研讨会开幕式

2013年9月13日到15日，由西南政法大学知识产权学院、中国审判理论研究会知识产权专业委员会联合主办的"互联网环境下商标侵权与垄断问题国际研讨会"在山城重庆隆重举行。

本次大会由来自最高人民法院、各地区法院的知识产权案件审判法官、北京大学、中国社会科学院、台湾世新大学等30余所高校的专家学者、知名企业管理人员以及美、韩、泰等国的代表，共计90余人参加。开幕式由西南政法大学知识产权学院院长赵万一主持，重庆市高级人民法院陈彬副院长，中国社会科学院知识产权研究中心主任李明德教授，重庆市知识产权局曾学东副局长，西南政法大学知识产权学院名誉院长张玉敏教授，西南政法大学刘想树副校长分别作了大会致辞。

纵观专家、学者、法官们的意见，在互联网环境下商标侵权方面，讨论问题主要是网络服务提供者的法律地位问题，网络服务提供者过错的认定问题，如事前审查义务问题，事后采取必要措施的义务问题，商标侵权认定的混淆标准问题、商标性使用问题、合理使用问题，商标法与反不正当竞争法的调整范围问题，网络服务提供者的免责问题即如何适用"通知-删除"规则问题，如合格的通知应具备哪些基本内容，是否允许被控侵权的卖家提出反通知及反通知应具备哪些基本内容，如何防止权利人滥用通知规则等问题。

大会共进行了四个专题的研讨，具体内容如下。

专题一：互联网环境对商标侵权判断标准的挑战。深圳中级人民法院知识产权副庭长祝建军以"竞价排名的商标侵权问题"为题作了发言，认为竞价排名服务对象将他人商业标识（商标等）设定为搜索关键词，属于商标性使用行为，这属于网络环境下商标性使用方式的扩大或新的使用方式，这与传统的商标性使用方式有差异，因为服务对象往往将他人形成商誉的商标选定为关键词，该关键词被选定后，对他人商标熟悉或了解的相关公众往往想通过搜索该关键词，来获知商标权人或其提供的商品或服务的信息，但最终搜索的结果却被链接到服务对象的网站上，而服务对象的网站通常是服务对象对自己提供的商品或服务进行宣传，服务对象是想通过他人商业标识来建立与自己提供的商品或服务的联系，此属于商标性使用。另外对于竞价排名服务商的注意义务与过错认定问题，他认为竞价排名服务商通过竞价排名服务直接获取经济利益，且服务对象出价越高，竞价排名服务商越卖力，其获取的经济利益就越多。根据权利义务相一致原则，竞价排名服务商应赋有事先审查义务（或较高的作为义务）。即竞价排名服务商应通过主动作为的方式，审查核实客户选定的关键词，是否是他人具有一定知名度的商标，而不是消极让其判断他人选定的关键词是否是具有一定知名度的商标。客户选定的关键词有可能是公共词汇，也有可能是自己的商标或商号，或者是他人的商标或商号。在具体履行事先审查义务（或较高的作为义务）的方法上，竞价排名服务商应要求客户披露其选定的关键词，并确定该关键词是否是客户自己的商标或商号。如果关键词不是客户自己的商标，则意味着客户实施侵犯他人商标权的可能性将增加，此时，竞价排名服务商应利用自己的搜索引擎技术，将客户选定的关键词进行搜索复检；考虑到竞价排名服务商可以承受的搜索复检义务，复检的范围一般只限于搜索结果列表中排列在前几位的搜索链接结果，从而确定竞价排名客户是否存在将他人具有一定知名度的商标或商号作为关键词搜索的可能。

西南政法大学知识产权学院的易健雄副教授做了题为"搜索推广服务提供者的行为及身份"的发言，指出关于搜索推广服务（祝建军法官称为竞价排名）提供者的法律地位问题，有的认为是网络服务提供者，有的认为是广告经营者，还有人认为是广告发布者，但是他认为搜索推广服务提供者的行为及身份因其自身的不断调整而有变化，并非固化概念。就目前的情形看，搜索推广服务提供者的服务不同于自然搜索，属于一种为广告活动提供技术支撑的营利行为，但又不同于广告本身。搜索推广服务者的身份也不是单纯的网络服务提供者，应基于其营利本性承担相应的注意、审查、监控义务，在这一点上他与祝建军法官的观点是一致的。

