刘仁文(图片摄影　张哲)

【非法经营罪】刑法第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

"非法经营罪是个筐，啥都往里装"、"非法经营罪是老虎，啥都吃下肚"，几句调侃之语反映出法学界对非法经营罪的争议与诟病由来已久。

4月16日，检察日报理论部与方圆律政杂志共同举办的尚法论坛--"非法经营罪的法益与犯罪圈"研讨会，邀请来自理论界和实务部门的专家学者深入探讨该罪的构成要件，合理划定犯罪圈，力图使该罪摆脱"口袋罪"的趋势，提高适用该罪的司法水平。

对非法经营罪的法益"市场秩序"理解迥异

非法经营罪是1997年刑法确定的罪名，其前身是1979年刑法中的投机倒把罪。非法经营罪的立法意图打着深刻的市场经济转型期烙印。

"根据刑法第三章第八节的规定，非法经营罪所侵犯的法益就是市场秩序，即其行为扰乱了市场秩序。"中国青年政治学院法律系主任林维教授分析说，不应扩张其所适用的范围，应当严格地遵循法益限定的范围来解释、适用非法经营罪。

该罪名保护的法益如何确定涉及刑法理念问题:一方面涉及到刑法谦抑性原则。是否出现了一定程度的危害行为，在可能欠缺刑法规定的情况下，也必须绞尽脑汁地运用刑事手段予以打击?另一方面涉及到罪刑法定原则的贯彻问题。非法经营罪的认定涉及到行政许可类型的认定，行政许可法本身并未对许可类型加以划分，仅仅是对其许可情形予以分别规定。但并非所有的许可都同市场秩序相关。例如卫生许可在特定场合可能仅仅涉及到食品安全，和市场秩序没有关系，就不应该认定为本罪。

中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为，该罪的法益仅是市场秩序中的特许经营秩序。他认为该罪名完全可以限缩为"非法经营特许业务罪"。即商人开展经营活动需要获得行政许可、但在未获得行政许可的情况下开展经营活动、严重破坏市场经济秩序的行为才构成该罪。这样保留了非法经营罪中的合理内核(即破坏特许经营秩序)，并确立了保护法益更加独立而精确的新罪名。

但从司法实践的角度出发，北京市检察院第一分院侦监处副处长郭健并不赞同上述观点。她认为市场准入说并不完全符合非法经营罪的立法初衷，市场管理说较为合理。

郭健提出，如果依照市场准入说，那么依据同类解释原则，该罪第4项只能针对前三项以外的特许经营行为进行规制，这样对于禁止经营的行为或者非准入制度的经营行为等就无法规制。例如，刑法修正案(八)出台之前，人体器官买卖行为的社会危害性较大，又没有相应刑法罪名进行规制，适用非法经营罪可以进行有效规制。

"非法经营罪似乎不应定位在简单的扰乱市场秩序上。因为在市场经济环境下，市场应该是自由的、开放的，非法经营罪真正侵害的绝不仅仅是市场秩序，甚至可以说跟市场秩序没有关系。"最高人民法院刑二庭法官刘为波表达了对该罪名保护法益的第三种意见。

刘为波认为，从立法原意的角度，该罪的打击对象可以定位在没有完全市场化或者没有条件市场化而需要特殊保护的领域，以及天然就是违法的、市场上根本就不应该有的东西这样两个方面。

首先，进一步限缩特许经营行业的打击范围，很多已经充分市场化的商品可以不再动用刑事打击。比如说银行业、油品等，都已经跟国际接轨了，还用刑事打击就说不过去了。

其次，可以把那些具有真正危害性、需要刑事打击的行为，纳入刑事打击圈。例如，利用家电下乡补贴政策，在网上倒卖"家电标识卡"，这标识卡的唯一功能就是到地方财政去骗取财政补贴。这种情况下要找有关禁止倒卖标识卡的国家规定是不可能的。但是，对于这样的行为，如果依法不能认定共同诈骗的，完全可以且有必要以非法经营罪来处理。

"违反国家规定"须严格限制解释

从语义学角度看，"非法经营"本身就是一个外延和内涵都模糊不清的概念。以非法经营罪罪状描述中的"违反国家规定"为例，它的内涵与外延需要重新界定。

刑法第96条对"违反国家规定"的含义作出规定:"本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。"

林维认为，对于所谓违反国家规定，必须严格限制解释。只能包括违反法律、国务院制定的行政法规、规定，国务院批转的有关部委规章以及在授权下位规章立法的情形下，也可以认定属于"国家规定"，但是部门规章、地方规章等均不能作为认定依据。

"必须强调附属刑法规范在认定某

一非法经营行为是否具备刑事违法性时所应当具有的指引作用。"林维提出，在非法经营罪中，刑事违法性的判断必须有一个前提，就是在其所违反的国家规定中，首先要有行政违法性，其次是在该行政法规定中存在着"依法追究刑事责任"等表述的附属刑法规范。

