新京报：最高院副院长提醒用刑法总则第13条适用醉驾条款，“情节显著轻微危害不大”的不入刑。为什么会有13条这样的条款？

刘仁文：在刑法理论上，犯罪定义有两种，形式定义和实质定义。形式定义就是只从犯罪的法律特征上来界定，如直接规定依照刑法应受处罚的行为就是犯罪；实质定义则从犯罪的本质特征来界定，我国刑法第13条采取的是实质定义，即突出犯罪的社会危害性这一本质特征。

新京报：为什么追究犯罪还要有情节上的要求？

刘仁文：就是第13条所谓的但书：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这个但书有两个功能：一是照应功能，我国刑法分则中大约有2/3的罪名都有数量或情节限制，如盗窃罪、诈骗、抢夺等，都要求达到一定的数量才能构成犯罪，又如假冒专利、消防责任事故等，要求“情节严重”、“造成严重后果”才构成犯罪；二是出罪功能，对于另外1/3的不含定量因素的罪名，第13条但书可以将那些轻微不法行为做除罪化处理，如非法拘禁罪，刑法第238条规定只要有非法拘禁的行为就构成非法拘禁罪，但实践中对非法拘禁时间很短又没有造成严重后果的行为一般不作犯罪处理。抢劫罪也是如此，刑法第263条规定任何抢劫公私财物的行为都构成抢劫罪，但实践中如果抢劫一个几块钱的茶杯或者一块几毛钱的手绢，恐怕也一般不会去追究行为人抢劫罪的刑事责任吧。对这种除罪化处理，如果要从法律上找到根据，那就应当是第13条的但书。

新京报：其他国家和地区有没有这种立法例？

刘仁文：我刚才说了，有的国家和地区对犯罪采形式定义，那么他们在犯罪定义中就没有这个但书，但即便没有，也会有各种各样对“情节显著轻微危害不大”做除罪化处理的做法。

比如在我国台湾地区，他们对盗窃罪并没有规定数量限制，从法条上看，一切盗窃他人财物的行为都是犯罪，但同一个宿舍的人，一个不在，另一个急着上厕所，于是拿了他的手纸，这也构成盗窃罪吗？实践中肯定没有将此作为犯罪来处理的，他们形成了一个理论，叫“推测同意”，就是说，这种情况下即便当事人在场也会同意。又如在德国，他们则规定对于盗窃数额较小的，由被害人决定要不要自告，也就是说，被害人如果不告的，则不追究刑事责任，这也是一种除罪化的方式。

新京报：但是有学者认为第13条违背罪刑法定原则，会造成法律适用上的混乱，你怎么看？

刘仁文：我不这么认为。罪刑法定原则是资产阶级为反对封建罪刑擅断、保障人权而提出来的，它主要是反对类推、法律溯及既往、立法模糊等不利于被告人的做法。演变至今，中外刑法学界一般都认为，对符合常理常情、有利于被告人的做法，可以允许适当的超法规，如刑法中的被迫行为、自救行为等，虽然法律并没有一一明示，但理论解释一般承认这些超法规的正当化事由可以作为从轻、减轻甚至免除处罚的理由。又如，我们现在提倡的期待可能性理论，即法不强人所难，如果在特定条件下换成第三人也不能期待他作出合法行为，则应当减轻或免除其刑事责任，这也在学说上不成问题。

从这个意义上来讲，第13条的但书是有利于保障被告人人权的，它与罪刑法定原则在本质上是不矛盾的。当然，即便有利被告人的做法，也不是无边际的，它应当受到相关法治原则、理论学说和常理常情的支持与制约。

新京报：具体到醉驾条款，在分则中没有规定情节的情况下，第13条能否直接适用？

刘仁文：这个问题比较特殊，要分两头说。

一方面，我的学术观点是，即便分则中没有规定情节，也可以适用第13条。实践中也是这么做的。象我前面对非法拘禁罪和抢劫罪等的分析，就是例子。

但是另一方面，危险驾驶罪这个条文比较特殊，它是这样规定的：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”一句话里规定了两种情形：追逐竞驶和醉酒驾驶，前者要求“情节恶劣”，后者没有这方面的要求。这时候能不能适用第13条但书呢？刑法理论似乎并没有给出唯一的答案。公众也有理由质疑：如果笼统的给醉酒驾驶套用第13条但书，那么前面对情节恶劣的规定不就是多余的了吗？反过来，前面规定了情节恶劣而后面没有规定，就容易给人一种醉驾一律要入刑的印象。