台湾世新大法学院智慧财产权法律研究所专任助理教授陈匡正"以网路关键字广告之商标使用争议─从广告主的责任谈起"为题做了发言，他梳理了台湾商标法的规定、台湾地区的司法判决和美国普通法对于商标使用的界定，认为原则上只要将商品置于市场上流通之商业活动，均得称其为行销之目的；当在认定为行销目的之起点，不应单纯以使用商标之形态、位置为本，而是应纳入消费者于实际上购买商品时，该商品之商标是否发挥其识别性之效果，来为判定行销目的之始点：关键字广告之使用型态，乃是由网路使用者(亦是潜在消费者)于搜索引擎，键入广告主所购买之关键字，而于网页出现与所键入关键字相关之许多连结，其中就有包含广告主所为行销之商标或近似之文字、图案，故从为行销目的之意义来看，关键字广告之使用，实具有"商标之使用"的性质，且有为行销之目的。

昆明市中级人民法院的知识产权庭长杜跃林通过一个案例得出和易健雄副教授相同的结论，认为网络服务提供商的法律地位要视其在搜索推广服务中对服务对象介入的程度而定，如是否参加关键字的选定等来确定其行为的性质，其身份是不断调整而有变化，并非固化概念。

深圳市中级人民法院知识产权庭法官叶艳以""通知-删除"规则在互联网平台服务商商标侵权案件中的适用"为题作了发言，认为要区分网络服务提供者提供的是社交平台还是电子商务平台，是自营平台还是混营平台或者第三方平台，对于自营平台及混营平台中的自营部分，如果涉及商标侵权，则是直接侵权行为，无"通知-删除"规则适用之空间。"通知-删除"规则仅适用于第三方平台的情形。从技术中立的理念出发，"通知-删除"规则的适用应当从著作权领域扩大到所有的权利领域。但是是否平台服务商在收到权利人通知后，必须"删除"才能免责？什么样的通知才是符合条件的通知？作为平台商，如果一接到权利人的通知就将用户的商品下架，这对用户来说也是不负责任的，并不利于电子商务的健康发展。所以，第一、在符合法律规定的条件下，平台服务商履行了"通知-删除"义务，可以获得责任豁免，当然这不代表平台服务商只要履行了这样一种义务就能获得责任豁免，例如当可以推定平台商参与了合作或分成，可以视为共同侵权，排除"通知-删除"规则的适用，或者在明知侵权行为多次重复存在的情况下，仅仅被动回应权利人的通知进行删除，而不采取进一步措施，也不能适用"通知-删除"规则豁免责任。第二、如果将"通知-删除"作为强制性义务施加给平台商，在效果上等同于诉前禁令，并且将诉前禁令的法定要件架空。第三，将平台服务商的责任豁免规则表述为"通知-协助"更为妥当。协助义务可以包括：1.向商家转送通知及提醒的义务；2.向权利人提供商家的相关信息；3.在相关诉讼或者行政处理程序中提供相关信息，如销售数据等；4.配合法院或行政部门采取行动。第四、平台服务商负有的义务应该与具体的侵权情节相适应，而非是统一标准。有些情况下无需删除，有些情况下仅仅是删除还不够。第五，对平台服务商施以全面的审查或监控的义务不符合实际，应根据平台的规模、用户数量、发展阶段等因素来确定平台服务商审查或监控义务的程度。

北京市第一中级人民法院知识产权庭法官王晫以"互联网平台服务商商标侵权责任"为题作了发言，指出作为被侵权人一方的原告，在起诉中往往主张第三方电子商务交易服务平台应当承担平台上销售的商品或服务的合法性审查义务，而涉案侵权行为的存在恰恰说明平台未履行相应的义务，因此其主观上存在过错，应当与平台用户（销售者）承担连带责任。但到目前为止，上述主张均未获得法院的支持。法院一般赞同平台服务商应当承担事前卖家主体身份审查、事后补救措施实施等义务，但不同意平台服务商在海量的商品信息面前，应当对每一项商品承担合法性审查义务。平台服务商负有对交易平台上发布经营信息销售主体的资质审查义务，但对交易平台上商品报价是否畸低以及商品质量是否合格等则不负有事前审查义务，只有在权利人提出确有证据的主张后予以及时删除的义务，这里他与叶艳法官观点一致，认为平台服务商可以享受"避风港"的豁免规则。权利人认为网络卖家利用电子商务平台经营者提供的网络服务侵害其知识产权的，有权以书信、传真、电子邮件等方式通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。而且权利人的通知应满足一定条件，即通知应当包含下列内容：（1）权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息；（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息；（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料；（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知。

