刑事诉讼法1996年经历了首次大修，这次修改明确将“未经法院依法判决，不得确定任何人有罪”写进法律。

但是在过去的15年中，佘祥林案、赵作海案、躲猫猫事件、开水死事件等，一次一次的震动国民，暴露出刑事诉讼法中存在着急需完善的不足。

全国人大常委会已将刑诉法修改列入今年的立法计划，法工委也已正式启动该法修改的调研。

对话人物：

王敏远，中国社会科学院法学所研究员、中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长。

上次修法遗留了一些问题

新京报：1996年，全国人大对刑事诉讼法进行了大规模的修改，但很快学界就呼吁再次进行大修，这比较罕见，是不是说上次修改留下的遗憾较多？

王敏远：法律修改的过程中会有很多争议，如果争议没有得到有共识的解决的话，即使通过了，要求修改的呼声也会很自然的产生，这是正常的。当然，其他法律解决争议上可能相对比刑诉法更好一点，这也意味着这部法修改的难度更大。

我记得1996年1月，全国人大组织了刑诉法修改的最后一次大规模研究讨论。我当时的态度是反对立即通过，理由是有些问题还没研究好，如果通过的话我们预期的修改目标可能难以实现。

比如当时修改中有一个法院对检察院提起的公诉案件由实质审查改为程序性审查的问题。1979年刑诉法规定的是法院对公诉实质审查，这被认为是导致实践中“先定后审”、审判走过场的原因，因此需要修改。这个修改的初衷是好的，但是没有解决好阅卷权因此受到的影响问题。改变后的程序审查，公诉机关只需要向法院送交起诉书和证据目录就可以了，但辩护律师到哪里去阅卷呢？他的“先悉权”如何得到保障？当时学界就发现了这个问题，并不是后来修改后的刑诉法实施中出现律师阅卷难时才发现的。

类似的问题当时并不少，也就意味着通过了就面临着修改的需要。

新京报：那是不是说当时的修改并不成功？

王敏远：那次刑诉法修改的积极意义还是应当肯定的，比如对于程序公正、权利保障的进一步重视，废除收容审查，确定拘传的期限、完善取保候审制度等，这是权利保障方面巨大的进步。另外，还确立了未经法院判决不得确定任何人有罪。以前检察院的免予起诉相当于定罪的情况因此得到根本改变，这些都是巨大的进步。

但是，当时确实留下了不少问题，包括后来在实践中产生的新的问题，现在就是希望修法能够把这些问题逐步解决。

修法应考虑与国际公约衔接

新京报：1996年修改刑诉法时，中国已经批准了联合国的禁止酷刑公约，公约里规定了非法证据排除，但我们的法里并没有明确这个规则。

王敏远：禁止酷刑公约中明确规定了刑讯逼供得来的言词证据要排除，我国参加了这个公约，就应该遵守相应的义务。因此，如果连刑讯逼供得到的言词证据应予排除在刑诉法里都不肯定，显然不合适。当时人们普遍没有公约意识。立法研究讨论过程中很少有人提到国际公约。即使有人提出，也没有任何反应，反对的没有，赞成的也没有，就像没听见一样。

新京报：我们刑诉法和国际公约的要求有多大差距？

王敏远：我国刑事诉讼法和国际公约的规定肯定有差距，如不得强迫自证其罪，比如羁押的司法审查等等，我国刑事诉讼法均未规定。但从法律的规定来看，差距并没有想象的那么大。

新京报：不少学者认为对羁押措施的司法审查和国际公约差距很大。

王敏远：这种看法有道理，但是需要准确认识。羁押的司法审查的实质是应当对羁押确定一个中立的机构，按照司法的程序来审查。所谓司法的程序，通常表现为控方可以提出羁押申请，辩方也可以提出反对意见，但是要由中立的机构决定，这是羁押的司法审查问题的实质。

