李菊丹，中国社会科学院法学研究所副研究员

李菊丹老师是种业知识产权领域专家，是最高人民法院“种业知识产权司法保护专家智库”首批十位专家之一。

“315”前夕，农财君对李菊丹老师进行了专访，一起来听听她对种业知识产权保护的看法和建议。

育种创新成果与生物材料不可分离。种业侵权特点鲜明，行政执法数量偏少

农财君：近年来的种业侵权有哪些新趋势和突出特点？

李菊丹：近两年来，种业侵权领域呈现了十分鲜明的特点。从侵权诉讼来看，首先，与植物新品种权有关的诉讼案件快速上升。根据最高人民法院发布的消息，全国法院2021年新收植物新品种权一审案件549件，同比增长88.7%，2022年新收案件数量尚未公布，同时根据《（2022年）最高人民法院知识产权法庭年度报告》，2022年新受理植物新品种权纠纷68件。其次，植物新品种诉讼案件类型增多。除了传统的侵权纠纷、合同纠纷、权属纠纷外，还出现了植物新品种权无效宣告和植物新品种申请驳回复审纠纷。再次，蔬菜果树作物品种陆续出现侵权诉讼，如马铃薯、辣椒、白菜、梨、柑橘、哈密瓜、牧草等。但涉诉作物类型仍以主要农作物品种为主，尤以玉米、小麦品种权诉讼量靠前。

近两年植物新品种侵权赔偿数额相对稳定，没有出现具有标志性的高赔偿额判决。侵权赔偿数额的高低，一方面与涉案品种权价值以及侵权损害的大小有关，另一方面损害赔偿数额的评估以及证据收集也有重要影响。此外，种业侵权诉讼涉及的知识产权类型增加。种业知识产权侵权诉讼以植物新品种保护为主，专利和商业秘密保护也逐渐被重视。

从行政执法来看，由于实践中植物新品种侵权纠纷多与生产经营假劣种子行为、生产经营应审定未审定品种等违法行为竞合，各地农业行政执法机关处理的植物新品种侵权案件数量总体偏少，个别省份稍多，如作为蔬菜大省的山东。这些情况表明，种业知识产权纠纷的解决仍以司法救济为主要途径。必要时，建议种业企业可以多借助农业行政执法的力量，维护自身合法权益。

农财君：相较于其他领域的知识产权，种业知识产权有什么特殊之处？

李菊丹：通常来说，育种创新成果可以获得植物新品种权、发明专利以及商业秘密这三类知识产权保护。与其他领域知识产权相比，育种创新领域的这三类知识产权所保护的客体是一种有生命的发明。具体而言，专利所保护的技术方案、商标所保护凝聚着商誉的商业标识以及著作权所保护的作品，通常表现为由文字、图形等组成的信息。上述信息的公开就意味着相关成果的公开。而育种创新成果则凝结于特定的生物材料中，且与生物材料不可分离。

这意味着育种创新成果的知识产权保护具有下列特点。一是任何脱离育种材料的单纯的文字描述，不会导致育种创新成果的公开。二是相关知识产权的保护范围与特定生物材料紧密相关。比如，植物新品种权所保护的植物新品种通常是以授权品种的标准样本进行确定，微生物菌株专利发明则根据保藏菌株确定，通过商业秘密保护的育种技术信息则通常体现为特定的育种材料。三是育种创新成果容易被快速复制。由于育种创新成果全部凝结于特定的生物材料中，且生物材料在特定条件下具备自我复制的能力，他人一旦获得生物材料就占有育种创新成果的全部。四是育种创新成果容易转化成不同物理形态进入市场，权利人主张权利的机会容易丧失。与工业领域的技术发明和产品发明通常以同一物理形态在市场上流通的规则不同，育种创新成果则可以以繁殖材料、收获材料及其加工产品等不同形态进入市场，对权利人主张权利并获得保护造成较大的挑战。与专利制度和商业秘密保护相比，植物新品种保护制度是一项专门为有生命的植物品种发明提供保护的知识产权产权制度。植物新品种权所具有的相对复杂的权利内容就是基于植物品种发明的上述特点进行制定的，能够有效地为植物品种的创新提供保护。

当然，考虑到作物育种技术以及分子生物学和信息技术在育种领域的不断应用，使得我们对不同育种成果间的依赖关系以及植物品种创新程度的界定进入更为精细化层面，与之相关的权利行使规则也会有新的发展，以实现对不同育种阶段创新贡献的平衡保护，持续推动种业创新发展。这正是目前国际上和国内正在热烈讨论的实质性派生品种制度的核心问题。

