构成实质性相似，即足以在不刻意对比时发生混淆误购，即“实质性相似+混淆”标准。比如，在Gorham一案中，法院指出：“我们认为，如果以普通观察者的眼光，施以购买者通常的注意力，两件外观设计实质性相似、足以误导普通观察者、导致其以为所购买的是另一产品的，则先取得的外观设计专利权被后者侵害。”在Crocs泡沫塑料凉鞋外观设计上诉案中，法院认为各种被控侵权产品与外观设计之间的细微差异（minor differences），如将鞋面上设计的小圆孔变为圆角小方孔、小孔数目大小微调等，并未使普通观察者产生不同的视觉印象，指出：“无论如何，本院认为被控侵权产品在细节上清晰体现了外观设计专利的总体外观效果，足以导致市场混淆，构成侵权。”需要指出的是，美国尽管对局部外观设计进行保护，但并未形成专门针对局部外观设计的侵权判定方法；不过，在判定局部外观设计侵权时，美国的法院并不考虑和比较未请求保护的内容，而主要比对申请保护的局部设计部分。比如，最早确立普通观察者主体标准的Gorham一案即是关于叉勺等餐具的手柄部分设计的，美国最高法院在判决中并没有考虑这些餐具的其他部分，指出“很多熟悉外观设计的证人，多数是交易商，都指证称：原被告的三种外观设计几乎相同，一般购买者可能将被告的产品误认为原告的‘屋型’手柄餐具”，甚至连审判所引用的外观设计和对比图中都不包含叉齿和勺身这些餐具的主体部分。而引起广泛关注的苹果和三星外观设计侵权系列纠纷，都是针对苹果公司手机请求保护的局部外观设计，但美国审理此案的各级法院并未讨论、当事人也未争辩虚线部分不相似是否带来手机整体印象不同的问题。从相关法院判决看，手机局部外观设计构成近似不成问题。最高院发回重审的原因、也是人们对此案的主要争议，即是产品的部分是不是美国专利法所说的产品、产品的部分外观设计被侵权时其赔偿责任应当如何判定，以及外观设计价值是否应排除功能性因素等问题。可见，从某种意义上说，美国法院在判定局部外观设计时基本认同其独立价值，因此仅比对以实线请求保护的局部外观设计及被控侵权产品的相应部分，只要构成实质性相似、足以混淆误认即判定为侵权。

在日本，关于外观设计是否类同，学界主要有“创作说”和“混同说”。前者根据《意匠法》保护创新设计的宗旨，主张值得法律保护的外观设计应当是产生了新的审美价值的创作，因此判断产品是否类同应以“当业者”（即本产品相关的从业者）的眼光为标准，如果原被告的产品使他们产生相似的美感即构成类同；而后者则认为判断主体应是“需要者（消费者）”，也包括“取引者（交易商）”，如果原告和被告的产品使他们产生混淆就可判定外观设计类同。在总结多年的理论探讨和司法判例经验的基础上，“修正混同说”为多数人所接受；该说以混同为基础、但也参考公知设计来考虑外观设计的要部（即容易吸引观察者注意力的部位和特征），如果其“要部”与公知设计相比具有创新之处，则采用创作说原理来断定其应当受法律保护；可见，这一修正混同说实际上也是“要部说”，在判定类否时设计的重要、本质特征具有重要作用。现行《日本意匠法》第24条款所说的“外观设计是否相同或相似，由它们是否给需要者造成相同或相似的视觉美感来确定”，是经过以上理论上的探讨和对实践经验的总结而来的，因此其在适用时法院通常会采取“要部认定”的方式从整体观察外观设计的构成样态，再决定其是否给消费者带来相似的视觉美感造成混淆。需注意的是，这里的混淆与商标领域的来源混淆不同，指的是产品本身的混淆。在局部外观设计是否类同的判断问题上，日本学界则有“要部说”和“独立说”，前者将部分设计放在物品的整体设计之中，按要部认定方式来判定部分设计是否被侵权，后者则将部分设计视同一个相对独立的设计来考虑。从相关研究看，“要部说”是主流观点；该观点认为，被控侵权对象与部分设计是否类同，应以系争部分设计图片中主张的范围（即实线部分）为准，并考虑该部分在产品整体外观环境中的位置、大小及分布关系比对系争外观设计与被控侵权对象中对应部分的内容，综合判断二者的外观是否相同或近似。一般情况下，局部外观设计被应用到产品上时，仅位置、大小及分布关系的细微改变不影响要部相似的判断。

