那么国外的"劳动教养"是怎么样的？新京报专访中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文。

一、专门立法规定保安处分制度

在许多法治国家，保安处分制度，特别是剥夺和限制人身自由的保安处分措施一定是要纳入刑法的，行政法里不能包括这些东西。

新京报：国外的保安处分制度是一种什么样的制度？

刘仁文：古代时，刑法不问主观过错，只要行为人客观上实施了危害行为，就要进行惩罚，后来随着社会的进步，刑法打击犯罪还要看主观上是否有过错。

现代意义上的刑法强调主观"可责性"，如果缺乏"可责性"，就不能当做犯罪处理，例如，精神病人、没有达到刑事责任年龄的人，他们因为各种原因不能有效控制自己的行为，假如他们有对社会产生危害性的行为，社会总得有一套制度和措施来保卫社会的安全，这就诞生了保安处分制度。

新京报：这个制度纳入刑法吗？

刘仁文：在现代公认的法治国家，保安处分制度，特别是剥夺和限制人身自由的保安处分措施一定是要纳入刑法的，行政法里不能包括这些东西。

这些国家的刑法实行双轨制，一部分是对有主观过错的犯罪人定罪，判处刑罚；另一部分是对没有主观过错或可责性，但对社会有危害者进行保安处分，这部分人包括没达到刑事责任年龄、或者因为精神病而欠缺刑事责任，也包括酗酒及吸毒者等。

至于保安处分纳入刑法的方式，有的国家是写入刑法典，也有的国家是在刑法典之外制定专门的《保安处分法》。保安处分最关键的不在于是否写入刑法典，而在于，只要涉及剥夺和限制人身自由的措施，必须通过一个不偏不倚的第三方即法院来裁决。

新京报：保安处分一般有哪些具体措施？

刘仁文：保安处分是个统称，范围很广，各个国家的保安处分措施也不完全一致，例如对精神病人进行强制医疗，对未成年人进行收容教养，还包括对酗酒者的约束和酒瘾的戒除，对吸毒者的强制戒毒，等等。

刑罚主要立足对已然犯罪的惩罚，而保安处分主要立足对未然犯罪的预防。况且，如果对精神病人或没有责任能力的人实施刑罚，对他们也不公平；对吸毒成瘾或酗酒成瘾之类的人实施了危害社会的行为，如果不采取措施矫治他们的行为恶习，仅靠简单的监禁也无济于事。为了防止这些人再次发生危害社会的行为，就要对他们采取保安处分措施。

比如，一个不满14岁的孩子杀了人，他虽没有刑事责任能力，不能作为犯罪来处理，却已经危害了社会，需要采取收容教养等措施，来教育他、培养他的良好行为习惯等，以预防他将来再次实施此类危害社会的行为。

二、保安处分核心是司法裁决

像英国这样的国家，他们在刑事法庭之外，还有治安法庭，后者审理的案件大概相当于我国的治安管理处罚法和劳动教养所调整的对象。

新京报：适用保安处分的案件一般由什么法庭审理？在程序上与刑罚有什么不同？

刘仁文：严格意义上说，两者的程序大致相同，都要经过法院的裁决，都要有公开的庭审，当事人都有权利聘请律师，有权利上诉。

但也不完全一致，可能刑事案件的程序复杂一些，保安处分的程序简单一些。再有，一般的刑事案件是合议庭审理，可能有三到五个法官，而保安处分可能就一个法官，适用独任制。

我曾在英国看到过一个判决，法院认定被告人杀了人，但由于他是精神病人，就判处他到特殊的医院去治病。杀人本来是重罪，所以在刑事法庭判处。

像英国这样的国家，他们在刑事法庭之外，还有治安法庭，后者审理的案件大概相当于我国的治安管理处罚法和劳动教养所调整的对象。

可以这样说，像治安拘留和劳动教养这类剥夺人身自由的措施，要由法院而非行政机关来裁决，既是当今法治比较发达国家和地区的通行做法，也是《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约的要求，我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但至今未批准，其中劳动教养等做法与该公约的要求不一致也是一个原因。