农财君：保护种业知识产权为何如此重要？

李菊丹：种业知识产权有广义和狭义之分。广义的种业知识产权指与种业领域有关的所有类型的知识产权统称。狭义的种业知识产权，可以理解为能够为育种创新成果直接提供法律保护的知识产权类型，具体包括植物新品种权、专利和商业秘密三种。

那么，育种创新为什么需要知识产权保护呢？这是由于作物育种、畜禽和水产品种的育种时间长且花费大，但是育种成果本身容易被快速复制，因此育种者需要法律为其创新活动提供专门的保护，来保障育种创新者能够从所育成果的市场应用中获得合理回报，以激励其从事新的创新活动，从而为社会提供品类更加丰富、更具有适应性和品质更好的农产品。从这一意义上来说，种业知识产权是推动种业创新发展的助推器，是维系着从种质资源筛选、育种创新、成果应用到农产品供给全链条健康有序发展的“看不见的手”。

新种子法实施中出现的新问题，需重点研究

农财君：目前您正在做哪些与种业知识产权相关的工作？

李菊丹：近年来，我一直从事种业知识产权保护的研究工作，主要包括以下三方面。一是对种业新技术的发展以及产业发展模式的变化保持敏锐，考察其是否会对现行知识产权制度产生影响。二是重点关注实践中出现的具有标志性意义的司法保护和行政执法案例，这些典型案例的发生直接反映了产业发展对知识产权保护的诉求。如由广州知识产权法院作为一审、最高人民法院知识产权法庭作为二审于2019年审结“三红蜜柚”案，反映了种业界对通过收获材料主张品种权保护的必要和渴望。又如，由甘肃省兰州市中级人民法院作为一审、最高人民法院知识产权法庭作为二审于2022年审结的玉米亲本“W68”商业秘密侵权案，反映了育种创新主体对通过商业秘密保护育种创新成果的直接诉求，意味着对育种创新成果构建全链条立体化知识产权保护的重要价值。三是为国家种业知识产权制度的完善提供智力支持。这是中国社会科学院法学研究所的一项重要职责。《种子法》2021年修改的重点是扩大了品种权的保护范围，延长了品种权的保护环节，规定了实质性派生品种制度，预计与上述修改有关的植物新品种案件今后一段时间会陆续进入到司法和执法层面。这些法律规则的实施过程中会出现什么新情况，需要如何解决，这是今年研究工作的重点关注。此外，实质性派生品种制度如何实施，及其后续反响也是重点关注的内容。上述问题同样备受种业企业的关注。

农财君：最近您关注到哪些种业知识产权领域的大事件或案件？

李菊丹：近年来，种业知识产权保护工作备受广泛关注，出现不少具有重大社会影响的典型案例。如由江苏省南京市中级人民法院一审、最高人民法院知识产权法庭作为二审、于2022年审结的水稻品种“金粳818”侵权案入选“新时代推动法治进程2021年度十大案件”，表明全社会对种业知识产权保护问题的关注。在该案中，审理法院对未获得种子生产经营许可证，以销售“白皮袋”种子形式侵害品种权的行为，按照赔偿基数的二倍适用惩罚性赔偿。又如，荃银高科与隆平高科之间因籼稻品种“五山丝苗”品种权许可合同发生互相诉讼，涉案诉讼金额高达3亿元，是截止目前种业领域知识产权诉讼金额最高的案件。该案目前由安徽省高级法院审理中。由北京知识产权法院一审、最高人民法院知识产权法庭作为二审于2021年审结的纯白色真姬菇菌株专利侵权案，是我国首例涉及微生物发明专利侵权纠纷案，厘清了用微生物保藏编号进行限定的权利要求保护范围的认定及侵权判定规则，为食用菌培育企业提供知识产权保护新思路。前面提及的玉米亲本“W68”商业秘密侵权案是最高人民法院审理的第一起涉及育种材料商业秘密的案件，厘清了育种创新成果作为商业秘密保护应具备的条件，以及如何协调商业秘密保护与植物新品种保护的关系，强调育种企业构建多元化、立体式知识产权保护机制的重要意义。上述典型案例，看似个案，实则反映种业发展对知识产权保护的现实需求。