华东政法大学知识产权学院副院长黄武教授双以"互联网环境下商标权（益）的保护：商标法与反不正当竞争法的分野"为题做了发言，认为商标侵权行为与不正当竞争行为认定标准不同，商标侵权判断标准不问是否借用商誉（主观故意、客观借用），只问商标功能是否受到损害；不正当竞争行为认定标准在混淆可能性之外，还考虑是否借用他人"商誉"（主观故意、客观借用）。所以诸多行为无法构成商标侵权行为，可能构成不正当竞争行为。（1）相同或类似商品或服务之外的商标使用；（2）售前初始兴趣混淆；（3）商标与字号纠纷。即根据新《商标法》第58条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。黄武双教授还就关键词搜索与推广服务进行了研究，得到三点结论：1.广告客户仅将商标用作关键词，不构成商标侵权，推广服务提供者也不构成帮助侵权。广告客户以仿冒为业或存在其他类似情形，并故意以他人商标作为关键词，仍然可以考虑构成不正当竞争。2.广告客户在推广信息中使用他人商标，导致混淆的，一般构成商标侵权。推广服务提供者未尽到合理注意义务的，应当构成帮助侵权。3.广告客户在被链接网站中使用他人商标，导致混淆的，一般构成商标侵权。但推广服务提供者没有主动的注意义务，一般适用"通知-删除"规则。同时认为对于搜索服务提供者审查商标的注意义务也不应过于严苛，因为客观上存在商标与通用词汇混合、不同商品相同商标并存的现实、合法或授权使用的可能性、代理商的合法使用、商标合理使用的可能性等。

重庆市第五中级人民法院知识产权庭长曹柯法官以"网络环境下商标合理使用问题的实证分析--以"老麻抄手案"为例"作了发言，指出商标合理使用分为非商业性合理使用（如介绍、评论和研究中的使用以及字典、工具书中的使用，执行公务中的使用）与商业性合理使用。商业性合理使用包括描述性使用和指示性使用。构成"描述性使用"的三要件是：第一、属于描述性的而非商标意义上的使用，不是为了区别产品或服务的来源；第二、属于正当和善意的使用；第三、使用的目的在于描述自己产品或服务的质量和特征。在网络环境下，商标合理使用主要有1.网页中的合理使用，即将他人的商标作为标题或横幅标语广告，但是如果没有突出使用，并表明了自己的商标，只是使用了商标中描述性的词汇或是作为指示性使用。但是将商标作为墙纸的使用会让人以为是销售该商品的网站，使用方式不合理，不属于合理使用。2.网络域名中的合理使用。即使用人在商标注册以后经合法注册获得域名、使用人没有出售、出租为目的的抢注域名或盗用域名的恶意、单纯使用域名而没有让相对人误认为与商标权人之间存在隶属、许可等关系。据此认为，被告使用"老麻抄手"作为食品名称属于商标合理使用行为，但被告授权其加盟商使用"老麻抄手"特许经营体系，并将其加盟店使用"老麻抄手"作为餐馆店招的图片放置于其网站中"店面装修"栏目下进行宣传推广，则使用方式不合理，不属于网页中的合理使用行为。被告虽然合法注册并获得了www.老麻抄手.cn域名，且没有以出售、出租为目的的抢注域名或盗用域名的恶意，但被告不是单纯使用域名的行为。被告使用www.老麻抄手.cn域名建立的网站宣传"老麻抄手"的餐馆店招和"老麻抄手"特许经营项目，足以使相对人误认为与商标权人之间存在隶属、许可等关系，不属于网络域名的合理使用行为。最后法院判决被告餐饮公司立即停止使用www.老麻抄手.cn 中文域名，并停止在其网站中"店面装修"网页栏目下宣传其加盟商以"老麻抄手"作为饭店招牌的图片。