所以重要的不在于是不是由名称叫做司法机关的来审查，而在于是不是采用了司法的方式、司法的程序来审查，从这个角度说，即便现在刑诉法规定的法院决定的逮捕也不完全符合公约的要求。我国法院决定逮捕并没有控辩双方参与这样的程序，法院认为符合法定的逮捕条件就可以决定逮捕。

新京报：修法涉及到与公约衔接的地方，应以公约的要求为底线是否已经达成了共识？

王敏远：我没有听到或者感受到立法中一定要把公约中的规定作为绝对参照这种明确的、官方的、肯定的说法，学界倒是一直在这样呼吁。

其实这不是什么高标准的要求，这是最起码的要求。公约是对全世界适用的，说的都是最低限度的、基本的要求，如果这都做不到，我们何谈一个负责任的大国、一个代表先进的国家应该承担的责任呢？

不过，据我所知，这次修改中对公约的很多内容是予以考虑的，比如不得强迫自证其罪，这次就很可能要写进去。对解决我国刑诉法“如实供述”的规定与公约不一致的问题，以前我曾提过上、中、下三策，上策就是规定跟米兰达规则相似的沉默权，中策是规定国际公约的要求，下策是简单地将“如实供述”去掉。

新京报：看来我们是选择中策了？

王敏远：有中策已经很不错了，已经是很重要的进步了。当然，这样规定也有现实基础。前些时间我去参观一些公安机关的审讯室，有的已经不再是强调“坦白从宽，抗拒从严”了，说明有的侦查机关的破案，审讯的作用已经发生了变化，不再把撬开嘴巴作为侦查的主要方式了。

新京报：不得强迫自证其罪短短一句话，我们却走了这么多年。

王敏远：实际上，强迫自证其罪，即使按照我们国家1979年的刑诉法也是不应该允许的。比如我们反对刑讯逼供，刑讯逼供是强迫自证其罪的一种基本方式，这本来就是我们禁止的。而且“如实供述”的规定实际上也没有相应的法律后果，你总不能说他没有如实供述就定他罪吧。是否定罪，还是要根据他是否犯了罪，以及犯罪事实有无确实充分的证据予以证明。

完全排除“毒树之果”是个过程

新京报：但刑讯逼供还是屡禁不止。

王敏远：刑诉法缺乏程序性法律后果的规定，比如非法证据排除就是对违反程序收集证据的行为所规定的一种程序性后果。显然，如果法律只是规定了禁止刑讯逼供，但是刑讯逼供得来的证据竟然可以用作定罪的根据，怎么遏制刑讯逼供？这是无法实现程序法律关于禁止刑讯逼供的规定所预期的效果的。

新京报：这是我们1996年刑诉法修改后，刑讯逼供仍然很普遍的原因吗？

王敏远：坦率地说，刑讯逼供现象的原因很复杂，但法律上的对策没那么复杂：法律上规定了禁止刑讯逼供并规定相应的预防措施，如全程录音录像，审讯时律师在场等，然后再规定适当的程序性的法律后果，对于解决刑讯逼供就够了。

但作为一种现象，刑讯逼供的原因很复杂。这和超期羁押的原因有共通的地方。比如利用审讯破案、靠口供找线索，这种侦查模式没有改变，是导致刑讯逼供的重要原因。我们有的破案专家就是审讯高手，案子破不了怎么办？加大审讯力度，撬开他的嘴巴。这个原因如果没有发生根本的变化，我们想要解决广泛的羁押基本上不可能。为什么长期羁押呢？只有把人关在那，想怎么审就怎么审的时候，才能加大审讯力度。因此，侦查破案的方式不改变，要解决刑讯逼供问题，长期、广泛使用的羁押问题，都将十分困难。

