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特邀嘉宾：冀祥德，中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员、博士生导师
案情简介
案例一：2012年12月7日，犯罪嫌疑人刘某（非北京籍）在北京市381路公交车上，从被害人放在脚下的手提袋内盗窃掌上电脑一台，价值人民币380元，后以涉嫌盗窃罪被批准逮捕。
案例二：2012年11月15日，犯罪嫌疑人马某在北京市715路公交车上，将被害人挎包内钱包从内侧小兜内转移到挎包大兜内，但最终未将钱包盗窃出挎包便被抓获，后以盗窃罪未遂被批准逮捕。经查，犯罪嫌疑人马某曾因盗窃先后于1987年和2011年被行政拘留两次，被劳教六次，并于2008年被判处有期徒刑六个月，2011年被判处有期徒刑一年二个月。
案例三：2012年9月11日，犯罪嫌疑人王某（非北京籍）伙同胡某（非北京籍）在北京市802路公交车上进行盗窃活动，由王某掩护，胡某盗窃被害人张某左裤兜内人民币1元，后二人被批准逮捕。经查，犯罪嫌疑人王某2006年曾因盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月。犯罪嫌疑人胡某曾因盗窃被行政拘留两次，分别于2006年、2009年被劳动教养两次，2005年因盗窃罪被判处有期徒刑八个月。
分歧意见
对于扒窃近身的财物是否构成扒窃，第一种意见认为，犯罪嫌疑人扒窃近身财物，属于扒窃行为，构成犯罪；第二种意见认为，近身财物不同于贴身携带的财物，窃取近身财物不应认定为扒窃，不构成犯罪。
关于扒窃的入罪标准，第一种意见认为，犯罪嫌疑人扒窃数额较小，可以视为犯罪情节轻微，不作为犯罪处理；第二种意见认为，《刑法修正案（八）》对扒窃没有犯罪数额限制，均应当作为犯罪处理。
对于可能判处徒刑以下刑罚的扒窃行为人应否逮捕，第一种意见认为，犯罪嫌疑人系非北京籍外来人员，为了保障诉讼的顺利进行，应当予以逮捕；第二种意见认为，犯罪嫌疑人没有人身危险性和串供、毁灭证据可能的，不应当予以逮捕。
问题一：扒窃行为应如何认定？
主持人：扒窃与一般盗窃有何区别？对于窃取的财物是否仅为贴身携带物品才构成扒窃，若近身、可控范围内窃取物品，能否界定为扒窃，应如何明确扒窃的具体界定标准？
冀祥德："扒窃"一词，产生于反扒实务中，以前仅限于侦查学和犯罪学中使用。但经过此次刑法修正后"扒窃"转化为刑法学上的一个术语。
我认为，扒窃之所以入刑，除去其行为直接的危害性外，还因为该行为具有可能的潜在危害性，即扒窃行为被发现时，行为人可能的对被害人的从侵犯财物到侵犯人身权利的转化性侵害。《刑法修正案(八)》增加的多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四种入罪行为，"多次盗窃"是基于行为人主观恶性的考量，"入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃"则是基于对行为客观危害性的考量，即行为具有可能的潜在危害性。
扒窃与一般盗窃最主要的区别在于，扒窃行为一般发生在公共场所且所窃取的是他人随身携带的财物。"随身携带的财物"包括贴身携带的财物以及近身、可控范围内的财物。扒窃行为对于民众的人身安全和社会安全感知的影响比一般的盗窃行为要大。
窃取近身、可控范围内的财物也属于扒窃，而不应仅限于贴身携带的物品。因为如果要求一般公众在公共场所都将自己的财物握在手中、装进内衣或者绑在身上是不切实际的，在很多公共场所，大部分人都会将体积稍微大点的财物放在目光可及或容易照看的地方，窃取这种财物也将造成民众的社会安全感的缺失，所以将这种行为也认定为"扒窃"是符合《刑法修正案(八)》精神的。因此我认为"扒窃"可界定为在公共场所窃取被害人随身携带和近身放置在可控范围内的财物。
问题二：扒窃的入罪标准如何把握？
主持人：因不要求数额，对于扒窃数额较小，如案例三盗窃1元人民币，如果入罪是否有违刑法的谦抑性原则？此外如犯罪嫌疑人有累犯、前科情况，是否也可以纳入扒窃犯罪的入罪考量标准？