在专题一的自由发言的研讨部分，张玉敏老师认为最前沿的问题实际上在我们的讨论中回到了最基本的问题，比如说：关于商标法上最重要的一个商标使用问题、注意义务和与之相应的过错标准实际上都是一些最基本的问题。因此，各位在法学上既要关注前沿、高科技带来的问题，同时我们必须准备好我们最基本的武器，这些最基础的东西往往是最重要的，当然在新的条件之下有新的理解与新的解释。易健雄副教授认为在技术与法律的关系上，是新技术提出新的法律问题，然后法律又倒逼技术应该怎样去做，在这个过程中，我们不能指望像百度这样追逐经济利益的公司主动承担多少社会责任，法理、做研究也只是呐喊，最后的防线的是法院，由法院确定技术的界限。但是不能将其闭上绝路，像竞价排名这样的事情是有其正当化的理由的，如果将其逼死会对公共利益造成影响。当然也不能给它太多的放纵，必须对其进行管束。在此宏观认识下，再通过具体的注意义务之类的细节设定来落实，然后实现技术与法律的良性互动。邓宏光教授认为首先要清楚竞价排名是不是属于广告法里面的广告，但是广告法里面的广告并不是一个严谨的定义，广告法里面的广告是一个企业直接用它的企业或者企业名称做广告，在这种情况下，到底指的是产品服务还是它的企业需要综合来看。我们在探讨竞价排名或者关键词广告是否属于广告时，还需讨论法律上广告本身究竟是什么。西南政法大学管理学院老师从营销的角度认为用企业商标作为竞价排名关键词或者元标记时，网络服务商在其页面上以显著的方式标注出来哪些是商业来源的信息，哪些是非商业来源的信息，由消费者决定是否访问该链接。有代表认为竞价排名服务的对象在自己的网站上，用自己的商标为自己的产品或者服务提供介绍，可以界定为广告。但是竞价排名服务商的行为不宜轻易界定为广告行为，否则他就要与服务对象承担同样的侵权责任，除非共同完成对关键词的设定等合作，这样才有利于竞价排名这种新的营运机制的发展。有法院代表认为在确定互联网环境下的商标侵权判断标准之前，应树立以下三个基本理念：1. 要处理好法律与技术的问题，法律定性考虑行为而不是以身份为主，法院要对技术秉持一种中立态度；2.要考虑法律与新的商业环境环境的关系问题，是否涉及到修法的问题，在没有修法之前怎样看待；3.处理好个案与未来的关系，我们办理案件要充分考虑技术的发展和商业模式的发展，我们要判断案件的结果对商业模式有没有影响，对技术有没有影响，能不能达到双赢甚至多赢，最终目的是造福全人类。

有代表认为秉持张老师提倡的前沿问题要回到最基本的理论的立场，竞价排名服务商责任的一个关键问题就是其注意义务的发生时间问题，是在选定关键词、上线之前还是权利人通知服务商竞价排名存在问题之时发生注意义务，前者从技术角度责任过重，可能不能真正起到效果，后者是在权利人已经明确告知的情况下，那么竞价排名提供虚假信息的风险就非常明显了，此时发生注意义务理由更加充分。另外如果由网络用户也就是商标权人监控自己的商标是否在网上被别人虚假的竞价排名了，这个负担等于相对分散了，而且看自己的商标比搜索服务商看众多的商标在负担的分配上可能更为合理，效率更高一些。有代表认为法院要尊重搜索引擎这个商业模式的存在，而不是将其一棍子打死，在法律与技术的关系问题上，规则永远赶不上技术的发展，即使做出规则，可能也很容易被绕过，所以只需要确定到原则即可。另外对服务商应设定一个合理的责任，它有没有能力审查广告，不能设定一个它没法达到的责任。在自由讨论的最后阶段，会议气氛达到顶点。

来自西南政法大学经济法学院的代表认为：1.有些竞价排名本身就是违法的；2.竞价排名这个产品已经不是严格意义上的私产品，再用传统的理念来处理显然是不恰当的；3.消费者与经营者根本不是在一个层面上的，消费者面对商业广告时，其在先天上、在信息识别上存在不足，再用传统的民事理念来审理这些案子，实际上已经不符合现实了，这是由其在行为心理学上已经证明了的问题。所以在审判时还需要思考这些问题，尤其是互联网的冲击，使一些私产品演变为准公共产品。华东政法大学的黄武双教授基于《商标法》第五十七条规定的两种侵权行为，"（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的"，认为从字面意义出发，第一种商标侵权行为的判断不考虑混淆，第二种商标侵权行为才考虑混淆。但是有代表马上指出，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标肯定造成混淆，这是不言而喻的。但是又有代表立即指出，如果这种使用地理距离遥远，如东北满汉楼与海南满汉楼，也不会引起消费者的混淆误认，因此认为第五十七条第一款应增加但书规定。