新京报：你的看法呢？

刘仁文：这涉及法律解释。法律解释有主观解释和客观解释之分，主观解释强调遵循立法者原意，客观解释强调不拘束于立法者原意，要从社会现实出发。

现在看来，立法者的原意很可能是不分情节，就是要醉驾一律入刑，以表明其严厉态度。但我愿意作客观解释，具体思路是：追逐竞驶使用了“情节恶劣”，并不能说明醉酒驾驶就是要不分情节一律入刑，因为情节恶劣下面还有情节一般，再下面才是“情节显著轻微”，也就是说，前者之所以不必用第13条但书，是因为它已经规定要情节恶劣才构成犯罪，连情节一般都不构成犯罪，更不用说“情节显著轻微”了；后者就不一样，不需要达到情节恶劣才构成犯罪，情节一般就可以构成犯罪了，至于情节显著轻微，那仍然要受第13条但书的约束，不宜以犯罪论处。

新京报：为什么你愿意这样理解？

刘仁文：一般而言，客观解释相比主观解释，往往是扩大字面含义和打击面，因而不利于对被告人的人权保障，但今天这个话题相反，采客观解释反而缩小打击面，有利于对被告人的人权保障，何况从现实中反馈回来的信息表明，如果不加区别地一律入刑，不仅在某些案件中显得过于严苛，而且也将使公安司法机关不堪重负，把过多的精力用到这一类案件上，从成本收益的观点来看，也是值得深思的，毕竟公安司法机关的主要精力还是应当用于打击那些严重的暴力犯罪。

执法出现这个困局，其实根子还是来源于立法。我曾经在立法征求意见时针对该罪的条文设计提出过几点建议：一是要考虑情节，二是要将处罚后果中“拘役并处罚金”改为“罚金或者拘役”。台湾醉驾也入刑，但初犯一般罚金，或者罚做公益劳动，再犯才处剥夺自由刑。我们一上来就并处，刑罚偏重，没有退路，于是只好从“情节显著轻微危害不大”去找出口。另外，我还提过，对于服用毒品等危险驾驶、情节严重的行为，也应当与追逐竞驶和醉酒驾驶一并规定进去，你等着看吧，将来这方面的问题也会显现出来。

总之，这个条文的立法是有教训的，我个人觉得还是太冲动、太受民意的影响了，对刑法与行政法的对接、刑法如此规定给执法机关带来的压力以及执法的成本与收益等都缺乏比较深入的论证。

新京报：在学术界看法不一的情况下，当务之急是不是呼吁立法机关作出立法解释？

刘仁文：在法律刚刚出台的情况下，立法机关马上就出台立法解释，也显得尴尬，而且立法机关并不处在办案的第一线，目前也难以完成立法解释的任务。

同样，司法机关目前也难以短期内出台司法解释， 需要一个总结司法经验的过程。我注意到最高法要求各地把案例报上来，以便尽快将其中的典型案例以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，这个方向是对的。

新京报：那眼下法官判案又该如何是好呢？

刘仁文：其实，法官本来就不该过度依赖最高人民法院作司法解释，法官自己就是法律的解释者，一个良性的司法运作机制应当主要由一线法官来承担解释任务。办案法官结合个案具体情况和行为人的具体情况，凭借司法说理和对法律的善意解释，在规范与事实之间寻得正义，才是中国司法的希望所在。

其实，像第13条但书这件事本来就没有必要由最高法院站出来说话，办案法官自己就应当有这个担当。但我们长期以来养成的一遇疑难问题就向上请示汇报的司法惰性遏杀了第一线法官的主动性和创造性， 致使我们的刑事司法走入了一个“一统就死、一放就乱”的怪圈。

新京报：但在目前没有司法解释的情况下，法官心里没底，公众心里更没底，怎么办？

刘仁文：第一，除了最高人民法院自己系统内要加强自上而下的沟通，最高人民法院还得同公安部、最高人民检察院加强横向沟通，把一些执法中的疑难问题尽快明确，如醉驾的标准如何把握，是否继续沿用行政处罚的醉酒检测标准，还是说可以适当提高，因为从有关资料来看，我国的醉驾标准较之美国、日本等国，确实偏低。。

第二，面对新生事物，我想我们的司法机关还是要有适当的克制，而不要一味从严。这方面一是要在强制措施方面加以克制，我主张对醉驾这类危险驾驶者审前尽量不要羁押，采取取保候审即可，因为他毕竟不是杀人犯、恐怖分子等重大恶性犯罪。二是量刑也不要动辄顶格，像高晓松一案，初犯就判了顶格6个月，再犯怎么判？

新京报：现在社会上担心最高人民法院一开这个口子后，司法腐败等就会乘机而入。你如何看？

刘仁文：首先应当明确的是，第13条但书并不是无限度地开口子，它只限于“情节显著轻微危害不大”，从这个意义上看，那种认为官员和有钱人将有机可乘的担心可能是放大了。但另一方面，从民意这种放大了的担心我们也可以看出当前整个社会对司法不公的敏感，折射出司法公信力不强的现实，这是很值得我们深思的。

（原载《新京报》2011年5月21日“评论周刊.访谈”）