新京报：比如精神病人杀了人，根据保安处分制度要接受强制医疗，怎么保障他的权利？

刘仁文：我上面提到的英国那个判决，就是去医院接受强制治疗，治好了才能放出来，所以并没有事先规定一个期限。我曾参观过这样的医院，就像个度假村，草地、游泳池、电视房、篮球场一应俱全，病人在里面接受治疗，防止再次危害社会，也比较人道。精神病人有定期要求对病情进行鉴定的权利，而官方要组织心理和生理医生专家小组来鉴定。

早年，美国总统里根遇刺案凶手欣克利，当初因为有精神疾病免于刑罚，被判入院接受强制治疗，至今还关在里面。由于要病治好才能出来，从这个意义上来讲，比刑罚还"残忍"，因为刑罚是定期的，而这种强制医疗是不定期的，所以必须人道，是治疗而非监禁。这个欣克利好几次都说自己的病好了，但就是通不过鉴定。每当感恩节或圣诞节，欣克利还有被护送回家暂时与家人团聚的权利，这是人性化的表现。

有人会问，什么样的精神病人才可以强制治疗呢？刑法的难题在于寻求保护社会的公共利益和保障公民个人的人权之间的平衡。如果因为这个人是精神病人就给予强制医疗，又有侵犯人权的危险。就如同刑罚，要有危害社会的行为甚至结果出现后才能定罪处刑，而不能靠预测来定罪。只有精神病人的行为表现出了很大的危险性，家人又不能保证其不危害社会，才能强制医疗。所以，现代社会的刑罚和保安处分，都要求要有实际行为表现出的社会危害性才能施加。

三、保安处分一般不留犯罪记录

对剥夺和限制人身自由的惩罚措施的裁决，实现司法化是未来发展的方向。

新京报：对精神病人强制医疗等保安处分措施，在中国刑法和刑事诉讼法也有了规定，是不是说中国虽然没有明确的保安处分制度，但一些体现了保安处分精神的措施正在被纳入司法的轨道中。

刘仁文：中国的刑法是单轨制，刑法中虽然没有保安处分，但精神病人或未达到刑事责任年龄的人造成的问题在任何社会都会存在，特别是改革开放以后，人员流动频繁，社会活力空前激发，卖淫嫖娼、吸毒等社会丑恶现象也在影响社会治安。

既然社会存在这些现象，就需要去治理，我们的刑法因是单轨制，治不了这些现象怎么办？于是我们可以看到，对未成年人的收容教养，对精神病人的强制医疗，强制戒毒，对卖淫嫖娼者的收容教育，乃至劳动教养等，就纷纷以行政处罚的形式出现，零散地分布在众多的行政法规中。

以精神病人为例，1997年的新刑法规定，精神病人危害社会，须责令家人严加看管，必要的时候政府可以对精神病人进行强制医疗。但何为"必要的时候"？强制医疗的程序如何？一直没有落实。今年新的刑事诉讼法中进一步规定了对精神病人强制医疗的程序。这意味着，以后精神病人是否需要强制治疗，要由法院来裁决，这样就既可以防止"被精神病"，也可以防止对危害社会的精神病人一放了之。

从这可以看出，对剥夺和限制人身自由的惩罚措施的裁决，实现司法化是未来发展的方向。

新京报：在刑法双轨制国家，刑罚和保安处分是两种并行的惩罚措施，你刚才说到，精神病人及没有达到刑事责任年龄的人不作为犯罪来处理，那是否会留下犯罪记录？

刘仁文：如前所述，保安处分包括很多类，没有达到刑事责任年龄的人及精神病人等没有可责性，不以犯罪论处；而一个吸毒成瘾的人，即使治安拘留也改不掉他的毒瘾，因此对吸毒者的保安处分是强制戒毒，这也不是犯罪；而加入对一个小错不断、大错不犯的成年人进行劳动教养，国外对这种轻罪和违警罪，要么不作犯罪记录处理，要么给一个期限，如果两三年没有再次犯罪就抹掉这个记录。不能说保安处分一概不算犯罪记录，也不能说一概要算犯罪记录，而是根据不同情况用不同的方式来解决。