专题二：互联网平台服务商的侵权责任问题。北京市高级人民法院知识产权庭长陈锦川以"电子商务侵害商标权中平台经营者责任认定的几个问题"为题目作了发言。与叶艳法官观点一致，认为电子商务侵害商标中的平台经营者特指他营型电子商务平台经营者（叶艳法官称为第三方平台），他营型电子商务平台经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人商标权，但未及时采取必要措施的，即有过错，应当对知道之后产生的损害与网络卖家承担连带赔偿责任。电子商务平台经营者应当承担必要的、合理的知识产权合法性注意义务。能够以更低的成本预防和制止侵权行为的电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。在特殊情形下，电子商务平台经营者有事前审查和事后采取处理措施的义务。下列情形负有事前审查义务：（1）电子商务平台经营者与提供被控侵权交易信息的网络用户合作经营，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；（2）电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；（3）其他。履行事前审查义务可以采取价格过滤等必要的技术措施。下列情况可以认定电子商务平台经营者事后应当知道被控侵权信息的存在，采取必要处理措施，否则应承担不利后果：（1）被控侵权信息位于电子商务网站的首页、各栏目的首页或网站的其他主要页面等明显可见的位置；（2）电子商务平台经营者对被控侵权信息进行了人工编辑、选择或推荐；（3）权利人的通知足以使电子商务平台经营者知道被控侵权信息通过其网络服务进行传播；（4）其他情形。

陈锦川法官也研究了"通知-删除"规则在网络商标侵权案件中的适用问题，认为权利人的通知应当包含下列内容：（1）权利人的姓名(名称)、联系方式和地址等信息；（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息；（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料；（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知。对符合条件的通知，电子商务平台经营者应采取如下措施：1.权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。2.必要措施应当合理，应当与侵权情节相适应，否则电子商务平台经营者应当依法承担法律责任。3.电子商务平台经营者在采取必要措施后，应当及时将通知及所采取措施的情况告知网络卖家，并及时将所采取措施的相关情况告知权利人。网络卖家联系方式不清楚导致无法通知的，电子商务平台经营者应当在网络上公告通知的内容。但是也不能仅凭权利的一面之词，应给予网络卖家抗辩。因此网络卖家可以在电子商务平台经营者告知的合理期限内提出要求恢复被删除的内容，或者恢复被屏蔽、被断开的链接的反通知。逾期不提出反通知的，视为认可电子商务平台经营者采取的必要措施。反通知应当包含下列内容：（1）网络卖家的真实姓名(名称)、联系方式和地址;（2）足以准确定位交易信息的具体信息;（3）不构成侵权的证明材料;（4）网络卖家对反通知真实性负责的承诺。网络卖家发送的反通知不符合上述条件的，视为未发出反通知。对于合格的反通知，电子商务平台经营者应作如下处理：1.收到网络卖家发送的反通知后，应当将网络卖家的反通知转送给权利人，并告知权利人在合理期限内对侵权是否成立进行确认。2.权利人在合理期限内撤回本次通知，或者未对侵权是否成立进行确认的，电子商务平台经营者应当及时取消必要措施，恢复被删除的内容或者恢复被屏蔽、被断开的链接。3.权利人在合理期限内确认侵权成立，且网络卖家提供的证据不能充分证明电子商务平台经营者采取的措施是错误的，电子商务平台经营者不必取消所采取的删除、屏蔽等措施。对于错误通知或错误采取措施则应承担如下法律责任：1. 权利人因错误发送通知，或者在接到反通知后错误确认侵权，损害网络卖家的合法权益的，应当依法承担赔偿责任。2.电子商务平台经营者错误采取措施，或采取措施不合理，或错误取消必要措施，损害权利人或网络卖家的合法权益的，应当依法承担赔偿责任。3.电子商务平台经营者因为权利人或网络卖家的错误行为而承担了赔偿责任后，有权依法向权利人或网络卖家追偿。

万慧达知识产权代理公司高级合伙人、中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖先生以"互联网平台服务商的侵权责任"为题作了发言，他根据我国《侵权责任法》第三十六条、《商标法》第五十七条之（六）、北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答（北京市高级人民法院办公室2012年12月28日印发）中第十三、十六的规定，司法实践中拉科斯特诉龙华案、衣念诉淘宝案，以及域外立法和司法实践，认为网络交易平台在特定条件下应承担侵权责任。权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大的，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。必要措施应当合理，应当与侵权情节相适应，否则电子商务平台经营者应当依法承担法律责任。电子商务平台经营者错误采取措施，或采取措施不合理，或错误取消必要措施，损害权利人或网络卖家的合法权益的，应当依法承担赔偿责任。根据欧盟法院将网络交易平台在交易中的角色区分为主动角色和被动角色的做法，只有在网络服务提供商属于被动角色的条件下，仅仅中立地对用户提供的信息进行纯粹技术性的自动数据处理，且其并不知晓违法行为和信息的事实（和条件），或者一旦获得上述信息就立即移除或者断开侵权链接时，才可以主张免责，这里黄晖先生也是主张网络服务提供商可以适用"通知-删除"的"避风港"规则，而且他和上一个专题中叶艳法官"避风港"规则只适用于中立的网络服务提供者的观点是一致的。