新种子法能满足我国种业今后一段时间的发展需求，但距发达国家仍有差距

农财君：中国的种业知识产权保护水平在世界上处于何种地位？

李菊丹：《种子法》2021年的修改后的植物新品种保护水平基本达到UPOV公约1991文本规定的保护水平，但与以美国和欧盟等UPOV公约1991年文本成员相比，确实还存在一定的差距。这与我国种业发展的实际情况有关。首先，我国没有将所有的植物种属纳入植物品种保护名录，据欧盟统计，欧盟已经为超过2000多种植物种或者属的植物品种提供了品种权保护。其次，在品种权保护期限上，欧盟品种权保护期限为25年，藤本和木本植物为30年，要比我国的品种权保护期限更长一些。再次，在保护范围上，大部分UPOV成员将在品种权保护范围限定在授权品种的繁殖材料以及由未经许可使用授权品种繁殖材料获得的收获材料，日本和德国将品种权保护范围直接延伸到由未经许可使用受保护品种收获材料直接制成的产品，欧盟、英国和荷兰虽然在法律规定可延伸到直接制成产品，但这种延伸有待更为具体的法律规定才能生效。最后，从世界各国来看，海关边境措施是一种阻止侵权品种（繁殖材料或者收获材料，乃至直接制成品）出入境的有效方式。我国目前的《知识产权海关保护条例》尚未将植物新品种权纳入可以申请海关保护的知识产权类型。从长远发展看，上述植物新品种保护规则有助于加强对育种创新的保护，我国应及时根据种业发展情况予以借鉴。

此外，纵观育种创新保护全链条，可以发现我国现行专利法对育种创新保护激励明显不足。尽管《专利法》仅将“植物品种”发明排除出专利保护客体，但现行《专利审查指南》将“植物品种”解释为“植物”，导致除具有特定功能的基因序列外，其他所有与植物有关的发明难以获得专利保护。希望可以借鉴美国、欧盟经验，能将不属于植物品种范畴的其他植物创新发明纳入专利保护客体范围，为种质资源的创新利用提供有效保护，并建立品种权与专利权之间的衔接机制，为生物育种创新成果的推广应用提供有效支持。

农财君：您之前呼吁过为植物新品种权专门立法，现在呢？

李菊丹：从知识产权保护水平来说，《种子法》2021年的修改后的植物新品种保护水平已经基本达到UPOV公约1991文本规定的保护水平，解决了我国当前种业创新发展中急需解决的品种权维权中取证难、成本高和赔偿低的问题，能够满足我国种业当前和今后一段时间的发展需求。

此外，目前《植物新品种保护条例》正在修订中，可以从实施层面，对种子法的相关规定明确更为具体的实施规则，比如合法来源抗辩和品种权权利用尽规则等进行明确，以便种子法的相关规定得到有效实施。随着我国农业和种业商业化的全面发展，制定植物新品种保护法的时机自然就成熟了。

全链条立体化保护育种创新，权利人应提升举证维权能力

农财君：植物新品种权、专利和商业秘密保护在种业知识产权保护体系中的关系如何？如何理解构建育种创新成果的知识产权全链条立体化保护？

李菊丹：育种创新实际是一个漫长创新链条，涉及种质资源的收集、保存、创新和利用四个环节，从理论上来说，不同环节的育种创新成果可以获得不同类型的知识产权保护。首先，天然种质资源不能申请植物新品种权和专利权保护，也不能采取商业秘密的保护方式。其次，对于通过传统的杂交或者系统选育方法、辐射变异、或者借助分子标记辅助以及现代生物技术手段，对天然种质资源进行改造，实现优异基因的固定遗传，形成可以利用的育种中间材料，包括自交系亲本等，在我国不能获得专利保护，但可采取商业秘密的方式进行保护。对于育种中间材料的创制方方法，如果基本上属于实质上生物方法的，不能获得专利保护。如果通过转基因技术、基因编辑技术以及其他新技术，以及能够明确证实的人的具体干预措施能够对目标育种中间材料的形成具有决定作用的传统方法，以及具备专利授权条件的其他育种方法，可以获得专利保护，但该专利保护能否延及由该方法生产的生物材料，还要有待进一步明确。再次，育种创新的最终成果，也就是具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种，可以申请植物新品种权保护。

由上分析可知，植物新品种权是我国种业知识产权的核心，其为具有商业应用价值的作物品种提供了系统化的法律保护。商业秘密的保护方式可以为整个育种创新过程中不适合运用专利保护的智力活动成果提供一种补充性的法律保护，以防止自己的育种创新成果被他人不正当地获取、披露和利用。目前发明专利主要从方法创新角度为育种创新成果提供间接的保护，对育种创新激励明显不足。简而言之，我国种业知识产权保护体系以植物新品种权为核心，商业秘密保护为补充，专利保护为辅助。

