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樊文副研究员受邀参加京师名家论坛之“从法益到自由的定在形态”

2021925日下午北京师范大学刑事法律科学研究院举行京师名家论坛第137期。主报告人为德国弗莱堡大学刑法、刑事诉讼法和法哲学教席教授帕夫利克报告题目为《从法益到自由的定在形态:论刑法基本范畴的本体论深层次结构》。中国社会科学院法学研究所樊文副研究员受邀担任报告评论人

 

 

 

论坛由北京师范大学法学院副院长阴建峰教授担任主持,中国人民大学法学院冯军教授、清华大学法学院劳东燕教授、武汉大学法学院何荣功教授以及樊文副研究员担任报告评论人。四川大学法学院陈昊明博士、社科院大学黄钰洲博士担任翻译。北京师范大学法学两院的老师和同学,以及来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学全国校的师生300人参加论坛。

 

以下为樊文副研究员的评论内容以及帕夫利克教授的回应

 

 

 

谢谢阴建峰老师。那么下面就开始我的评论,我的评论可能会超出这次演讲本身,因为我也阅读了帕夫利克教授其他的论著。

Rechtsgut,即法益,是支撑德国刑法体系的一个基础性概念。其重要性让大部分德国的刑法学者认为,很难想象一个没有法益的刑法体系。在德国刑法体系中,法益的概念在不同的层次上发挥着几个关键的功能。其中最关键的是,法益的概念界定了刑法的范围。根据这个普遍的共识,刑法的功能是 “法益保护”,而不是其他。任何不能定性为法益的东西,都不属于刑法的范围,也不能被犯罪化。换句话说,不寻求保护法益的犯罪构成规定,是不合法的。

Pawlik 以《从法益到自由形态》这篇报告,质疑前述的普遍共识,为我们打开了一个全新的视野。

第一Rechtsgut概念的理论现状

德国刑法上法益的“益”,在语源上,有指状态,对象,客体,价值,利益,功能单元,规范,规范效力等等,指代纷繁,未见定说,确实是一个像Pawlik所说的“概念容器”。从三本引进的大家熟悉的《德国刑法教科书》上也可以看到这种现象:

 

 

 

这种实证主义和规范主义的紧张对立是法益概念本身所固有的。两个非常不同的概念:RechtGut,在刑法学中联系在了一起。Gut(善:好东西)是在道德哲学或者政治哲学上可能常见,但在法律理论乃至成文法中比较少见(警察法、民法理论文献有出现);尤其是自Feuerbach以来,德国刑法都一直坚守道德性与合法性之间的严格区分(严格分开道德与法),但是这个概念为什么在法的领域,尤其是刑法上有其适用,不好理解。Recht这个词,在汉语、英语中都没有单一确定的直接对应的词 (汉语世界无奈地把它称为:法权)。它横跨:正义和法(justice and law)、法符合性和合法性(rightness and legality)、自然法和实定法(natural and positive law)、权限和权利(rights and right),给人的印象特别模糊。Recht内在的模糊性意味着,仅仅援引 “Rechtsgut”这个标签, 并不能防止道德概念无必要地侵入刑法的领地。

Jakobs依据黑格尔的观点,认为刑法的目的不在保护重要的善(好东西),而(仅)在于保护一个国家现有法规范的有效性(Jakobs FS Saito,2003,S.21)。按照这种观点,犯罪不是(主要是)对个人的伤害,而是“对社会的规范结构的扰乱”(Jakobs FS Amelung,2009,S.37,46);刑法具有醒目地标示违反法规范的功能,从而反过来强化行为人所违反的社会行为规范的持续有效性。规范有效性,就是刑法的法益(法益概念本身和规范的概念没有什么两样!),其他称作“法益”的利益,如生命、健康、自由、财产等,仅仅是创设规范的动机和目标(Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrecht, 2012,赵书鸿老师将该书翻译后收录于《当代德国刑事法研究》,2016年第1卷,第3-47页)。正如Weigend所说,根据他这种观点,刑法所要保护的规范和制度的合法性取决于外部标准。