新京报：也有人说，刑讯逼供的确破了不少案子。

王敏远：这样说是有原因的。虽说冤假错案背后往往有刑讯逼供，但并不是刑讯逼供一定会造成冤假错案。如果认为只要刑讯逼供就一定导致冤假错案，那就是把刑讯逼供的侦查人员看成不是傻子就是恶棍，因为一打就是冤案，明知刑讯逼供办出来是冤案，他还去打，那不是傻子是什么？要么就是恶棍，他就是要故意制造冤假错案的坏人。这样的逻辑推论证明，认为只要刑讯逼供就一定导致冤假错案是有问题的。

我们反对刑讯逼供并不是因为一打就是冤假错案，而是因为这是一种野蛮的、不人道的、违反人权要求的侦查破案的方式。换句话说，刑讯逼供即使在某个案件中真的破了案，也不应予以肯定。另一方面，如果肯定了这种“打出真相”的刑讯逼供，那么，无辜者遭受刑讯逼供也将难以避免。

刑讯逼供的原因很复杂，但绝对不能因为原因很复杂就放弃解决问题的努力。当然，这意味着解决这个问题是个艰难的过程、渐进的过程。例如，应该首先对刑讯逼供得来的言词证据坚决予以排除，至于非法实物证据的排除，则应酌情而定。

新京报：刑讯逼供所得的非法证据排除，司法解释已经有了，但还是不够彻底。

王敏远：对于非法言词证据的排除，这些年来的司法解释，尤其是去年由“两院三部”颁布的关于非法证据排除规则，是比较彻底了，与禁止酷刑公约基本一致：禁止酷刑公约也只是要求排除非法言词证据，没有要求排除非法实物证据。从法治发达国家的相关规定来看，对非法实物证据往往也是酌定排除的，不是绝对排除。

新京报：对于通过刑讯得来的实物证据是否也应当一律排除。

王敏远：不能一概而论。虽然从彻底解决刑讯的角度来看，应当一律排除，否则，一定会有人去寻找“酌定排除”的漏洞。但这确实需要一个过程，因为破案主要不依赖审讯是个过程。我们看到，现在侦查破案在逐步降低对审讯的依赖，比如将高科技手段逐步运用到侦查破案中来。当然，也不能等到侦查破案完全不依赖审讯时才考虑完善法律。修改法律使之与社会发展的阶段、发展的趋势相协调，是我们应当承担的历史责任。因此，当社会具备相应的条件时，就要通过修改法律，规定非法证据排除等方式促进侦查机关改变破案方式。

新京报：仅靠非法证据排除恐怕还不能解决刑讯逼供问题。

王敏远：确实如此。刑事诉讼中后面的程序有时候会对前面的程序发挥巨大的、有时甚至是决定性的影响，如果只看到侦查机关在那刑讯逼供，修改法律只要针对侦查就够了，就太简单了。

比如，检察机关如果接到移送起诉的案件，其他证据都有了，但被告人不认罪，他会想这个案子踏实不踏实？如果他因此不敢肯定所移送的起诉，对侦查机关来说，前面所有的努力都白费了。所以，侦查之后负责审查起诉的检察机关要改变观念。但是只是检察机关改变观念还不够。如果在法庭上被告人坚持说自己无罪，即使其他证据确实充分，法院敢定他罪吗？如果法院也不敢，那前面公安机关和检察机关的努力也白费了。因此，降低对有罪供述的依赖，是刑事诉讼中各相关主体的共同问题，决不仅仅是侦查机关的事情。

新京报：与刑讯逼供问题密切相关的两个问题是，看守所归谁管和审讯时律师在场，比如躲猫猫事件暴露出看守所归公安管而失去监督的问题，但解决这两个问题遇到的阻力都挺大。

王敏远：如果想要真正解决刑讯逼供问题，应该会有有效的办法，但是法律只能选择有限的办法。

比如律师在场就有助于解决刑讯逼供，虽然连律师一起打的情况也会发生，但毕竟大多数情况下不好下手吧？再有，侦查时的审讯记录与法庭供述不一致时不得作为定罪的证据，行不行？也就是说以法庭上的陈述为准，这将使所有侦查审讯时的认罪就没意义了。这些都能很有效地解决刑讯逼供问题。