JPO的《意匠审查基准》详细地对外观设计近似、局部外观设计是否与现有公知设计以及其他局部设计近似作了规定，可谓是“要部说”的具体适用，这对持同样观点的日本法院来说无疑是重要的参考资料。日本的法院基本上都采用“要部认定+综合判断”的方法，即对被控侵权物品和原告的外观设计图片进行了整体和要部的比较，明确了二者的相同点和差异点，同时排除现有设计进行综合判断，最后得出是否构成侵权的结论。比如，在“包装用箱事件”中，东京知识产权高等法院支持了东京地方裁判所的判决，认为：原告的外观设计专利图片表明，其要部特征有两个，其一是基础轮廓呈三角形的椎体架构，其二是从该多面体顶部直到底部的边棱凹进呈菱形装饰平面；被告在三角形椎体架构方面的外观与原告外观设计相似，但在另一个要部、也是最容易被一般消费者和销售者关注的边棱装饰平面采用了呈纺锤形、给人圆润柔和的印象并设置成开口，这与原告的给人尖锐牢固的印象的菱状平面不同，据此法院得出了不构成侵权的结论。本文认为，日本法院采用以整体产品外观为基础的“要部说”在实践中能解决大多数争议，因为通常情况下局部设计都会被认定为要部，因此仅位置、大小及分布关系的细微改变不影响构成相似的判断。但是“要部说”也可能存在一些问题。比如，实线所表示的局部设计在应用到实物上的时候，不一定是整个产品外观中最吸引人关注的要部，特别是在被控产品另外添加了引人注目之新设计特征的情况下，采用“要部说”可能没法解释对局部外观设计的保护；除非将所有局部设计都视为要部，否则极有可能弱化实线部分在近似与否之判断上的权重，再加上公知例和功能性要素的排除，使得局部设计的保护范围实质性地被限缩。但是，若将所有局部设计都定位于要部，就不如直接承认局部外观设计的独立价值，即不必考虑其是否在产品整体外观中属于要部，只需要直接将局部设计的设计要素排除现有设计要素后与被控侵权产品的相应部分进行比对来判定是否近似更简单明了。换言之，在局部设计与被控侵权产品的主要或基本形态部分都属于公知设计的时候，直接比对的其实是局部设计与被控侵权产品之间的细微差别，这时再称之为要部，反而不利于理解。比如，在“靴底事件”中，法院总结了原告外观设计的要部（见图2）：1.鞋底是由三层构成一体的从侧面看有隆起的形状；2.在正面图中，A层的右上端和B层的右下端、B层的右上端和C层的右下端的结合部都是连续性的，并且在背面图中的脚跟部分，A层的左上端和B层的左下端、B层的左上端和C层的左下端的结合部分也是连续性的，并在层间边界部分形成略呈“く”型凹进的基本形状，B层比A层凸出更陡，在B层上的C层在也呈向外凸起的形状；3.右视图中，A层的左右上端部分和B层的左右下端部分、B层的左右上端部分和C层的左右下端部分是连续的，在边界凹进形成大致的“く”型；4.左视图中，B层的左右上端部分和C层的左右下端部分是连续的，在边界凹进形成容易引起消费者注意的“く”型。这几个设计要素使消费者感觉到鞋底好像是由每一层皮革材料制成的叠加在一起的三层鞋底，形成了整体统一的感觉，能产生圆润而柔和的美感。据此，法院将被控侵权产品的外观作对比后，认为二者虽然在基本结构方面近似，但在设计要部，尤其是C层与B层结合部呈“L”型，显示出独立于B层的存在感，因而产生了与原告设计圆润感明显不同的美感，不构成近似，即不侵权。“靴底事件”将原告的局部设计与现有设计和被控侵权产品之间的细微差异称为要部，表明了日本法院一贯坚持关于《意匠法》第24条之“相似的视觉美感”的“要部认定+综合判断”标准。

我国目前没有采纳局部设计的概念，因此在侵权判定中更不可能有专门的标准。在外观设计是否相似的判定上，我国进行无效审查的部门和法院在确立一般消费者的主体标准之后，采取的是“整体观察+综合判断”的方法，即在对外观设计专利和对比设计进行对比时，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。查阅我国关于外观设计专利（包括事实上可以获得注册保护的局部外观设计）的典型案例，可以看到几乎所有的判决书中都采用了这一判断方法。所谓整体观察，是指一般消费者应关注外观设计的整体视觉效果，而不应关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；综合判断，是指在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。同时，我国的法院在判定侵权时采用的综合判断因素，除了前文提到过的一般消费者能注意到的设计空间外，还包括对现有设计抗辩的审查和功能性设计等因素的考虑；当被告没有提出现有设计抗辩时法院也可能考虑一般消费者所熟知的惯常设计。

