日前，《周泰·书声》第五期之《刑法公开课》（第1、2卷）品读会在北京周泰律师事务所举办，中国社会科学院法学研究所董坤研究员受邀参加活动，与作者清华大学法学院教授周光权，编者北京大学出版社副总编蒋浩，学者代表江溯、林维、付立庆，实务界律师陈宁、刘玲、王兆峰共同探讨、解读这两卷本与实务联系紧密的理论书籍。

以下为董坤研究员的发言内容：

大家好，很高兴能够参加周光权老师《刑法公开课（第1、2卷）》的品读会。作为一名从事刑事诉讼法学的研究者，我非常荣幸，同时也有些许惶恐。

大家知道，相较于刑事诉讼法学，刑法学这些年的发展日趋体系化，也日趋成熟和定型。刑法教义学的研究非常深入。反观刑事诉讼法学的研究，虽然这些年来研究的内容和方向更加多元化，但其中的不少研究方法的发展是参差不齐的。

比如说前几天，我就刑事诉讼法解释学研讨小组讨论的一些具体问题发了一篇公众号文章，收到的反馈信息褒贬不一。这也说明一个问题：相较于刑法而言，刑事诉讼法学的研究还有很长的路要走、还有很多的工作要做。

回到今天《刑法公开课（第1、2卷）》的品读会，其实我在2019年就买了第一卷，当时认真地品读学习过。这段时间更多用来学习第二卷的内容，但因为时间有限，加之刑法学知识也有限，所以学习得不是很全面，也不是很透彻。我品读的视角和前两位老师不太一样，更多是从刑事诉讼法学的研究视角和研究现状来谈《刑法公开课（第1、2卷）》的学习体会。

第一点体会，刚才林维教授也谈到了，《刑法公开课》这两卷传递了一个重要信号：既贴近司法实务，也注重案例和判决的研究。正如这两本书的总序言中所谈到的，“《刑法公开课》试图在推动刑法学说与司法实务互动方面做出一些努力”。我读这两卷书的感触是，《刑法公开课》基本的思路就是从实践问题、司法现象出发，在理论研究和理论学说上作出分析和研判，然后再回应司法实践，提出对策预案和反思批判。我认为这种思路对于实践有很强的回应性和解释力。与之相比，纯粹在象牙塔中做理论与理论的，甚至空对空的研究，谈的一些理念、原则、主义、模式如果不与实践勾连，这样的理论并没有回应性和解释力，甚至可能经不起实践的检验。《刑法公开课（第1、2卷）》对于案例和判决的引用特别多，这些案例和判决很多来自于《刑事审判参考》，其中不少都是老百姓比较关注的热点案件，或者是司法机关公布的典型案例、指导性案例。比如说第一卷中，有快播案、马乐老鼠仓案、四川成都双流机场顺丰分拣员非法侵占手机案，还有正当防卫的案件。第二卷中还涉及到疫情期间的一些犯罪，比如说妨害公务罪，以及司法机关这些年来比较关注的醉驾案件、扫黑除恶案件和刑民交叉的案件。对于这些案件的分析和理论的研讨，生动地诠释了周老师在总序言中谈到的“通过前沿的刑法理论来处理司法难题”。

读完这两卷书以后，我的感受是，在某种层面上，司法实践中的疑难问题本身也促成了刑法理论的进一步成熟和发展。讲到这里，我就在反思目前刑事诉讼法学的研究。

其实这些年来，刑事诉讼法学的研究已经从传统的价值分析法、比较分析法部分转向了社科法学的方向，甚至还有一部分朝教义学的方向发展。但是我认为刑事诉讼法学对于案例的研究还是远远不够的，将具体判决中事实认定、证据审查判断以及法律适用的规则抽离出来上升到理论层面进行提炼仍有很大欠缺。

我们国家台湾地区的刑事诉讼法学者林钰雄教授在他的刑事诉讼法学教科书的序言中谈到了关于案例教学、案例研讨的问题认为：“法律思维就形成于具体个案的解决，而非抽象理论的演绎” 。他在举例的时候说道：迄今为止，无论修为深浅，案例思维其实是民法学研究的入门门槛，这种研究其实已经影响到了我们国家台湾地区司法考试的取向；反观刑事诉讼法学研究的风气，案例研究还有待显扬。所以在林钰雄教授的教科书中有一个很明显的特点，即以理论契入实例，这一点和周老师的《刑法公开课（第1、2卷）》有些异曲同工。在林钰雄教授看来，诉讼法学的生命就在于运用、在于解决实务问题，这是刑事诉讼法学研究的不二任务。以上是我的第一点体会。

第二点体会，就是《刑法公开课》这两卷书中的内容，是融实体法与程序法于一炉的。这一点需要大家自己仔细品读。

我自己做了一个简单的统计：

在《刑法公开课》第一卷第11讲里，关于马乐老鼠仓案中援引法定刑的适用，周老师就谈到了对存疑时有利于被告的理解。

在第二卷第5讲“面向司法改革的刑法学”中，周老师也谈到了认罪认罚从宽制度和《人民陪审员法》的修改，当然周老师是从实体法和程序法两个角度对这项制度和法律的修改谈了他的理解和认识。

在第二卷第6讲“疫情防控与刑法适用”中，他谈到了刑事诉讼程序推进的问题，认为疫情防控中涉及的一些罪名，从立案到最后审判到执行的过程太快，这也涉及到我们刑事诉讼程序推进中的一个诉讼冒进和诉讼延滞的问题。