办法有的是，但是法律不会都采用，要逐步来。不能指望一夜之间刑讯逼供问题都可以彻底解决了。重要的是要促进这个过程，而不要停滞，更不应阻碍这个过程。

新京报：什么是阻碍这个过程？

王敏远：作为一种观念是存在的，比如有的人认为，侦查犯罪是维护社会稳定的需要，职能部门没有个人的私利，是为了社会治安，为了发现、揭露、惩罚犯罪，所以强调程序公正，用禁止刑讯逼供、排除非法证据的方式捆住侦查机关的手脚，就难以办案了。我认为这种说法理论上是难以成立的。言下之意是讲程序公正就会损害实体公正，所以不能要求程序公正。

理论界也有人主张程序公正和实体公正兼顾，相对于只是强调实体公正，完全忽视程序公正而言，这是一种进步。但这是一种可疑的进步，因为这是可疑的观念，是将问题复杂化并使之难以解决。实际上，程序公正和实体公正之间根本就不是这种兼顾的关系，也不是矛盾对立的关系，程序公正既有独立的价值，也能促进实体公正。

举个例子，非法证据要不要排除？要排除的话，因为排除而不能认定“实际存在的犯罪”，那就将使实体公正受到了损害；如果不排除，那刑讯逼供就为所欲为了，程序公正又受到了损害。在这个例子中，无论怎么选择，都难以兼顾实体公正和程序公正。

实际上，程序公正不应该、也不会否定实体公正。强调程序公正只不过是要求将被刑事追诉的人作为主体而不受客体来对待，应赋予其相应的权利并提供切实的保障，只不过是要求采用公正的程序追诉犯罪。因此，程序公正与实体公正并不是矛盾对立的关系。需要反思建立在两者对立基础上的“兼顾论”。

但是现在“兼顾论” 是学界居于正统地位的、主流的观念，甚至于还出现在法律文件中。我以为，我们修改刑诉法，决不应是搞什么“兼顾”，而应在刑事法治的发展历程中、在强调程序公正方面往前迈进。

新京报：看守所的问题刑诉法这次修改能否解决？

王敏远：不一定能解决。应该说这是一个需要解决的问题，但这次能否解决我不乐观。

追求证人出庭率是表面文章

新京报：刑事诉讼中一直存在一个比较突出的问题，就是证人出庭很少。

王敏远：这是一个很复杂的事情。我认为在现代刑事诉讼中，证人是否出庭作证不是问题所在，问题的实质在于是否有效作证。有效作证首先是证言真实性的问题，其次是证言怎么经受真实性考验的问题。

证言经受考验是指在控辩双方对此有争议的就证人必须出庭。我们有时候可以看到法庭上问证人为什么不出庭，法官说证人不愿意出庭。这不是证人愿意不愿意的问题，有争议就得出庭作证。

此外，特别的证人要出庭，特殊案件的证人要出庭。比如死刑案件，关键证人的证言决定人的生死，人命关天，就算没有争议，也必须要出庭。特殊证人主要是指办案警察和鉴定人。因为警察办案过程的情况对发现真相有很大影响，比如你怎么搜查的、怎么审讯的；鉴定人的鉴定意见会成为认定案情的证据，如有争议，他们都必须要出庭。

但只是出庭还不行，下一步是质证过程中的有效回应。我们看到有的案件在审判中，证人说“你说的话我听不懂”，他就因此不回应控辩双方所提的问题，或者他拒绝回答，这怎么能允许呢？这时法官要裁定，控方所提的这个问题或者辩方所提的这个问题，你必须回答，如果作伪证还要追究责任。这是有效质证的基本前提。没有有效质证，这种证人出庭是没有意义的。