冀祥德：将扒窃少量财物作为犯罪处理并不违反刑法的谦抑性。刑法的谦抑性原则是指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。在法律实践中，司法机关应在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。
但刑法的谦抑性原则只是适度减少不必要的犯罪认定和过高的刑罚，不意味着可以随意对本应入罪的行为出罪。《刑法修正案（八）》将"扒窃"行为入罪，主要考虑到扒窃行为对公众安全感的损害及其严重的社会危害性。立法者在《刑法修正案（八）》出台前已通过广泛的社会调研和专家咨询来论证"扒窃"入罪的必要性，这表明立法者已有充分的理由证明"扒窃"入罪，而非不必要的犯罪认定。扒窃行为入罪主要考量的不是窃取财物的价值大小，而是扒窃行为本身具有的可能潜在危害性。所以，案例三中扒窃1元，当然应当以犯罪论。
问题三、扒窃犯罪的既遂、未遂以及共犯如何认定？
主持人：扒窃行为是否属于行为犯，有无既遂、未遂的问题？如案例二，犯罪嫌疑人把手伸入被害人挎包内却最终未盗窃出财物，是否构成犯罪未遂？另外如案例三，犯罪嫌疑人王某掩护胡某扒窃，是否构成盗窃罪共犯，如何掌握证据标准？
冀祥德：扒窃的成立不应有数额限制，行为人只要实施了扒窃行为，就成立盗窃罪。因为行为人已经实施了扒窃行为，其实施的这一行为已能充分反映其人身危险性及对法益可能造成的侵害性，行为人是否实际取得财物并不重要，重要的是行为人实施的扒窃行为本身已能表征行为人的危险性。
《刑法修正案(八)》生效前，扒窃案因为其行为与抓捕的特殊性，取证的难度，大多地被认定为未遂而被搁浅，大量扒窃行为人都是抓了只能放，这样造成了警力资源的浪费，扒窃案得不到处理，又使得扒窃行为人更加地猖狂。《刑法修正案(八)》增加扒窃型的盗窃罪后，调整了扒窃犯罪的既遂标准，在一定程度上破解了司法实践中打击扒窃的困境，提高了打击扒窃的有效性。
案例三中，犯罪嫌疑人王某是否构成盗窃罪共犯，主要看王某与胡某在事前是否有意思联络，主观上是否具有共同的盗窃目的。王某的掩护行为与胡某的扒窃行为只是分工上的不同，二者都是扒窃的实行犯。实践中，此类办理案件的难点关键在于证据收集与固定，即有没有证据证明掩护行为的存在以及掩护者与扒窃实施者的犯意联络。
问题四：扒窃案逮捕必要性如何把握？
主持人：部分扒窃案件数额较小，如案例三中犯罪数额仅为1元人民币，若由于犯罪嫌疑人在北京无固定工作和固定住处，检察机关是否可以为了保证诉讼的顺利进行，对其作出批准逮捕的决定？对于实践中多数扒窃犯罪嫌疑人被判处徒刑以下刑罚，适用逮捕强制措施严重影响了批捕办案的质量，应如何看待？
冀祥德：由于犯罪嫌疑人在北京无固定工作和固定住处，检察机关仅出于保证诉讼顺利进行的考虑而对其作出批准逮捕的决定，在我看来是不妥当的。
首先，对于小额扒窃案件的犯罪嫌疑人适用逮捕，不符合刑事诉讼法关于逮捕的具体规定。新刑事诉讼法针对旧法中逮捕条件过于笼统和模糊，有意细化了逮捕条件，明确规定了适用逮捕的三个条件和判定"具有社会危险性"的五种情形。立法者修改条文的目的在于明确适用逮捕的范围，降低羁押率，以实现惩罚犯罪与保障人权的平衡。如果只是出于犯罪嫌疑人在北京无固定工作和固定住处就对其作出批准逮捕的决定，是不符合立法者的立法本意的。
其次，办案人员在具体审查外来人员犯罪案件时，由于对"固定住所"的理解比较狭窄，实践中侦查机关在办案中对于抓获的非本辖区内的犯罪人均以居无定所、流窜作案、异地作案对待，采取刑事拘留措施后报捕。从检察机关办理的轻刑案件来看，外地人员作案的轻刑犯适用逮捕率比本地轻刑犯的逮捕率高很多。而一些地方的检察机关对外地人员以不宜或无法采取取保候审、监视居住为由，不论犯罪嫌疑人涉嫌犯罪轻重均予以批捕， 明显是对外地人员和本地人员在逮捕的适用上的不平等对待，有损法制的权威性和统一性。
对于扒窃数额较小的轻刑案件犯罪嫌疑人如果罪行较轻，且具备不发生社会危险性的可能，又有亲属或者能缴纳保证金予以担保，不论是本地户籍人员还是外地户籍人员，都应平等地予以考虑适用取保候审或者监视居住等非羁押措施。