这里我要特别强调一下，有些人认为我国的劳动教养作为行政处罚措施，不给当事人留下犯罪记录，是对当事人人性化的表现；而如果将其纳入刑法，则要作为犯罪记录来处理 ，反而不利于当事人。这种观点其实是不对的，无论如何，对一种剥夺人身自由如此之长的处罚措施，不管你贴上什么标签，都是一种刑罚后果。至于犯罪记录问题，我们可采取相应的措施来避免这方面的副作用，即把那些类似国外和境外的违警罪不作犯罪记录，类似轻罪的设立一个1-3年的期限，如果在这期限内没有再犯，则前科消灭，不再留犯罪记录。当然这里的不留犯罪记录，是指在本人档案里和其他公开的个人信息里，不妨碍公安机关基于预防犯罪的需要内部掌握这些信息。

四、社区矫正是刑罚的一种执行方式

越来越多的国家把刑罚和保安处分糅合在一起，只不过具体做法有所不同而已。实际上刑罚也好，保安处分也好，都是回应社会问题、治理国家的一门艺术，制度之间可以相互配合，以求得最好的效益。

新京报：保安处分与社区矫正的关系是什么？

刘仁文：在西方很多国家，社区刑本身就是一种刑罚，对一些比较轻微的犯罪行为，直接判处社区刑，例如判多少小时的社区工作。而在我国，社区矫正不是一种刑罚种类，而只是作为管制、缓刑或假释等的执行方式。

过去，我国管制、假释或缓刑的人在社会上没人管，现在社区矫正加强对管制、假释、缓刑等罪犯的社区监督，效果就好一些。严格来说，社区矫正不是一种保安处分措施，而是刑罚的一种或刑罚的一种执行方式。社区矫正不是保安处分，但是体现了保安处分的精神。

新京报：两者能否结合在一起来实施？

刘仁文：现在有些国家会把刑罚和保安处分相糅合，例如，有的罪犯如性犯罪者，假释或者刑满释放出去后，要在一定的期限内，于脚部或手腕戴一个电子设备，以便接受监督，要求他晚上几点必须回到家中，一有违反电子设备就会发出信号，那就得重新收监。还有的在服刑快结束的时候，允许白天出去找工作，慢慢适应社会，晚上回到监狱。

最近，挪威枪击案凶手布雷维克被法院判处21年监禁，但法院又同时决定，罪犯在刑满后，如果依然被认定对社会构成威胁的话，可被继续收押。这前面的21年可以说是对他罪行的定期刑罚，后面可以说是一种不定期的保安处分，如果对社会没有威胁，则21年刑期服满就可出狱，如果对社会有威胁，则要继续收押，直到这种威胁消除才可以被放出来。

现在，越来越多的国家把刑罚和保安处分糅合在一起，只不过具体做法有所不同而已。实际上刑罚也好，保安处分也好，都是回应社会问题、治理国家的一门艺术，制度之间可以相互配合，以求得最好的效益。

附1：德国的保安处分规定

德国的保安处分制度相当成熟和完善，该制度规定在《德国刑法典》中，集中在第三章第六节"矫正与保安处分"中。

第61条：矫正与保安处分的种类有，①收容于精神病院 ②收容于戒除瘾癖的机构 ③保安监督 ④行为监督 ⑤吊销驾驶证 ⑥职业禁止

第62条：如判处矫正及保安处分与行为人的行为的严重性、将要实施的行为以及由行为人所引起的危险程度不相适应，不得判处。

第63条：实施违法行为时无责任能力或限制责任能力状态的，法院在对行为人及其行为进行综合评价后，如认为该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性的，可命令将其收容于精神病院。

第64条（1）：如果某人有过量服用含酒精饮料或其他麻醉剂的瘾癖，且因其在昏醉中实施的或归因于瘾癖的违法行为而被判处有罪；或仅仅因为他被证实无责任能力或未被排除无责任能力而未被判处有罪，那么，如果仍然存在由于其瘾癖而实施严重违法犯罪的危险，法院可命令将其收容于戒除瘾癖的机构。