浙江省高级人民法院知识产权庭陈为法官以"电子商务平台的侵权责任"为题作了发言，他认为平台提供者的法律地位是网络服务提供者，其承担责任的归责原则是过错责任原则，对于网络环境下如何理解《侵权责任法》36条规定的"明知" 、"应当知道"、"采取措施的有效性"，陈为法官认为，"明知"是指:1.对侵权行为存在明确的、实际的认知状态。2.是否明知，由原告举证。3.平台提供者接到投诉人以书信、传真、电子邮件等方式提交的合格通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，法院应认定其明知相关侵权行为。4.存在"通知"是判断"明知"的充分条件，但非前提条件或唯一条件。"应当知道"是指违反了"合理注意义务"，在网络环境下，主要是与技术发展水平相当的用户身份审查义务和商品信息审查义务。采取措施的有效性的判断包括：1.进行了基本的审查。查到侵权信息，并删除。2.履行了合理的帮助义务。转送通知。3.采取了必要的措施。删除、屏蔽、断开链接等。4.采取了及时的措施。现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间。对于"通知-删除"规则中权利人的通知与投诉的处理，他与前述陈锦川法官观点是一致的。

北京市第一中级人民法院法官芮松艳以"电子商务平台的主观过错认定"做了发言，这应该是关于网络服务提供者过错责任原则的一个深化研究，她认为主观过错的认定应以网络服务提供者是否尽到合理义务为根据，如未尽到合理义务，则主观有过错；反之，则主观无过错，而此合理义务的认定，应区分不同阶段。网店经营活动开始前，其审查义务包括民事主体身份审查、市场准入资质审查、知识产权审查；网店经营活动开始后，在无权利人通知的情形下，网络服务提供者的义务主要是监管义务和过滤义务；在有权利人通知的情况下，网络服务提供者负有删除义务；如果在权利人多次通知的情形下，衣念诉淘宝案，则网络服务提供者负有更高注意义务。

成都市中级人民法院知识产权庭法官黄金迪以"网络交易平台提供者的法律义务及免责情形"为题做了发言，他与芮松艳法官一样认为网络交易平台提供者区分电子商务不同阶段负有不同的义务，对于网络交易平台提供者的免责问题，他认为免责声明属于格式条款，不具有法律效力，但是可以适用"通知-删除"的"避风港"规则免责。

腾讯互联网法律研究中心秘书长司晓博士以"电商平台商标侵权中的通知滥用与规制"为题做了发言，这实际上是对"通知-删除"规则所做的进一步深入研究，以防止权利人滥用通知规则谋求不正当利益，如以侵犯商标权为由进行渠道管理；为进行价格管控，以发起侵权投诉为由，威胁卖家；抢注商标进行投诉, 谋求不正当利益；等等，所以要建立通知的门槛，如建立投诉者信用体系，通知先转交经过合理期限再删除，以给卖家反通知的时间，对于特定的通知要求权利人提供适当担保等措施。另外关于"通知-删除"规则与诉前禁令的关系，他认为二者在制度功能上具有较多类似性，都是在权利被侵害或侵害之虞时为维护其权利"圆满"状态而设的一种程序救济措施，在诉讼前都有救济功能，以"停止侵害"为内容，客观上能够起到"停止侵害"效果。

在专题二自由发言的研讨部分，有代表提出，"通知-删除"规则在适用的时候如果恶意投诉者恶意通知应承担相应的法律责任。对此有学者认为为了规范权利人的通知使其通知合理，一是要建立投诉方的信誉评价机制，二是要有保证金制度，类似于诉前禁令的保证金制度，才能保证因错误通知而受损失的电商或网店经营者及时以已经冻结的担保款项去补偿这个错误。有代表针对新《商标法》第五十七条第六项规定的"故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的"为侵犯注册商标专用权的行为，认为立法上把直接侵权行为和共同侵权行为包括在一起了，这在立法上是有问题的。理论上来讲他还是属于共同侵权行为，我们不能因为立法规定了这个条款所以就是直接侵权行为。也有代表针对芮松艳法官提到的电商要审查网店经营者的主体资格和经营资质提出疑问，认为这与侵权与否有何关系？主体与其行为的法律效果之间的要求是越来越宽松的，并不是说你没有相应的资质，你的行为就不具有相应的法律效力，这两点是没什么关系的，是不需要审查的。还有代表对浙江法院在余杭设立派出法庭表示肯定，认为这体现了行政法官的概念，可以及时迅速的对知识产权案件作出处理，从制度创新的角度讲可能特别有意义，类似场合下，越来越多的小型化的这种法庭恐怕未来是一个国际化的趋势，我们国家这方面在知识产权领域已经走到前列了。

