莫纪宏：今天中国公益诉讼网和民主与法制网举办这次会议，使得我有这个机会来参与十大公益诉讼的评选和相关问题的讨论。我觉得这个活动很有意义，我以前也参加过几次，只要是我有时间，在国内，都参加了。我觉得这个活动很有意义，至少在法学界、法律界和整个社会有开创性的意义。使得我们在理论上更加完善我们的诉讼理论，在实践当中会更加增加保障各种权利的渠道，对公众来说也可以解决一些因为上访无门或者是权益受到侵害，没有得到解决的一些制度困境。

希望我的发言有针对性，用最简短的语言表达我的认识。我们今天在座的有宪法、诉讼法等等很多的老师。我是学习《宪法》的，我们国家目前来说还没有宪法诉讼。所以从宪法学的角度来讲，宪法领域的诉讼是严格意义上的公益诉讼，这是没有问题的。因为宪法诉讼不管是个人提出来的、社会团体提出来的，还是国家机关作为原告提出来的，都涉及到基本权利和一般性规定，公共利益是不可否认的，诉讼背后所影响的公众利益是非常明确的。

从理论来讲，还有没有公益诉讼？我的见识不是很多，我在美国和德国都聊到过这个问题。我发现近年来在德国，在行政诉讼法的理论上也发展出来一个公益诉讼理论，就是在行政诉讼过程当中，行政诉讼不等于公益诉讼，否则的话所有的诉讼都是公益诉讼了。因为所有的诉讼都是制度上给你一个途径要进行个人权利的救济，给你权利救济了，就可能会影响到下一个受害者受到同样的救济，如果这样叫做公益诉讼的话，在诉讼理论上就有一些问题了。

在宪法诉讼之外，公益诉讼还存在于行政诉讼领域。就是由公益诉讼团体就一些涉及到公众利益的事项他们来请行政机关正确的履行自身维护公共利益的职能。所以我个人觉得，公益诉讼这个问题要能够得到发展，在实践当中要真正产生应有的影响，能够被主管机关接受，能够被法院所接受，恐怕不能把公益诉讼搞得太高。

我看了一下刚才徐教授公布的专家评选的10个公益诉讼案件，跟我投票的结果差不多，我的投票只有8个跟大家一致，还有2个不一致。但是如果严格地按照我们宪法理论和法治理论来看，咱们这个里面能够符合公益诉讼的不是很多。我个人觉得，有一些问题可能有很大的社会影响，但是完全可以通过宪法上的民事诉讼、刑事诉讼来加以解决。制度上现有诉讼里面解决的问题不要轻易的用公益诉讼的帽子扣上去，这样的话反而不利于公益诉讼的发展。

我个人觉得，我们十个公益诉讼案件中间，其中有一部分是因为没有宪法诉讼，但是它的行政相当于宪法诉讼。虽然在法律上被拒绝受理，但是应该归纳到公益诉讼的范围内。有一些表面上虽然法院受理了，而且可能还有一定的影响，但是实际上应该归纳到公益诉讼里面。我这里想用简短的时间，就20个网友点出的20个案子，每一个都简单说两句。

第一朱晓飞诉北京市工商局不查处央视违法播放烟草广告案，我个人觉得这个比较符合公益诉讼理论。从理论上来刚，工商局有职权来查处违法工商法规这样一些违法行为。工商局如果不履行职权，从行政诉讼法来讲，只有直接的受害人，利害关系人才有权利来诉讼。如果这个直接关系人是一个不特定群体的话，那么这个时候又要制止这种违法行为，又要启动诉讼，可能就只有通过公益诉讼团体来进行，最好是协会进行主张诉讼，联邦行政法院有这样的案件是可以的。如果在宪法诉讼之外还有公益诉讼的话，这一类案件确实是涉及到本来应该以维护公共利益为基本职责的行政机关不认真履行自己的基本职责，公共利益受到危害等等，这个时候可以由公益团体通过诉讼途径维护公益利益。