实践中被批准逮捕的扒窃犯罪嫌疑人大多数最终被判处有期徒刑以下刑罚，而法律规定逮捕的条件之一是可能被判处有期徒刑以上刑罚。因此，就出现了大量实际上本不具备逮捕条件的犯罪嫌疑人被批准逮捕，从而严重影响了批捕案件的质量。对于这一问题，我的看法比较明确，就是严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，对轻微刑事犯罪慎用逮捕强制措施，对可捕可不捕的坚持不捕。实践中检察机关将批捕率作为考核的重要内容，而对不捕案件的比例控制非常严格，如果出现犯罪嫌疑人外逃、自杀或再次危害社会等情形，将给办案人员造成较大压力。以上种种原因也导致实践中办案人不愿适用取保候审或者监视居住等非羁押措施。因此，推行对无逮捕必要不捕，还必须着力改变考核指标的项目设置及降低办案人的责任风险承担。
有些人担心对于小额扒窃案件犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住等非羁押措施会出现出现犯罪嫌疑人外逃、自杀或再次危害社会等情形，我认为可以建立对轻刑案件犯罪嫌疑人"社会危险性"评估机制。可以采取对轻刑案件犯罪嫌疑人的社会危险性进行量化评估的方式，专门设计《犯罪嫌疑人社会危险性评估表》，根据所列项目逐项对犯罪嫌疑人的社会危险性进行审查、分析、确认，并根据所列分值计算实际得分。这种量化方式为办案人员有效进行适用提供了具体的操作可能，便于在各类考核检查时予以参照，降低办案人适用的压力和风险。此外，强化《审查逮捕意见书》中对无逮捕必要的分析论证。通过危险性评估后，对能够适用无逮捕必要不捕的轻刑案件，办案人员应当在《审查逮捕意见书》中对适用的情形进行详细的说明。同时通过建立轻刑案件快诉、快审机制，加快案件的办理，缩短办理期限，使轻罪案件嫌疑人得到及时审判。不能为了办案的便利，不顾人权保障的法治需求，滥用逮捕措施。
问题五：多次扒窃如何从严惩处
主持人：由于大部分犯罪嫌疑人的扒窃数额较低，导致其所判处的刑罚也偏轻。犯罪分子被羁押的期限缩短了，也相应缩短了其作案周期，导致一年内两次因盗窃被刑事处罚的情况大量出现。刑罚期限应如何与劳动教养相协调，发挥遏制扒窃犯罪，保护人民财产安全效果？
冀祥德：如果多次扒窃构成累犯，则按照刑法关于累犯的处理规定从重处罚。如果不构成累犯，则在量刑中可以综合考虑其多次犯罪所体现出的对社会的危害性和人身危险性等因素从而在量刑上酌情加重处罚。我想说的是，反复发生扒窃行为并不是因为所判处的刑罚偏轻，被羁押的期限缩短造成的，而是因为对罪犯的教育改造和思想矫正没有真正取得实效。
对于扒窃行为人劳动教养的问题，我认为，目前不宜适用。劳动教养制度的改革正在积极推进中。近日刚刚召开的全国政法工作会议上，中共中央政治局委员、国务委员、中央政法委书记孟建柱提出将进一步推进劳动教养改革，今年将可能停止使用劳动教养制度。我的基本观点是，对于中国的劳动教养制度，应当从名称到内容、从实体到程序予以全面改革。首先是改名称。"劳动教养"是一个恶名，名声不好，必须改，所谓名不正则言不顺。建议把 "劳动教养"改名为"教育矫治"。"中国劳动教养学会"正在讨论改名为"中国教育矫治与戒毒学会"。其次是分流劳动教养的对象，将一部分纳入治安处罚范围，一部分纳入刑事处罚范围。再次是对劳动教养程序予以司法化改造。我建议在刑事诉讼特别程序中设置"教育矫治程序"。规定公安机关认为符合教育矫治条件的，应当写出教育矫治意见书，移送人民检察院。人民检察院经审查认为符合教育矫治条件的，应当向人民法院提出教育矫治的申请。由人民法院作出教育矫治的决定。同时，应当规定人民法院受理教育矫治的申请后，应当开庭进行审理。被申请教育矫治人及其亲属有委托辩护人的权利；没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。人民检察院对教育矫治的决定和执行实行监督。
问题六：以上三个案子中的犯罪嫌疑人如何处罚？
主持人：根据所讨论的问题，在以上三个典型扒窃案例中，对三名涉嫌犯罪的嫌疑人做出何种处罚，能够体现"修八"将扒窃入刑的立法本意？
冀祥德：三个案例中行为人的行为均系扒窃犯罪，应以盗窃罪论处。但是，均无逮捕必要。
（来源：《人民检察》2013年第8期。主持人是许文辉，北京市东城区人民检察院副检察长。另两位特邀嘉宾：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师；冯 莹，北京市东城区人民检察院侦查监督处处长）