专题三：互联网商标侵权的举证责任问题。西南政法大学知识产权研究中心邓宏光教授认为，传统举证责任的"谁主张谁举证"在知识产权领域存在左右为难情形，权利人可能为了自身市场利益而实施打假行为的权利滥用行为需要进一步探讨；同时，"假货"与"是否获得授权"是属于不同的概念范畴，质量问题并不是是否获得授权的必然考虑因素。湖南省长沙市中级人民法院知识产权庭余晖庭长认为，当在前无法确定判决百分百正确的前提下，法院在举证责任上的考虑会存在一定的价值取向，而且该价值取向适于当前的经济发展。之所以如此，其原因在于知识产权是不同于民法等传统中的权利分支，知识产权是当前市场上各方利益的博弈。此外，举证责任是个动态的过程，只有当可知的法律事实（而非客观事实）足以被证明时，举证责任自然会发生转移。广东省东莞市中级人民法院知识产权庭程春华庭长认为，互联网商标侵权与传统商标侵权在本质上并无差异，在举证责任分配问题上还是需要回归传统实体法与程序法的相关规定上。重庆市沙坪坝区人民法院知识产权庭周莉华副庭长同样认为，举证责任是一个动态的过程：原告在举证内容上主要限定在商品是否为自己生产以及商品上所标注的商标是否取得许可；如果原告完成上述两项举证内容，那么举证责任就转移至被告。此外，在赔偿数额的确定上，往往存在法官自由心证。西南政法大学知识产权研究中心马海生副教授认为，"产品质量"属于消费者权益保护法的范畴，与商标权人的权利保护属于不同的领域。

有代表提出在研究假货的时候，首先概念必须明确，这里的"假"不是指产品质量，而是指是否未经许可在相同或类似商品上使用相同或类似商标权人的商标。其次是在"假货"诉讼的举证责任中无需证明是否获得专卖授权证书，因为未获得专卖授权而销售商标权人商品并非一个侵犯商标权的问题，其实是商标权人的销售渠道管理问题。再次是关于证据问题，对于假货的认定，先有原告陈述，再由被告反驳，最后综合原告被告的意见后如果仍不能得出结果的情况下，就要由原告承担举证不利的后果。关于是否要追加侵权人的上家参加诉讼的问题，张玉敏教授认为法院不是行政机关，基于不告不理的原则，法院不应当主动追加当事人。针对授权生产企业超过授权的数量生产的等问题，来自飞利浦公司的王志平先生认为，第一，被授权的企业必须遵守授权契约，否则承担契约责任；授权多少就干多少的事，授权你生产就不能销售。例如在全国有500家工厂为飞利浦生产，这些工厂一个都不能卖 ，全都要卖给飞利浦，生产结束后原材料没有用完的要毁掉或回收，所以飞利浦不存在超过授权生产或销售的问题。第二，关于真货假货的认定问题，应该由权利人来鉴定，只有权利人最清楚商品的真假，只要权利人拿到涉案产品的样品一切就很清楚，此时不必考虑是否经权利人授权，当然如果经营者能够证明其商品有合法来源，该经销商可以免除赔偿责任。第三，有些商标权人也确实在利用知识产权进行销售渠道管理。每个地方的销售，这个地盘的专营者都会要求其他地方的生产商不能进入到这个市场，即使来了也要把他赶走。知识产权在这里当作了一个保护自己的武器。第四，如何确定损害赔偿？因为真正的打官司，损害赔偿这是权利人最关注的问题，产品是真的还是假的其实没有那么大意义。确定赔偿时可以考虑如下几个问题：要不要追加被告或上家的问题，我们是一定会要求法院追加当事人的，我们是既打经销商也打生产厂家，追加是发自我们内在的需求。这样从权利人的角度就从认定商品真假到授权到生产再到损害赔偿，把上述我们讨论的问题有机的链接起来。