北京市石景山区检察院副检察长刘泽钢认为，司法实践中，对于违反部门规章以及地方性法规、规章的行为，重点审查行为是否违反这些部门规章、地方性法规和行政规章上位法的规定。如果上位法有相关规定，但是需要部门规章或地方性法规、规章作出具体规定，应当视为违反国家规定。反之，则不能认定。

适用兜底条款应符合罪刑法定原则

"刑法225条非法经营罪第4项是一个较为典型的空白罪状。"最高人民检察院公诉厅公诉二处检察员孙铁成说，在司法实践中如何填空就变成了一个大问题，很多争议问题也由此而来。

据刘泽钢统计，1997年刑法修改后，"两高"涉及非法经营罪出台了19个司法解释，尤其是该罪第4项规定弹性很大。

该罪第4项规定的理解与适用，涉及非法经营罪与其他几种经营行为之间关系的认定。一是禁止经营行为能否一律纳入该罪?二是违反准入许可的行为能否一概纳入该罪?三是非法经营行为与非准入无照经营行为、有许可证但超范围经营等行为之间是什么关系?

刘俊海认为，比照该罪前三项规定，第4项规定也应限定于特许经营领域之内。按照此种思路，与特许经营无关的禁止经营行为、违反准入许可的行为等就不宜纳入该罪，乃至不宜作为犯罪。

对"以特许经营划定该罪第4项规定的范围乃至该罪的犯罪圈"，刘为波提出质疑。他认为，非法经营罪当前最大的问题是犯罪圈的不确定性。设立"非法经营特许业务罪"是很有建设性的改造方案。

问题在于，把非法经营罪限定在特许经营领域，是否有助于问题的全面解决?刘为波分析，首先，特许经营有没有明确的界限。实践中的许可形式非常多，内容也不同，比如证券领域的核准算不算特许，经营保安公司算不算特许?从相关法律法规的规定来看是一般许可。如果特许经营的范围不能确定的话，那么非法经营罪仍然有可能是一个口袋罪。其次，特许经营领域全部入罪是不是都合理。现在有很多专营的商品，比如说油品，根据有关规定毫无疑问属于特许经营的范畴，未经许可从事油品经营活动的危害性究竟有多大，将这类行为纳入犯罪圈打击是不是有足够的正当性，都存在疑问。

中国社科院法学所刑法室主任刘仁文提出，1997年刑法一个最大的功绩就是确立了罪刑法定原则、废除了类推制度，"法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚"。一种有害社会的行为如果连立法者都预测不到，就不能处罚行为人。如果这种行为多了，对社会的危害不容忽视了，就通过立法来增加新的罪名，这时如果行为人仍然触犯法律，那么他就要对自己的行为负责。

从罪刑法定原则出发，非法经营罪的第4项争议最大，什么叫"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"?一般来说，在立法中对这种兜底条款是要进行严格限制的，因为它会引发与罪刑法定的紧张关系，明确性原则是罪刑法定的应有要求，但兜底条款恰恰就不明确。一个国家或地区随着法治化程度的提高，这种兜底条款越来越少是一个趋势。

在实践中加强对适用非法经营罪的限制和监督

非法经营罪是一个复杂的问题，问题的层次较多。站在司法人员的角度，应始终坚持一个立场，就是尊重现有的法律规范、正视问题、用足用好法律解决问题。

孙铁成认为，刘俊海提出的将非法经营罪限缩为"非法经营特许业务罪"的观点和现行刑法第225条的规定没有任何冲突，该条表述的也是非法经营特许业务行为。孙铁成建议，不妨在相关司法解释中把现在的"非法经营罪"的罪名换一下，这样有助于司法人员乃至公众正确理解法律规定。

孙铁成说，实践中存在一类情况，一些物品本身并不具有价值、也没有直接的危害，但作为犯罪工具就体现出其"价值"，有人就专门制作、销售这些物品，并形成了"市场"。对这种行为，按非法经营罪处理是可行的。

刘为波认为，非法经营罪的准确适用可能不是改一个罪名这么简单，还需要花更大的力气去挖掘罪名的实质。不仅要思考如何规范的问题，更要思考定罪的内在合理性问题。不能忽略一个基本事实，现在需要审批的业务还有很多，但纳入刑事打击的毕竟是少数。

结合司法实践，郭健建议，一方面应当建立高素质的司法队伍以及透明公正的司法程序，让案件的审理为公众所知。另一方面应当在司法实践中严格对该罪客观条件中的"经营"行为加以限制，使得非法经营罪针对的只是破坏市场经济秩序的经营行为，而不能使之滥用为变相打击的工具。

在立法没变的情况下，如何限制本罪兜底条款?刘仁文提出，第一，如果没有明确的司法解释不能用"其他"条款去类推套用。第二，现有的司法解释也是采取列举加兜底的模式，但司法解释不宜有兜底条款。在司法解释中再有兜底条款，又等于没有解释了，更起不到限制作用。第三，一些立法和司法解释动辄使用"国家和人民利益遭受重大损害"、"严重扰乱社会秩序和市场秩序"这类抽象性语言，缺乏实践操作性，建议明确罪状。

原文链接：http://newspaper.jcrb.com/html/2013-04/19/content_126783.htm