众人期待的《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）已于2011年2月25日由第十一届全国人大常委会第十九次会议通过，这部法律将于2011年6月1日起施行。这部法律的出台，是我国“非遗”保护迈出的第一步，它得益于长期以来致力于非遗保护人士的努力，得益于非遗保有社区居民对其权益持续不断的争取，得益于政府有关部门对非遗保护工作的重视。2003年10月联合国教科文组织曾通过一项《保护非物质文化遗产公约》（以下简称“非遗公约”），以这个公约为参照，结合笔者年相关调研工作体会，可以说，我国的“非遗”保护迈出了第一步。

《非遗法》把重点放在保护方面

法律是用来规范人们行为的。为了有效实施法律，规范人们行为，对某些方面的社会关系加以确认和保护就成为一种必然选择。《非遗法》第一条开宗明义：“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产保护、保存工作，制定本法。”继承和弘扬具有宏大的宣示意义，而保护、保存是具体的、可操作的。比较《非遗公约》所倡导的保护、尊重、提高意识、国际合作与援助，《非遗法》在相关条款中也有所体现。例如，第五条规定“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。”“禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。” 第八条规定“县级以上人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的宣传，提高全社会保护非物质文化遗产的意识。”第九条规定“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产保护工作。”

关于保护，《非遗公约》特别规定：“保护”指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。就是说，非遗保护诸如确认、立档、研究、保存等，均为手段，其目的是为了“确保非物质文化遗产的生命力”。《非遗法》第一条所宣示的保护目标是“为了继承和弘扬中华民族优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设”。为了这个目标，《非遗法》具体规定了许多保护措施。例如，财政扶助措施——县级以上人民政府应当将非遗保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算；国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。（第六条）鼓励措施——国家鼓励和支持公民、法人和其他组织参与非遗保护工作；（第九条）对在非遗保护工作中做出显著贡献的组织和个人，予以表彰、奖励。（第十条）调查建档措施（第十二条、第十三条等），抢救性保存措施（第十七条），编列名录措施（第十八条至二十七条），传承和传播措施等。（第二十八至三十七条）为了保证相关措施的实施，《非遗法》还规定了法律责任。（第三十八条至四十二条）

《非遗法》需要进一步落实的方面

法律的生命在于实施，而要实施法律，除了法律宣示的目标以外，还应当规定具体的可操作的规则。《非遗法》在保护方面规定了多种措施，有些措施，是可以操作的，有些措施，还需要制订实施细则。

1、非遗保护范围。《非遗法》第二条规定，非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：传统口头文学、传统美术、传统技艺、传统礼仪、传统体育及其他非物质文化遗产。这份详细清单，可以作为有关保护工作的一个基本线索和目录指引。

2、非遗保护措施。《非遗法》有三章分别规定了国家为保护非遗所采取的调查制度、名录制度和传承、传播制度。这些制度是必要的，也是符合《非遗公约》精神的。关键是需要把这些制度细化，可知可用。例如，第十二条规定的“建立健全调查信息共享机制”，这个机制是怎样的，如何落实；非遗调查工作所收集到的信息、资料，在哪里存放，通过何种渠道让公众获得；培养后继人才，是否需要建立相应的传习所、学校，等等。

3、落实经费。没有钱办不了事，没有一定数量的资金支持，再好的制度可能都是浮云。为了把非遗保护的各项好的制度落在实处，需要国家各级财政在每年的预算中，划出一定的比例，专门用于非遗保护。我们注意到，《非遗法》把落实保护经费的工作，作为县级以上人民政府的一项义务。同时，中央政府承担扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。

4、专家评审。我国具有悠久的历史和丰富多彩的文化遗产，究竟哪些遗产可以被列入非遗名录，给予特别保护，有许多细致的工作要做。《非遗法》对各级政府推荐非遗名录的工作作出规定，鼓励和保护依法进行的调查，鼓励公民、法人和其他组织可以向有关政府或者文化主管部门提出列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录的建议。《非遗法》还规定，具体名录的产生，须经过专家评审。为了确保非遗保护工作顺利进行，专家评审制度中的专家的遴选、评委会组成、评审规则等，还需要有一套完整的实施办法。

《非遗法》的缺憾

《非遗法》最大的缺憾是没有对保存和持有非物质文化遗产的社区和个人（以下简称“非遗保有人”）的法律地位和相关权益作出规定。

关于“非遗保有人”，联合国教科文组织于2003 年通过的《保护非物质文化遗产公约》（以下简称"非遗公约"）有多个条款给予规定，突出对“非遗保有人”的尊重和保护。例如，第十五条规定：缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、保养和承传这种遗产的群体、团体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。而《非遗法》对于“非遗保有人”只有一个条文：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。”（第十六条）在《非遗公约》中，对“非遗保有人”规定的很清楚，即有关群体、团体、个人，而《非遗法》似乎是用“各族人民”来替代“非遗保有人”，而“各族人民”是一个宽泛的概念。《非遗法》第十六条实际上确认被调查社区和个人的知情同意权，这是调查者必须遵守的，但是不知道何种原因，在具体的表述中，对这项权利没有明确而具体的规定。我们不得不说，这是《非遗法》一个缺憾。

应当认识到，非遗保护，如果没有明确“非遗保有人”的法律地位，脱离 “非遗保有人”的参与，有关保护工作，可能会受到不应有的负面影响。笔者在主持中国社会科学院支持的两次涉及传统知识法律保护的“国情调研”过程中了解到，一些由相关主管部门所组织的非遗保护工作，由于缺少“非遗保有人”的参与，在实践中发生一些与保护非遗立法精神相悖的现象：有的在挂牌（非遗保护牌）后即告结束，没有给非遗保有人带来实际好处；有的在挂牌后交由地方企业管理，由于缺少监督和非遗保有人的参与，导致官商勾结，管理企业只顾赚钱，利用公权压制“非遗保有人”和当地居民合理诉求，导致民怨沸腾，等等。

《非遗法》是一部行政法规，但是，非遗保护不应该只是政府和专家的事情，也不能简单地交由某个企业或商业机构管理。由于有关保护工作，直接影响到“非遗保有人”的日常生活和法律权益。为了避免在以往工作中曾出现的问题，避免非物质文化遗产“被非遗”现象，在下一步制定《非遗法》实施细则和具体的实施法律过程中，应当尽可能地对这个缺憾加以弥补。

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* 本文部分内容刊载于2011年4月刊《文化月刊》（遗产）第14-15页。