围绕着法益概念,von Birnbaum gegen Feuerbach, Binding gegen von Liszt-M.E. Mayer-Honig, Jakobs-Frisch-Köhler gegen Jescheck-Roxin, bis Pawik-Stuckenberg gegen Schünemann,形成了立场上的重要对立。然而,这个概念由于历史悠久而斑驳,需要填充,结果给人更多的是困惑,而不是清晰。法益概念自身不能告诉立法者“可以刑罚处罚什么,以及它不应该以刑罚处罚什么”。最终法益概念,不可能限制国家犯罪化的权力,而会变成国家为了便于扩张犯罪的范围而使用的一个说辞。

对于这个说辞,有许多过高的评价:“启蒙时代以来最成熟的成果”、“法是为人类着想的”,“排除违反道德的行为”等。Liszt 说,法益在“在底线上始终是各种形式的人的存在”。他指出,因为人的存在“要么表现为作为个体的人的存在,要么表现为和自己一样的人组成的整体中的个人的存在”(众人之中的存在),从而把刑法所保护的利益分解为个人法益和整体法益。这样,Liszt以此确保把民众代理人的国家上升为利益和法益的捍卫者,并因而在地位上与公民个人相其并论。扩张的利益概念在利益理论没有充分阐明国家利益和个人利益之间关系的情形下,正如Amelung所说的,可能会“沦为赤裸裸的国家主义(国家至上主义)的工具”。

根据Pawlik的观点,法益思想的根本性缺陷,一定程度上也可以说是先天不足,就是其一维性(Eindimensionalität: 按照Pawlik的说法,这个词也指“片面性”)。何谓“一维性”?根据我的理解,也就是Alleinseligmachender Begriff, 即:唯一正确的、唯一能够救世的概念。法益概念的一维性在于,它把刑法规定的合法性难题简化为这样的一个问题:犯罪构成是否根植于某种值得保护的基础,即法益?当法益理论在把某种好东西作为衡量其值得保护的标准时,这种理论一开始就掩盖了同其他好东西发生冲突的可能性。在这一点上Pawlik 通过三个基本概念的分析,揭示了存在的问题。

1.法益和法益载体的区分的合理性是令人怀疑的。

2. § § 216(受嘱托杀人), 228 (合法化的伤害同意)法益独立于主体,可能让导致确定法益保护者对法益拥有者的暴政。禁忌保护和保护人们不受自己伤害的关切独立于主体。

3.正当防卫中:回避比防卫更能保护法益,防卫总有法益受损的风险;为救助自己的利益,允许防卫人以超量的方式损害他人利益,让人感到是一头雾水;防卫人对法益受到威胁的利益,并不比其他情形的防御性危险防卫的利益更大。

4.正当化紧急避险:把法益平衡发展成了利益平衡,法益同一个所有者的法益平衡发展成了利用不同所有者的利益平衡。

Pawlik说,在法益概念的保护性语义中有着一个固有的“扩张的逻辑(Expansionslogik)”。因为对好东西的保护总是可以通过更加全面(无所不包)的刑事可罚性来予以“改善或者完善”,但是,这个完善不可能完全实现。

那么有什么概念能够取代这个概念留下的真空呢?

与法益论不同,Pawlik 认为,一种行为的刑事应罚性不能仅仅以一个有价值的客体受到损害为根据,也就是说,只关注损害(被评估为)有价值的客体是不够的,相反,破坏或者扰乱法权人格体之间的社会关系才是关键。因为法是为人而存在的。而犯罪让法秩序出了问题,它始终是敌视自由的不法行动。因此,留在一般犯罪论体系中的不再是“法益”,取而代之的应是作为维护自由状态的定在的义务范围的指导范畴:法权人格(Rechtsperson)。替代的意图,Pawlik说:“人类的共同生活的条件的建立和保障,不是保护大量可计数的有价值的客体的问题,而是它对个人专属自由空间划界区分的问题的作答 ”。这里的法权人格是不是就是今天报告所提到的“自由的形态”呢?Pawlik在黑格尔法哲学的意义上以人格、财产和共同体中的人为例对自由的形态进行了证立。

Pawlik有着深厚的哲学和学理发展史学养,把法益概念放在本体论的基础上进行处理,令人印象深刻地展现了他在哲学和学理思想史方面结合的精湛分析,并为我们提出了一个在体系上有保障的解决方案;借此也展现了Pawlik作为以古典哲学为取向的法哲学家创新对象(开拓对象)的力量(gegenstandserschliessende Kraft)。特别值得一提的是Pawlik的理念:现代国家及其法只有通过保障和确保自由与限制自由的平衡,才能使自己合法化;这对于现代国家的刑法,当然也自不例外。