专题四：互联网环境下反垄断法热点问题。本专题由知识产权法学者与经济法学者们共同围绕"互联网环境下市场支配地位与相关市场的认定"之主题而做发言。安徽大学法学院焦海涛副教授认为，认定互联网企业具有市场支配地位时，除要考虑用户数量外，更重要的是考虑市场控制力；只有较长时期内一直拥有市场控制力，才能认定其具有支配地位。对于滥用行为的判定，应区分显性价格与隐性价格，同时还必须考虑对手行为的合法性。上海交通大学法学院副院长王先林教授认为，互联网领域相关商品市场的界定应该考虑互联网平台的双边市场的特点--具有"交叉网络外部性"，以及互联网平台的时间因素与创新性特点，这有利于避免反垄断执法抑制行业的进步。西南政法大学经济法学院副院长叶明副教授在指出认定互联网行业市场支配地位的困境之同时，也给出了破解路径，即反垄断执法机关在认定互联网企业是否具有市场支配地位时，务必认真分析互联网行业的竞争特点，同时重视考虑产业政策。对于互联网行业市场支配地位的认定，建议采取宁宽勿紧的原则。郑州大学法学院吕明瑜教授以网络为视角来分析市场支配地位在认定方法上的挑战：相关市场认定方法难以凑效、市场份额计算方法受到质疑、市场份额对垄断力作用减弱以及进入壁垒影响因素发生改变。此外，郑州大学法学院张素伦副教授在指出互联网经营者市场支配地位的认定困境的同时，也提出了四点思考性意见：首先，服务的免费属性不是否定市场支配地位的合理解释；其次，一边市场的支配地位不能推断出另一边市场的支配地位；第三，市场份额的计算要考虑销售量（额）之外的其他因素；最后，市场进入障碍的分析要以网络效应为基础。重庆大学法学院张小强副教授以ICT技术发展给互联网产品市场带来的变化为视角，认为网络产品相关地域市场在界定时，需应考虑网络效应的强弱与语言等其他因素，并以性能测试法来替代SSNIP方法。

其他与会代表对"网络效应"提出了深刻而有独到的见解："网络效应是指信息产品存在着互联的内在需要。因为人们生产和使用它们的目的就是更好地收集和交流信息，这种需求的满足程度与网络的规模密切相关。如果网络中只有少数用户，他们不仅要承担高昂的运营成本，而且只能与数量有限的人交流信息和使用经验。随着用户数量的增加，这种不利于规模经济的情况将不断得到改善，所有用户都可能从网络规模的扩大中获得了更大的价值。此时，网络的价值呈几何级数增长。这种情况，即某种产品对一名用户的价值取决于使用该产品的其他用户的数量，在经济学中称为网络外部性(network externality)，或称网络效应。网络效应所最重要的是一个关系链的应用。关系链的应用当中，那么在现在所有的产品当中那些产品有关系链，第一是电子邮箱，第二是社交网站，第三是微博，这些都有很强的关系链，这些很强的关系链切入一个即时通讯市场是非常简单的事情，它可以挂一个很小的应用就可以把所有的关系链都导过去，在移动互联网时代，大家的手机号码都有很强的关系链，每一个上面安装了app都可以调用，只要你同意的话，都可以调用你的联系人成为一个新的关系链，所以从这一角度来讲，网络效应并不是一个很强的东西。网络效应，就市场份额，网络上的市场份额统计，跟传统不一样的，它应当是最常使用的即时通讯工具作为总市场份额统计更为科学合理。"

泰国的刘会长以Line cooperation为例子，分析了网络监管非常重要，尽管对于网络的监管非常困难。网络已经渗透到我们生活的方方面面，并且很多方面直接影响到了我们的公共健康安全问题，如果不作出有效监管的话，将会引发很严重的社会公共安全问题。同事，监管需要有法律依据，目前的法律规定可以为对于网络监管提供依据，这种依据存在于现行法律明确规定或者是从现行的法律规定中获得解释性的依据。针对目前所出现的网络安全问题需要需要采取迅速的反应和调查，并且对于该问题履行合法的程序后，通过司法的审查，最后得出司法裁定。

在为期三天的商标法国际研讨会中，共有40余名与会代表作了主题发言，并围绕各个专题进行了广泛深入的探讨。在互动环节中，代表们踊跃发言，甚至激烈辩论，碰撞出思想的火花。与会代表纷纷表示，这是一次高规格，宽领域，内容丰富的研讨会，加强了司法、行政、学术、企业等各界的交流学习，获益匪浅。大会总结了互联网环境下的特征，借鉴外国优良经验，从理论和实践着眼，对互联网环境下的商标侵权与垄断问题提出宝贵意见和建议，产生了积极的社会效益，为推动中国商标法的完善作出了较大贡献。

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