所以证人出庭作证的数量并不重要，质量更重要，简单地提高证人出庭率是做表面文章。

新京报：这三类证人如果还是坚持不出庭怎么办？

王敏远：要设置相应的程序性法律后果，如该证人的证词就不能作为定罪的根据。

新京报：那侦查机关恐怕会很反对。

王敏远：但是我们要看到，在有争议时证人不出庭，等于是作证不公开，从某种意义上说就是一种秘密审判。秘密审判不一定都是冤假错案，但是司法所要求的不仅仅是公正的实现，而且是以看得见的方式实现。法庭公开审判，就是为了要看得见，但证人不出庭或者出庭了却不说该说的话，如果这样的证言能够作为定罪的根据，不就是一种秘密状态吗？

新京报：但的确有的案件比如涉黑案件，证人出庭可能冒着生命危险。

王敏远：对证人要保护，证人出庭不是个简单的法律问题，而是牵涉很复杂的问题。2000年时我到欧洲的一些国家访问，在德国时曾询问对证人保护费用的数据。当时有数据显示，在需要证人保护的案件中，平均一个证人需要10万德国马克的保护费用。

在这个意义上，我们需要认识到，司法公正是个花钱的事情。认识到这一点，就会意识到司法过程应力争减少争议。现代社会的刑事诉讼很讲究合作，显然与此相关。

新京报：我们一直在排斥辩诉交易？

王敏远：我们的排斥是有道理的，因为辩诉交易往往意味着放弃部分权利，而权利的放弃一定是有代价的。你凭什么让人放弃权利？你规定权利是为全民规定的，而不是为犯罪嫌疑人规定的，接受公正审判的权利是为全民规定的，当涉及到某个人的时候，你让他放弃这个权利，就要有代偿，没有代偿，他放弃的可能性不大。

其实辩诉交易在世界范围内并未被广泛认可，美国普遍采用，极少数国家有一定程度的认可，因为这对司法公正观念的冲击太大，但事实上人们都理解辩诉交易的价值，因此，即使不在法律中规定，也会认为需要吸收辩诉交易的一些合理因素。我国实际上也在吸收其中的一些内容。

例如，我们相当一部分案件都消化在侦查阶段或起诉阶段了，没有送交审判，现在的名目叫刑事诉讼中的和解。这种刑事和解某种意义上也是一种“交易”——加害人和受害人之间的交易。当然，如果不予规范，可能产生的问题也是难以预料的。

新京报：我们是不是也要警惕这个问题？

王敏远：要警惕它，刑事和解不能失控。因此，刑事和解应当纳入到这次修法的视野，使其发挥积极的作用，避免、预防消极的影响。

新京报：刑诉法1996年修改后，各界一直都在推动再次修改，已经过去了15年，修改最大的困难在哪里？

王敏远：刑诉法修改是个很复杂的问题，和刑法修改面临的问题不一样。刑诉法是程序法，是操作之法，涉及到方方面面，不仅仅是控辩双方，职能部门之间的关系也都牵涉在里面，牵一发而动全身。修改了一个地方会影响到其他地方，对每一项具体规范的修改往往涉及到职能部门行使职权方式的重大变化，这就需要很多协调，涉及到公、检、法、司等方方面面的职能，而协调是个艰难的过程，是个大家达成共识的过程，还要考虑到社会发展的需要，所以制约因素太多，使得刑诉法修改的难度很大。

期待各方通力合作，使得这次修法得以顺利推进。

另一方面，我认为应当将刑诉法的修改过程公开，应当让更多的人关注，这或许会影响修法的过程，但从修法之后法律实施的需要来看，这是必要的。

本文是新京报记者杨华云先生2011年6月初就刑事诉讼法修改对王敏远采访的记录稿。新京报2011年6月13号发表了其中的部分内容。现将内容更完整、准确的记录稿（作了些许文字修改）在此公开，供批判。