选择性罪名   犯罪构成具体内容反映出多种犯罪行为，既可概括使用，又可分解使用的罪名

死刑与宪法有相当密切的关系，但在我国，却鲜有从宪法维度来观察死刑。

宪法规定了关于公民的基本权利，这些权利里面可不可以包括生命权？下面，我从宪法维度讲死刑的几个问题。

1 生命权

保障生命权不意味着废除死刑

第一个问题是生命权的问题，刚才我讲到，从国家尊重和保障人权的宪法条款，应该可以推导出我国宪法的人权包括生命权，即：人人拥有生命权，一个国家的宪法应当保障生命权。

问题是，并不能说一个国家保障生命权，就必然表明这个国家要废除死刑。争议就在这里。

即使一些国家把生命权写进了宪法，里面也存在着合宪折中违宪说的观点。各个国家根据本国的具体国情，特别是不同时代的价值观，有一个演变的过程。也可能刚开始是合宪的，后来宣布折中，再后来宣布违宪。

有的人说我国短期内不可能废除死刑，但这并不妨碍我们在宪法上承认“人人都有生命权”。我们国家的宪法是承认人人享有生命权的，规定这个并不必然导致我们明天就要废除死刑，但这是有积极意义的。因此，宪法上规定生命权并不表明要立即废除死刑，但应当看到这是一个规律和趋势。

2 比例原则

撕票与绑架致死行刑能否有区别

第二个问题，就是宪法上、公法学者经常讲的比例性原则。如果这个结论成立，再用宪法约束和指导刑法，那么对我们减少死刑数量有重大意义。

第一，非暴力犯罪的死刑应当废除。第二个就是绝对死刑。举个例子：绑架罪致被绑架人死亡或故意杀害被绑架人的，处死刑。杀害被绑架人与绑架致人死亡，主观恶性是不一样的。比如因要债绑架被害人，结果被害人心脏病发作死亡，这种情况下没有杀人的故意。这种绝对死刑的立法，是违背了比例性原则的。

第三个就是选择性罪名。比如组织、强迫卖淫罪，主观恶性也是不一样的。组织卖淫的，是在卖淫者有自主选择权的情况下，帮其提供组织和场所。这种情况下，不是说不该判重刑，但应考虑是否不要判死刑立即执行？

自首免死有漏洞

有些行为人有从轻的情节，我们也判了死刑，比如有自首的情节。自首与不自首关于人的主观性是完全不一样的。有些人可能有疑问，觉得如果自首可以免除死刑的话，那么犯罪分子无论多罪大恶极，是否只要在犯罪之后去自首就可以免除死刑？犯罪分子是否会耍滑头， 在犯罪之后只要去自首，就可以保证其不死？ 还有一种情况就是，行为人在已经杀人的情况下，如果本来可以继续杀人，或者行为人可以杀老人和小孩，但他没有。在这些情况下，也不一定要判死刑立即执行。这是一个问题，可以考虑一下比例性原则。

3 人格尊严

马加爵之死留下永久遗憾

第三个问题，就是人格尊严不受侵犯。

宪法第三十八条明确规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。那么犯罪行为人的人格尊严也是必须要保障的，这里的犯罪行为人不仅应当包括具有我国国籍的人，还应当包括在我国境内的其他国籍的行为人。

马加爵一案中，其父亲在接受采访时表示，马加爵已伏法，得到了法律的报应。但是不知道他的儿子临刑之前有没有什么遗愿，想不想见家人一面？这给家人留下了一个永久的遗憾。

因此，我希望我们的法律在设计与实践时可以尽量满足人性最基本的需求，即使是被判处死刑的行为人也应当有会见亲属的权利。

4 赦免权

死刑犯应当有权申请赦免

死刑犯有没有申请赦免的权利？我国的宪法中关于特赦有明确的文本依据，但是长期没有使用。

宪法第67条在规定全国人民代表大会常务委员会的职权时，其第17项规定有“决定特赦”的权力；第80条在规定中华人民共和国主席的权力时，有根据全国人民代表大会常务委员会的决定“发布特赦令”的权力。

北大一位教授在主张死刑的同时，认为对于几代单传的独生子女可以不判死刑。我认为在法律面前，人人平等。那么这种问题如何解决？可以依靠特赦制度，因为法律与政治是不同的。