这些例子虽然总结得不全面，但是管中窥豹，我们能够发现，周老师对于刑法问题的研究也运用了刑事诉讼法学的思维和视角。对于上述研究思路，我其实很早就有体会。在2019年我写论文《构成要件与诉讼关系证明论纲》的时候，当时收集到了周老师在2007年《河南政法干部管理学院学报》中的一篇文章《论通过刑法减轻控方责任——兼及刑法与刑事诉讼法的协调》，周老师在这篇论文里就谈到了证明责任和构成要件要素之间的关系。在2020年，周老师出版了第二版《刑法客观主义与方法论》，在书的“中篇”又谈到了刑法客观主义与证据应用，这部分共有5章的内容，其中涉及到了证明责任、证明标准、推定等与程序法有关的内容。

我觉得周老师作为一名成熟的刑法学者，或者说一名成熟的刑事法学者，对于实体法和程序法的运用、理论的研讨都是非常娴熟的。

反过来说，对于我这个研究刑事诉讼法学、证据法学的后辈，这些年来我感触特别深的是，如果刑事诉讼法的研究还仅仅停留在程序法的小圈子里，可能会产生两个问题：一是视野打不开；二是研究思路、研究方法较为单一。在座的也有很多律师，大家知道，在刑事案件的办理过程当中，往往都是实体和程序交织在一起的。任何一个刑事法的问题，例如现在比较火热的认罪认罚从宽、刑事合规，刑法学者对这些问题也都有自己的认识，这两个问题不仅仅是程序法学者研究的专利，更是实体法或者说其他部门法学共同研究的课题。所以做刑事诉讼法学研究，必须打破实体法与程序法的藩篱。

我的本科和研究生都就读于中南财经政法大学，和江溯师兄是一个学校毕业的。印象中，我读研究生的时候，我们刑事诉讼法老师在第一堂课上就让我们思考《刑法》中的哪些条文反映了程序法的基本内容。当时老师给我们分析了很多，我印象中最深的就是《刑法》第48条第2款的规定：死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。这个条文告诉我们两个问题：第一，死刑立即执行的复核权在最高人民法院，这解决了2007年《刑事诉讼法》的一个重大问题，即死刑复核权是否收归最高人民法院，这是直接的法律依据；第二，按照程序法上的意义，如果最高人民法院判决死刑立即执行的案件，是不需要再走核准程序的。

这其实是一个比较久远的例子。其实在最近几年，比如2018年10月27日《刑事诉讼法》进行了第三次修改，其中第19条第2款是关于检察机关侦查权有规定：人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。

当时对《刑事诉讼法（草案）》讨论的时候，关于司法工作人员范围的问题有争论，主要是这里的司法工作人员是否包括监察机关的办案人员。大家讨论了很多，后来一位律师说，这个问题在《刑法》第94条中规定得很清楚，司法工作人员的范围是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。所以从这个角度讲，如果与《刑法》第94条做对应的话，《刑事诉讼法》第19条第2款所规定的司法工作人员的范围是比较清晰的。这就告诉我们，做刑事诉讼法学的研究，必须要理解和学习刑法条文、刑法知识，视野至少要放到刑事法学这个大领域内。

我看下面还有周老师回答反馈的环节，所以我在这里提一个刑诉法学和刑法学相对应的问题，也是我读《刑法公开课》所延伸思考的一个问题：《刑事诉讼法》第108条第4项，根据法条规定，诉讼参与人的范围包括刑事诉讼中的当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、翻译人员和鉴定人，这是一个封闭性条款，后面没有“等”。

这个条文从1996年《刑事诉讼法》就开始出现，一直到2012年、2018年都没有动过，但是在2012年和2018年的《刑事诉讼法》修改之后，分则条文中增加了一些“诉讼参加者”，例如，2012年增加了具有专门知识的人可以出庭，针对鉴定意见发表意见；2018年在外逃人员缺席审判程序当中，为了充分保障外逃被告人的权利，被告人的近亲属享有独立的上诉权。

为充分保障这项权利，2021年3月份出台的《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》中规定，缺席审判中，被告人的近亲属可以在一审中参加法庭调查和法庭辩论并发表意见，这其实也是一种新的“诉讼参加者”。

但是《刑事诉讼法》第108条并未规定上述人员在刑事诉讼中的身份和地位。按照当时立法机关的意思（这就涉及到总则与分则的解释关系问题了），分则中新增加的，也可以把它归结到诉讼参与人当中，所以不用专门再规定。

但是如果这样理解的话，就涉及到一个刑法问题：《刑法》第309条规定了扰乱法庭秩序罪，具体的行为有4项，其中第2项和第3项涉及到诉讼参与人：（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的。这些都属于扰乱法庭秩序的具体客观行为。

那么，如果在刑事诉讼过程中，一个具有专门知识的人到了法庭上，对鉴定意见发表意见的时候，一个旁听群众把他殴打了，那这个地方的诉讼参与人应当按照《刑事诉讼法》的具体条文（形式解释）认定，还是按照刑事诉讼法的实质解释认定，不同的解释可能涉及到刑法中罪刑法定原则、刑法的谦抑性以及刑法与刑事诉讼法协调的问题。

总之，读完《刑法公开课》这两卷，我的体会是作为一名刑事诉讼法学研究者，要认真学习刑法知识，《刑法公开课》你值得拥有。

最后，感谢北京周泰律师事务所，感谢周光权老师，感谢江溯老师，感谢各位老师和律师朋友能够给我发言和学习的机会。参加这场品读会，我的收获很多。

祝愿《刑法公开课》第3卷、第4卷乃至第10卷都顺利出版，以飨读者。祝愿在座的各位身体健康，一切顺意。

来源：“周泰观察”2021年8月30日。