第二郑卫宁、刘海军诉深航拒载残疾人侵犯平等权及人格尊严案。这个我认为不是公益诉讼，他是好心，飞机拒载的时候并没有说因为你是残疾人不能上飞机，而是因为你不能走，没有以侵犯人格权的方式拒绝你，这个无法定义为公益诉讼，只能从民事关系进行诉讼，别人帮他忙也没有什么道理。

第三昆明环保局诉昆明三农公司、羊甫公司环境污染侵权解纷案，这个也不是公益诉讼。执法没有权威，就转过来寻求司法的权威，这不是法制的状态，应该通过执法途径，认真执法解决这个问题，不应该纳入到公益诉讼里面。

第四黄乃海诉江苏省物价局等要求查处南京机场高速违法收费案。理论上来讲可以纳入到公益诉讼案件当中，物价局有维护公共利益的职责，如果你没有认真的履行这种职责，这个时候是可以通过特定的公益团体来提起公益诉讼。

第五张女士诉北京移动按分钟计费收费不合法案。我认为这不是公益诉讼，本身移动针对的是特定的服务对象，因为有行政机关来主管。所以在法律上如果发现有违法行为，是可以通过工商机关，通过行政主管机关来执法解决这个问题。

第六赵朝阳诉高速公路公司“丢卡按最远端计费”违法案。这个不是公益诉讼，这个也可以通过主管机关来解决。

第七无名氏的交通事故死亡赔偿案，这个也不是公益诉讼。

第八美国康菲石油（中国）有限公司溢油污染损害赔偿案。这个可以定义为公益诉讼，行政机关对于普通的管理对象可以实施行政管理权执法。但是对于跨国公司，有国际背景的，这个时候他就可以和某一种团体联合起来，这个是有公益诉讼的内容的。

第九赵绍华诉广深珠高速公司未建服务区加油站服务部合格案。这个也不是公益诉讼，可以通过执法维护个人的权益。

第十李燕诉国土资源部、教育部和科技部政府信息公开案。涉及到行政诉讼和公益诉讼的关系，这个案件可以作为行政诉讼来处理。不管你去让哪一个部委去公开信息，实际上从法理上讲，任何国家机关都有向每一个公民提供信息的义务，没有提供就可以通过行政诉讼的方式解决。

第十一深圳宝安区检察院诉深燃石油气公司环境污染责任纠纷案。由检察机关来支持诉讼的，虽然好像法院也解决了这个问题，但是实际上严格来讲不是一个问题。因为环境污染这种问题，环保部门执法，在法制国家是不具有效力的。执法对象较劲，现在没人听，所以求助于检察院，就说明本身就暴露了你的法制就有漏洞。虽然检察院出来以后，宝安区检察院是有中国特色的，和另外一个检察院，浙江省平湖市检察院有点共性。在我们国家有这种案例，在法制国家执法的时候采取措施就具有法律效力，就要产生救济效果。现在我们没有人听，行政机关没有权威通过检察机关，虽然也是出于公共利益的目的，但是跟法制原则不相吻合，所以也不能纳入到公益诉讼的范围。

第十二自然之友等诉陆良化工实业有限公司等铬渣污染环境赔偿案。这个实际上是一个公益团体和环保局联合进行的民事诉讼，这个更不具有公益诉讼的性质了。完全是通过行政执法的手段来保护特定人群的利益，或者是不特定人群的利益。对于特定人群来说，可以通过行政决定，对于不特定的可以发布各种行政法规规章。

第十三车主诉东莞市车辆通行费年票违法案。同样可以通过行政机关加强执法。

第十四浙江平湖市检察院诉嘉兴海宁蒙努集团等5家公司环境污染侵权案。因为没有权威，从而转向诉讼手段，本来行政机关存在的目的就是要维护公共利益的，有了它，公共利益就能够得到维护了。所以行政机关没用，想通过检察院，这个应该来说在制度上是有问题的。

第十五刘家辉诉南方航空公司打折票不能退改签案。严格来讲同样也不是公益诉讼，因为涉及到企业不合理的制度，霸王条款，可以由执法机关加以改进，可以通过执法手段加以处理。