在学理论证的话语实践中,刑法学者常常不会意识到自己所用论据的深层结构。长远看,这可能会导致诸如法益论的刑法学理的保守和僵化,而哲学的和社会的自我理解的进展,已经把法益论的基础冲蚀净尽,因而不能给刑罚及其先决条件提供满足时代要求的更好的论证说服力。Pawlik自己所构建的一般的犯罪论(《公民的不法》,2012)是刑法科学的核心,它揭示了常见刑法学理论根据的深层结构,并评价这些论据的说服力。当然,也包括今天的精彩而深刻的报告。

最后,我要说的是:

Pawlik教授也没有说自己在这个问题上垄断或者终结了真理,而是说,无论是在个别主张还是一般方向上,他对法益范式的反面构想,都不是终极结论的智慧。而是作为一个刑法学者为达到对基本概念的恰切理解,以一个刑法基本概念为例进行的深度本体论哲学阐发。这里他展现着谦卑和自信。

正如Toulmin, 在《集体理性的批判》(1983)一书中所说:“欲进入科学圣殿竞争之人”,应当“知道,他只能在有限的时间内掌握金枝。和在其他地方一样,这里每一次权威的转变都已经在为下一次转变做着准备”(S.336f.)。当然,Pawlik教授也清醒的知道,他的构想,最终得到的也只能是暂时的褒扬。因为,正如他所说:“在每一扇打算发掘永恒真理的犯罪论门前,总是已经站着将‘这些真理抬进时间坟墓’的人”。

这就是Pawlik, 我们时代谦卑、自信、勇于创新的刑法思想家!

 

阴建峰教授:

谢谢樊老师,樊老师今天的点评并没有拘泥于帕夫利克教授今天的演讲,而是更为深入地对法益概念的理论现状做了揭示,并且分析了帕夫利克教授关于自由形态观点形成的背后的逻辑,这对于我们准确把握帕夫利克教授的观点很有帮助,下面请帕夫利克教授对上面两位老师的评论进行回应。

 

帕夫利克教授:

首先感谢两位评论老师高度地领会了本篇文章的意思,我将对两位老师的问题进行回应。首先,刚才两位老师都引用了:“法益思想是启蒙运动最成熟的果实”这句话,但这个引用不是完全准确的,因为当时比尔鲍姆提出这个法益概念的时候有很清晰的背景。说到这个背景我们就要提到基尔学派,基尔是德国北部的一个城市,当时这个学派支持了希特勒的学说,他们试图将这样的法益学说融入纳粹提倡的理论或者是意识形态当中,其中的一些刑法学家试图将一些违反义务的义务犯引入到纳粹所定义的新的犯罪类型中,二战以后,关于法益概念的存废有很大的争论,但是可能涉及到意识形态的问题。

关于法益是有其哲学背景的,十九世纪末,尼采主张虚无主义,其主要学说是“没有意义的问题”,他认为这个世界上的一切都没有意义,这个哲学思想广为传播,已经成为了世界共同的意识形态,为了批评这种哲学思想,出现了洛采为代表的哲学学说,他引入了价值哲学,价值的概念,价值的概念是为了克服这样一种精神的危机,就引入了Gut这样一个利益的概念,是新康德主义将Gut这些词语引入到我们的法学范畴当中,“益”一词的出现实际上是为了克服这种哲学上的危机。

樊老师刚才提到了Rechtsgut这概念,是把RechtGut两个不同的概念合在一起,确实是这样,Recht(法权),这个词来自于康德,它是一种关系性的概念,考虑的是一种自由的彼此兼容性问题,而Gut是一种孤立的概念.RechtGut联系起来的这样一种还原论的做法,也就是把Recht这样的关系性概念还原、缩减为了Gut这样的孤立概念,这确实需要我们重新从自由的理论的角度重新阐述这样的问题,刑法学家在思考问题的时候应当从公民自由的角度来对这个理论进行阐述,通过框架的理论进行阐释,

 

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