育种创新成果的知识产权全链条立体化保护，具有两层含义。其一是立足于育种创新全过程，育种创新者应根据育种创新不同成果选择相适应的知识产权保护，既做好不同创新环节之间的关联保护，也好做好同一创新成果的立体保护。以含有某种抗旱基因的番木瓜为例，在符合各类知识产权保护要件的情况下，育种者可以将具有抗寒功能的基因序列及其提取该基因序列的方法申请专利保护，将含有该功能基因的育种中间材料、番木瓜品种亲本材料等采用商业秘密方式保护，同时为番木瓜品种申请植物新品种权保护。全链条立体化保护的另一层含义是，作为种业创新主体，除了可以运用上述知识产权外，还要根据自身生产经营业务的特点，综合运用商标权和未注册商标的保护机制，通过持续长期的生产经营行为，将所培育植物品种的优良特性凝聚到企业的商标、特定品种的名称及其种子包装装潢上，以全方位立体化的方式，同时加强对种业创新成果的商业价值培育和法律保护。

农财君：行业内有一些声音认为目前对种业侵权的惩罚力度不足，侵权者赚着“贩毒的暴利”却只受“小偷的惩罚”，您怎么看？

李菊丹：这些声音从一定程度上反映了育种创新主体对侵害植物新品种权的现象的不满，认为侵权者应受到更严厉的惩罚才能阻止侵权行为的发生。如果系统考察现行刑法、种子法、商标法等相关规定，可发现实践中大多数植物新品种侵权行为通常与生产经营假冒伪劣种子、商标侵权等违法行为竞合，违法行为确实严重的侵权者不仅承担民事赔偿责任，还有可能承担相应的行政处罚，甚至刑事责任。

就植物新品种侵权损害赔偿而言，《种子法》明确规定了不同情况下的损害赔偿的确定方式。如果涉及故意侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。此外，因为维权而支出的合理费用也可以获得补偿。可见，《种子法》所确定的植物新品种侵权赔偿数额不仅具有补偿的性质，还具有惩罚功能。但为什么实践中权利人仍抱怨种业侵权的惩罚力度不足呢？关键是在具体个案中，能获得多少赔偿通常取决于权利人的举证能力以及涉案植物新品种权本身所具有的商业价值。如果权利人在侵权诉讼中没有提供充分的证据，证明涉案侵权行为对其造成的损害程度，法官又如何判以高额赔偿呢。

从植物品种侵权诉讼实践来看，确实有部分侵权案件获得相对高额的赔偿数额。仔细考察这些案件，可以发现权利人及其诉讼代理人不仅为侵权行为的成立提供大量细致的证据外，还为损害赔偿的确定提供各种或直接或间接的证据，为高额赔偿的判定提供了令人信服的事实基础。

建议无差别保护所有植物新品种

农财君：我国种业知识产权保护还存在哪些突出问题，如何解决？

李菊丹：种业知识产权保护不仅在于有完善的法律制度，更在于法律制度得到有效实施。但是，法律的实施是一个综合的过程。作为种业知识产权制度的核心内容，植物新品种保护制度的实施，不仅在于法官依法审理案件，行政执法人员依法执法，更为根本的是育种创新主体理解并能运用相关的法律规则保护自己的合法权益。育种创新主体参与和运用是植物新品种保护制度有效实施的关键所在。国家相关部门要做的是为育种创新主体提供公平公正公开的市场竞争秩序和法律实施环境。

农财君：种业知识产权保护还面临着哪些挑战？如何解决？

李菊丹：与种业发达国家和地区相比，我国的种业知识产权保护工作还处于初级阶段，需要根据种业创新发展的要求逐步推进。从目前来看，主要面临以下挑战需要尽快解决。

首先，我国实行植物新品种保护名录制度，目前只有纳入品种保护名录的植物种或者属的植物新品种才能申请品种权保护，使得品种保护名录以外的植物育种者无法就其创新成果获得法律保护，必然会制约相关领域的种质资源收集、利用和育种创新发展。建议将植物育种创新成果的法律保护与相关成果的推广应用予以区分，可以无差别地为所有植物新品种提供保护，但对某些特殊领域的植物品种推广可实施相应的监管机制。

其次，我国目前对中药品种实行登记管理和分级保护制度，但实际上分级保护制度不属于知识产权保护的范畴。如果涉及中药植物品种创新的，育种者仍应及时申请植物新品种权保护。

再次，随着种业知识产权保护工作的推进，水产畜禽育种的知识产权保护工作逐渐引起大家的重视。如何为水产畜禽的育种创新提供知识产权保护，是通过专利还是通过品种权的方式予以保护，主要取决水产畜禽育种创新的特点。

问渠那得清如许？为有源头活水来。保护种业知识产权，就是保护育种创新的源泉。

来源：农财网种业宝典，2023年3月16日。