第十六王海与广州蓝月亮实业有限公司虚假宣传、侵害名誉权案件。这个没有现成的机构来维护公共利益。

第十七刘云诉湖南省地矿局拒录色盲公务员考生案。这个也不是公益诉讼，涉及到基本的权利，所以在宪法诉讼的范围，涉及到基本权益的，是个人的，对于不同的人都有效力的。但是这个案件在我们国家，如果你是作为宪法诉讼的公益诉讼的话，现在也没有人受理，所以这个应该是典型的公益诉讼，但不是成功的公益诉讼。

第十八林莉红诉深圳海关收缴其境外所购图书具体行政行为违法案。应该是公益诉讼和行政诉讼的混合体，海关是直接针对你的，可以直接产生利害关系人，可以认为海关执法侵犯了权益。又涉及到行政机关给的理由，很有意思，说可能这个有违法行为，这里就涉及到文化权利等等，这个案子又涉及到基本权利，所以在行政诉讼之外又具有一点公益诉讼的性质。我们如果有宪法诉讼途径的话，可能会转向宪法诉讼，可能就会有明确的公益诉讼的性质了。

第十九杨某诉中国电信广东分公司垃圾短信侵权案。这个也不是公益诉讼，完全可以通过强化执法手段来解决这个问题。

第二十中华环保联合会诉修文县环境保护局政府信息公开案。我觉得这个是公益诉讼，因为一般的公众要求你保护公众权利，你不保护，不保护又没有一个明确的主体。这个时候公益团体来代表公众，对具有保障公共利益的这样一种行政机关的行为进行起诉的话，应该算公益诉讼。

我个人觉得，公益诉讼要向前发展，在理论上向前发展，在实践中间要真正的制度化，被公众所接受，并且产生效益，我觉得可能要从公益诉讼的法律性质入手，不能无限的扩张公益诉讼，反而不利于公益诉讼的发展。我们现有的民事、行政和刑事诉讼，三大诉讼能解决的问题和诉讼所能容纳的问题千万不要通过公益诉讼，只有这三个诉讼不能容纳的问题，可以通过公益诉讼来加以解决。通过执法手段就能维护的公共利益，就不要硬通过司法手段去靠，那样的话反而不利于维护公共利益。

所以我个人觉得这个活动非常有意义，而且很多案子都反映了确实我们现在有大量的纠纷得不到解决，需要解决。我们真正解决问题的出路，恐怕首先要呼吁建立宪法诉讼制度，这样给公益诉讼有一个制度化的通道，让大批宪法的诉讼案件真正通过制度化的手段能够提起来，并且能够按照法定程序进行。在实际工作当中我们发现，在这些案件里确实有一批在理论上和性质上属于宪法诉讼，但是我们现在提不起来，归纳到公益诉讼里面，这个是没有问题的，理论上也成立。另外还有个别情况下，像行政机关不能很好的履行维护公共利益的职能，这个时候又没有特定的受害人，相关的公益团体可以代表不特定受害人，就是行政机关的行为进行公益诉讼。我觉得这样的话，公益诉讼有了一个特定的范围之后，就可以跟传统的三大诉讼制度相对接，不至于把各种各样间接的公共利益都纳入到公益诉讼当中，那样不利于公益诉讼的发展。这是我们明年到后年，在今后的发展过程当中，能够公益诉讼从理论上性质更清楚一点，公益诉讼的案件选择更加的精确一点。从现在普遍撒网到今后重点案例当中最有代表性的，最有典型意义的，这样我们来进行讨论和分析，可能更加容易引起社会公众的关注和立法机关或者司法机关的认可。

我的发言是一家之言，谢谢大家！

刘桂明：莫纪宏教授说是一家之言，实际上是开头直言。他提出来了公益诉讼的范围，这是让法学界学者非常为难的一件事情。到底是行政诉讼还是民事诉讼？责任在你，不在我。自从“休假式治疗”发明以后，现在凡是在周末开会的都叫“休假式会议”，我们既然是“休假式会议”就可以轻松一点，可以放松一些。大家围绕公益诉讼可长可短，三言两语，有话则长，无话则短，都可以。接下来希望在座的各位踊跃发言！

来源：腾讯公益