结　论

外观设计保护制度的初衷是通过促进保护和运用，鼓励创新设计以有利于产业发展。产品的局部外观设计在现实生活中越来越多，从我国法律制度的成文法传统来说，以立法形式明确对其进行保护有利于鼓励创新。但是，没有立法明确规定并不等于局部外观设计在我国不能得到保护，事实上目前在我国局部外观设计是可以得到法律保护的，只是为了避免不利于局部外观设计保护的因素，应当尽快消除审查实践中一些不符合鼓励局部设计创新、不利于设计人获得保护的做法。比如，删除《指南》第一部分第三章7.4“不授予外观设计专利权的情形”之（3），即“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计，例如袜跟、帽檐、杯把等”；或对此款进行修改，在后面增加规定“但将局部设计作为产品整体设计的一部分申请保护的除外”同时，删除《指南》第一部分第三章4.2.3“不得以阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线、点划线等线条表达外观设计形状”中的“虚线”二字，同时增加“申请局部外观设计的，应以实线表示请求部分、以虚线（断续线）表示产品的其他部分”并按此要求提交图片。另外，若决策调研结果表明加强GUI的保护更利于现阶段我国相关产业的发展，那么相关的审查标准也需要尽快制定。

局部外观设计的侵权判定，是在确定局部外观设计保护范围和产品是否相同或类似后，对比局部外观设计和被控侵权产品相应部分，判断是否构成相同或近似。从美国和日本经验看，局部外观设计是否相近似并没有形成独立于整体外观设计相近似的判断标准。外观设计的侵权判定标准是世界性疑难问题，其疑难之处在于：外观设计是否“近似”，表面上看好像是客观事实，但显然又是特定主体的主观判断，而判断主体如何确定、依据何种规则进行判定更多地属于法律问题。为此，美国的司法实践曾经走过一段弯路，即试图以外观设计“创新点”测试法来补充普通观察者判定标准，但经多年实践又再次明确了“现有设计背景下的普通观察者”是外观设计侵权判定的唯一标准，即只要被控产品的外观与外观设计构成实质性相似、足以导致现有设计背景下的普通观察者误认，则构成侵权。这一思路强化了法院在确定“普通观察者”这一法律问题中的主要作用，而将“实质性相似”这一原先具有主观判断色彩的复杂疑难问题简化，并将其与“足以导致混淆”的客观结果相结合，交由美国民事审判程序中特有的陪审团制度去解决，很大程度上避免了法官在这一疑难问题上陷入二难境地。反观日本实践，法官除了要像美国法官一样将“需要者”这一法律拟制人具体化，还需要对具体外观设计和产品进行“要部认定”，有时还需要合理解释局部设计被视为要部的理由，才能综合判断是否具有相同或相似的视觉美感，这些对法官来说无疑是较重的负担。

我国虽然没有像日本一样采用“要部说”，但司法解释中明确的“整体观察+综合判断”原则体现在个案中，仍然是法官普遍采取创新点、相同点、差异点确定和综合比较等容易产生争议和困惑的方法来判断外观设计是否相同或近似。事实上，生活中的个案因素千差万别，要总结出放之四海而皆准的关于外观设计是否近似的判断标准是不现实的，“整体观察+综合判断”仍旧是一个十分抽象的原则。对于简单的案件，法官代入“一般消费者”角色作出判断问题不大，但对于疑难的案件，比如在涉及局部设计与整体外观的关系、细微差异及其对近似与否判断的影响等问题时，此原则并不能将法官从创新点、相同点、差异点确定和反复比对等费力不讨好的工作中解脱出来。为避免争议，对此类疑难案件最好能借鉴美国经验，在确定“了解现有设计的一般消费者”之主体和产品类同之后，将包括局部设计在内的外观设计“相同或近似”之带有主观色彩的判定工作，转化为由法官引导并由协助法庭审理的陪审团等类似机制来完成的“足以导致混淆误认的实质性相似”之相对客观的判定工作。当然，这就需要寄希望于知识产权审判制度的相应改革和完善了。就局部外观设计而言，为了加强对局部创新的保护，法院在侵权判定中可以灵活、宽松地把握一般消费者和产品类似的标准，有条件地承认局部外观设计的相对独立价值；相应地，在阐释判断近似的规则时，可适当放宽对局部外观设计在整体产品外观中的形状、大小、色彩、位置的要求。

原文刊载于《知识产权》2018年第4期

作者简介：管育鹰，中国社会科学院法学研究所研究员