原标题：“营业自由：商法学与宪法学的对话”学术研讨会顺利举行

12月7日下午，“营业自由：商法学与宪法学的对话”学术研讨会在中国人民大学明德法学楼725会议室举办。本次会议由中国社会科学杂志社哲社部、中国人民大学法学院“宪法与部门法关系研究”青年教师学术创新团队、中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同主办。来自中国社会科学杂志社、北京大学、清华大学、中国人民大学、北京师范大学、山东大学、中国政法大学、华东政法大学等科研院所的近二十位专家学者出席研讨会。 

研讨会开幕式由中国人民大学法学院教授张翔主持。中国社会科学杂志社哲社部副主任赵磊首先作了题为《营业何以自由——基于公法与私法关系的分析》的基调发言。他认为，对于营业自由问题，商法学和宪法学在各自的问题域存在交叉。一般而言，宪法上的营业自由包括职业选择的自由、交易的自由和工作权利的自由三个方面。商法所能涉及的范畴主要是指交易自由。从历史上看，传统的重农抑商政策并未体现在具体措施和制度上，并未体现在对商行为的抑制上，而是体现在对商人经济社会地位的抑制上。自古以来，中国的商业有很大一部分实行官办。所以讨论营业自由问题，应当先行明确权利的主体，进而明确权利的内容。宪法规定的营业自由如何在商法中得到落实，商法如何构建一套体系化的营业自由，是当代商法学者理应完成的任务。 

中国人民大学法学院副教授郭锐作了题为《所有制语境下的营业自由：一个历史考察》的基调发言。他从匈牙利著名经济学家雅诺什• 科尔奈有关经济体制转型的一系列主张切入，回顾了上世纪七、八十年代我国市场经济改革的历史背景。他认为，各种各样的市场准入、登记和特许经营制度造成了严重的行政垄断，形成了“挂靠企业”这一特殊现象，在本应平等自由的市场秩序下人为地制造了差别待遇。由“挂靠企业经营者”产生的有关财产和经营的诉讼，与其认为是私法问题，毋宁应界定为公法问题。无论是在诉讼中还是改制过程里，“挂靠”企业经营者通过“挂靠”企业身份所主张的企业所有权，实际上都是要求承认计划经济体制下不被承认的营业自由。 

会议第一单元由郭锐副教授主持。北京大学法学院教授蒋大兴以《作为法人人权的企业生存权——营业自由的宪法含义》为题进行报告。蒋大兴教授认为，宪法对营业自由的构造体现了个体主义思维，将其作为公民基本权利的内容进行讨论，而缺少了团体主义的思维，这使得团体或者法人的基本权利如何安排并不明晰。他从商事登记制度改革、破产法和证券法等规范视角切入，介绍了不同种类企业的不同权利对企业存续和经营状况的影响，并建议以宪法为规范基础构建法人基本权利的权利束，从而指导部门法并在部门法中落实营业自由的精神。 

随后，山东大学法学院教授李忠夏以《国有企业的经营自由基本权》为题进行报告。他先后从教义学和系统论两个角度进行分析。他认为，一方面，基本权利是用来防范国家的不正当侵害的，而国有企业与国家之间存在着十分紧密的联系，所以对国有企业作为基本权利主体持否定态度。另一方面，国有企业处于政治系统和经济系统之间。从政治系统领域看，在八二宪法施行之初，国营企业是完成国家计划管控的一个环节，承担着政治任务而不参与市场竞争；而从经济系统领域看，在改革开放以后，国有企业开始承担公共任务，甚至包括一些营利性质的任务。因此，应当在宪法当中对国有企业建构起既保障又限制的功能划分。 

中国政法大学民商经济法学院李建伟教授的报告题目是《营业自由：天赋人权与商个人登记》。他认为，产权保护的是已有的财富，而财富的起点一定是基于营业自由。如果肯定商个人享有营业自由这项基本权利，那么将商事登记作为商个人取得经营资格的标准，是不合适的。现行法律还存在许多针对商个人经营权利的隐形障碍。 

北京大学法学院助理教授阎天的报告主题是《营业自由的美国宪法视角》。他表示，营业自由在美国不是一个宪法概念，但是经营的自由与规制问题一直是宪法的核心关切。美国宪法对于营业自由的规定，包括两个角度。一是从政府的角度，即国家的商事规制权，集中在联邦国会，主要包括运用财政手段进行规制的权力、规制州际贸易的权力、由宪法列举的权力所衍生出来的权力。二是从商主体的角度，即商主体的宪法地位和宪法权利。其中，商主体宪法权利以宪法人格为前提，内容则由宪法或法院来规定。 

中国社会科学院法学所助理研究院夏小雄作了《营业自由的商法表达：基于历史和体系视角的考察》的主题报告。他表示，营业自由是商法的基本原则，也是经济宪法当中一个重要组成部分。回顾商法的基本发展历程，在不同的历史时期，营业自由的理念构成和真实体现都有所不同。现代社会语境对于营业自由的理解不再是纯粹的商法层面，而是更多需要从宪法的结构视角和法秩序视角思考具体发展史。 