如果从法律的角度出发，对行为人判处了死刑，那么同时从政治层面施仁政，应该给他申请特赦的机会。

这些问题也跟我们的宪法相关，值得进一步去研究。

5 生育权

死刑犯能否要求生孩子

死刑犯能否主张生育权？

这里有一个真实案例：几年前，浙江有位叫郑雪梨的青年妇女，新婚丈夫不慎犯下命案，一审法院判其丈夫死刑。

郑雪梨向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看起来荒唐至极的请求——“让我借助人工授精怀上爱人的孩子”。

法院说没有先例，拒绝了。那么死刑犯到底有没有生育权？

有的监狱设有宾馆，允许囚犯会见家属、过性生活。

但是在不少地方，这也变成了一个变相创收。后来有的监狱怕囚犯逃跑，把宾馆也给关闭了。

我觉得从我们主张权利的角度，还是可以论证一下这个问题，因为死刑犯拥有生育权是符合人性的。

但是这个论证要下工夫，因为这也会带来一系列相关的问题。

比如死刑犯可以拥有生育权，那被判处有期徒刑、无期徒刑的行为人是不是也可以拥有生育权？

因为实践中有过这样的案例，所以我把这个问题也提出来，跟大家分享一下。

6 替代刑罚

关押20年人也变机器

现在我们很多人认为我们国家的死刑过多，应该确定一些死刑的替代措施，比如以不得假释的终身监禁来替代死刑。那么这种做法是否可取？

美国到现在有三十几个州通过不得假释的终身监禁来替代死刑。不过现在激起很多学者的批评。

欧洲最初的时候，也是采取这种做法。但是后来被宪法法院纷纷裁定是无效的。因为经过一个阶段的施行以后，欧洲认为使人看不到释放希望的终身监禁是残忍的，不人道的。

德国学者利普曼的实证研究表明，经过20年的关押后，犯罪分子的人格遭到了彻底的破坏，既无力气，也无感情，成了机器和废人，没有回归社会的能力了。但是大家知道，刑法的一个基本理念、特别是废除死刑的理念，正是建立在行为人可以顺利回归社会这个假设的情境上。如果行为人没有回归社会的能力了，那刑罚制度就是非常失败的。

另一个德国学者阿尔布莱希特的实证研究也表明，持续关押15年之后，对服刑人员的人格具有损伤作用：长期关押没有意义，只会毁坏服刑人员的社会生活能力。

所以考夫曼说：将终身监禁作为死刑的替代物，是想通过第二个错误来修正第一个错误，这违反了所有的逻辑。

有些行为人有从轻的情节，我们也判了死刑，比如有自首的情节。自首与不自首关于人的主观性是完全不一样的。

有些人可能有疑问，觉得如果自首可以免除死刑的话，那么犯罪分子无论多罪大恶极，是否只要在犯罪之后去自首就可以免除死刑？犯罪分子是否会耍滑头，在犯罪之后只要去自首，就可以保证其不死？

还有一种情况就是，行为人在已经杀人的情况下，如果本来可以继续杀人，或者行为人可以杀老人和小孩，但他没有。在这些情况下，也不一定要判死刑立即执行。这是一个问题，可以考虑一下比例性原则。

关押后评估人身危险性

那么他们后来采取的是一种什么措施呢？欧洲国家现在一般是规定一个15年到20年的刑期，这是一个最低门槛、是对你的报应。

在这个时期过了之后，要有一个专家小组对行为人的人身危险性进行评估，如果行为人的人身危险性评估没有通过，那么从理论上来说有可能对行为人进行终身监禁。当然这种情况在实践中少之又少。

我认为这种制度是比较可行的，就是从人权的角度给行为人一个定期接受人身危险性评估的机会。但是同时，我们还要保护社会的安全，如果经过评估认为行为人还存在着人身危险性，那么理论上是可以对其终身监禁的。　

结束语

综上，如果我们国家要减少死刑，还是要完善相关的法律制度、要使这个社会的安全感得到加强。

有什么样的犯罪就会有什么样的刑法，有什么样的社会治安形势就会有什么样的刑罚，所以我们要加强公众的安全感。而这个制度的设计，不是靠死刑来达到的，一定要健全相关的制度。

社会公众的安全感加强了，我们废除死刑、废除劳教这些行为，才有意义，才能得到社会公众的支持！

原文链接：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=8418