第67条a（1）：经命令收容于精神病院或戒除瘾癖机构的，如法院事后认为将行为人转换执行另一种处分能更好地促进行为人重返社会，可进行转换。

第67条d（1）：1.收容于戒除瘾癖的机构的期间不得超过2年。

第67条e（1）：1.法院可随时审查是否可以暂缓收容的继续执行以及交付考验。

第68条（1）：因实施了法律特别规定应予以行为监督的犯罪行为而被判处6个月以上有期自由刑的，如果行为人仍存在继续犯罪危险，法院除判处刑罚外还可命令行为监督。

第68条b（1）：1.法院可对被判决人在行为监督期间或较短期内给予如下指示：

①未经行为监督机构许可，不得擅自离开住所或居所或某一特定区域

②不得居住于有犯罪机会或足以诱发其继续犯罪的特定地区

③对于可能提供犯罪机会或诱发其继续犯罪的特定人或特定团体之人，不得雇佣、培训和留宿

④不得从事可能被其滥用于实施犯罪的特定工作

……

附2:台湾地区保安处分制度

我国台湾地区的保安处分制度也在刑法中规定，将保安处分规定为7种，法院可以根据犯罪人的人身危险性选择适用。

（一）感化教育处分。台湾刑法第86条规定："因未满14岁而不罚者，得令入感化教育所施以感化教育。因未满18岁而减轻其刑者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入感化教育处所，施以感化教育，但宣告三年以下有期徒刑，拘役或罚金者，得于执行前为之。感化教育之执行，认为无执行刑之必要者，得免其刑罚之执行。"

（二）监护处分。台湾刑法所规定的监护处分有两种：一是对于心神丧失的人的行为不处罚；二是对精神耗弱或喑哑人的行为可以减轻处罚。对于精神耗弱或喑哑人的犯罪行为，虽然可以减轻刑罚，但在执行完刑罚或赦免后，可以强制其进入特定的处所施行监护。对精神耗弱或喑哑人的监护处分期限为3年以下，这不啻于再限制其三年以下的人身自由。

（三）禁戒处分。（1）对吸食鸦片、使用吗啡、高根、海洛因或其化合材料的犯罪人，可以判令其进入特定场所施行禁戒，即使因赦令判决免诉，仍应执行禁戒，而且禁戒是在刑罚执行前施行，禁戒完毕后若认为没有执行刑罚的必要时，可以免除执行刑罚。禁戒处分的期限为6个月以下。（2）因酗酒而犯罪的，因酒毒危害不如烟毒大，禁戒期限为3月以下，但是，对酗酒犯罪的禁戒处分是在刑罚执行完毕或赦免以后，因此不存在因执行禁戒处分而免除刑罚的可能。

（四）强制工作处分。"有犯罪之习惯或以犯罪为常业或因游荡或懒惰成习而犯罪者，得于刑之执行完毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作。"对于强制工作的种类，法律并没有限制，凡是足以矫正其恶习的均可。强制工作处分的法定期间为3年以下，法官可以在法定期间之内自由裁量。

（五）强制治疗处分。"明知自己有花柳病或麻风病而隐瞒、与他人进行猥亵行为或奸淫，以致传染给他人的，可以判令其进入特定处所强制治疗，强制治疗处分是在刑罚执行前施行的，且治疗处分的期限不确定，直至治愈为止。"

（六）保护管束处分。（1）以保护管束代替其他保安处分。刑法规定，所有的感化教育处分、监护处分、禁戒处分，强制工作处分，都可以以保护管束取代之。但是，保护管束处分仅仅是代替原保安处分的执行，如果在保护管束期间不能达到预期效果，可以随时撤销保护管束，继续执行原保安处分，但撤销以前的期间仍计入原定期间内。

（2）对特定人的保护管束。刑法规定，对受缓刑宣告者在缓刑期内和获假释者在假释中可以得付保护管束。在这两种情况中，如违反保护管束规则情节严重的，即可以撤销缓刑宣告或假释，而执行其宣告刑或继续执行其剩余刑期。

（七）驱逐出境处分。刑法第95条规定："外国人受有期徒刑以上刑之宣告者，得于刑之执行完毕或赦免后，驱逐出境。"处罚期限刑法无规定，由法官根据情节自由裁量。

(原载《新京报》2012年9月1日"深度访谈",记者:李秀卿)