中国人民大学法学院副教授朱虎作了第一单元最后一个主题报告，题为《民法总则关于主体的登记规定与营业自由》。他坦言，在民法总则制定过程中，关于主体制度的规定存在很大争议。当下对商行为的态度趋向自由，而对商主体的控制程度越来越强。如果把登记认为是对商主体进行控制的手段，那必然会涉及到营业自由的问题。而登记对营业自由的影响，主要取决于是否登记、如何登记、登记的自身效力和对第三人的效力。 

在第一单元自由讨论环节，赵磊副主任、张翔教授、陈征教授、李建伟教授、王旭副教授、纪海龙副教授先后就营业自由的规范基础、法人的基本权利主体地位、国有企业的性质及自主经营权等问题进行了深入探讨。 

研讨会第二单元由中国社会科学杂志社编辑刘鹏主持。北京师范大学法学院教授陈征首先做主题为《宪法基本权利体系中的营业自由》的报告。他认为，我国明确把市场经济写入宪法，因此劳动权除了社会权性质，还应该具有自由权的性质。劳动权包括职业自由，职业自由又包括营业自由。由于经济领域的发展变化迅速，因此在这个领域应该更多地尊重立法的形成空间，把营业自由的保护范围交由立法者决定。私有财产权和营业自由的区别在于，私有财产权保护的是静态的营业自由最后获得的结果，而营业自由保护的是动态的过程。 

第二位发言的是中国人民大学法学院教授孟雁北。她的主题是《反不正当竞争法修订中的营业自由限制与尊重》。她结合正在修订的《反不正当竞争法》，主张《反不正当竞争法》应该在规制市场竞争活动的同时，注重对市场主体的营业自由和经营自主权的保护。而对营业自由和经营自主权的限制一定要遵循基本原则，这一原则就是比例原则。将比例原则作为一个分析工具，重新审视反不正当竞争法所禁止的反不正当竞争行为的构成要件时，有些法条就需要修改。 

中国政法大学中德法学院教授谢立斌作了题为《德国宪法上的职业自由》的发言。他围绕德国基本法第12条第1款职业自由条款开展了教义学分析。他指出，对职业自由的分类存在多种形式，既可以分为对选择职业行为的干预和对从事职业行为的干预，也可以按照这个干预的强度来区分。而根据干预强度的不同适用比例原则在进行审查的时候也有所不同。总的来说，如果一个行为构成了干预，那么对职业自由的干预越轻门坎就越低，干预越高就必须要有重大的公共利益。 

华东政法大学副教授纪海龙的发言题目是《网络时代的营业自由》。他认为，互联网的发展并没有未法律规制经营行为带来太多的空白，但随之也产生了一些新的问题。首先淘宝卖家和滴滴司机的交易行为是否可以界定为经营，是存在疑问的。其次，在互联网的背景下对营业自由的限制涉及到平台权力和政府权力之间的划分问题。最后，平台在制定规则和限制权利时所形成的私行政的正当性问题。 

中国人民大学法学院副教授王旭以《营业自由与比例原则》为题进行了发言。他从《食品安全法》的修改切入，认为食品工业及服务业的发展涉及到该行业从业者的营业自由问题。而他们的营业自由权利如果被《食品安全法》过分限制，就可能会产生比例原则的衡量。他结合食安法的具体规范，将限制分为禁止型限制、侵犯型限制和指导型限制。这三种类型在一定程度上影响了营业自由，一种是最严格的“禁止”；一种是中等程度的“侵犯”；第三种是没有强制力的，但实际上在改变企业偏好的诱导性行为。随后，他以第三种类型为例，通过正当目的、理性关联、项目标准和后果标准、利益衡量四个方面重构了比例原则。 

清华大学法学院讲师沈朝晖最后发言，他的题目是《营业自由、言论自由与金融牌照的管理》。他认为，如果一种行业以发表言论，即通过发表观点、发表建议、提供咨询作为营业，监管部门对其经营进行管制时，既构成对营业自由的限制，也构成了对言论自由的限制。他以美国证券法为例，从三个层面介绍了对投资建议的限制和豁免。 

在本单元的自由讨论环节，赵磊副主任、张翔教授、蒋大兴教授、李忠夏教授、谢立斌教授、陈征教授、王旭副教授、纪海龙副教授、阎天助理教授分别就劳动权的扩张解释、劳动者的概念、人权条款与营业自由的关系等问题展开讨论。 

综合讨论暨闭幕式环节由中国社会科学杂志社哲社部副主任赵磊主持，由张翔教授进行总结发言。张翔教授指出，我国宪法中的营业自由可以从经济制度条款和劳动权条款导出。针对营业自由保护范围、限制以及合宪性论证的阶层式思考框架已经逐渐搭建起来。同时，营业自由在整个基本权利体系中处于什么位置，与其它权利有着怎样的关系，也都是非常重要的话题。这次会议提出了许多有意义的问题，期待在后续的研究中会产生更多的启发。最后，本次研讨会在学者们的掌声中圆满结束。

来源：中国法学创新网 2016-12-29