本刊记者 黄晓云

2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。寥寥千言，却在法学界和实务界引起了强烈反响。专家学者和知名律师普遍认为，《规定》的出台对于克服“同案不同判”、实现司法公正，具有十分重要的意义。

重大变革

无论英美法系还是大陆法系，典型案例的作用毋庸置疑。但这一制度是否可以引入当代中国？十多年来论辩双方为此争执不休。

2005年，最高人民法院把案例指导制度列为重点调研课题。当年年底发布的《人民法院第二个五年改革纲要》，第一次以文件的形式提出建立和完善案例指导制度。

2006年4月，最高人民法院起草了《规定》的草稿，先后有上百名专家学者和法官参加了相关讨论。

2007年底，《规定》的征求意见稿第一次送往全国人大常委会征求意见。

……

漫长的等待终于盼到《规定》的出台，多年来一直为此“鼓与呼”的学者们无不十分欣慰。

刘作翔，中国社科院法学所研究员，早在2001年就在《判例与研究》上发表了《遵循先例：原则、规则和例外—卡多佐的司法哲学观》。近十年来，他还在《法学研究》、《法律适用》、《民主与法制》、《人民法院报》、《法学家茶座》等刊物上发表了《“先例判决制度”在中国的实践》、《我们为什么要实行案例指导制度？—通过几起案例来看实行案例指导制度的必要性》、《案例指导制度的理论基础》、《中国案例指导制度的调研报告》、《案例指导制度中的案例适用问题》等十多篇颇有分量的文章。他还在十多所法学院校做专题讲座，倡议建立中国的案例指导制度。

对《规定》的出台，刘作翔说，这标志着案例指导制度在中国司法审判中的正式推出。它既是一个终点（以往调研工作的终点），更是一个起点（新制度运行的起点）。真正的考验才刚开始，许多问题都有待在实践中去发现、去解决。

李轩，中央财经大学法律硕士教育中心主任、中国法学会案例研究专业委员会秘书长、《人民法院案例指导规范意见(专家建议稿)》主要起草人。他对《规定》的出台也给予了极高的评价。他认为，这将有效促进司法统一，弥补立法和司法解释的缺陷，改变同案不同判、司法不统一的现象，有助于规范法官对案件的自由裁量权，统一司法尺度和裁判标准；同时有利于确保司法公正，维护司法权威，重塑司法公信力。《规定》的出台标志着我国在建立和完善中国特色案例指导制度方面迈进了一大步，意味着我国司法制度史上的一次重大变革。

已把案例用于执业实践的律师们对《规定》的出台也十分欢迎。

广东广信律师事务所主任、广东省政协常委王晓华说，《规定》的出台，有利于保持法律适用的连续性和一致性，对于提高法官的司法能力，促进人民法院审判工作的公正、高效、权威，为构建和谐社会提供强有力的司法保障都具有十分重要的意义。之前在诉讼过程中，律师也常常参考已经生效的判例，这不仅可以为没有处理过的案件提供证据整理还有诉讼策略方面的指导性意见，也可以在一定程度上增强论证的力度。但是运用案例的效果最终还是取决于法官的个人判断。此外，这些案例往往仅提供有限的信息，加上每个个案都有其特殊性，所以参照起来比较有局限性。他期待，随着《规定》的出台，参考案例能更系统、规范。

北京市中银律师事务所合伙人刘克滥说，遇到比较模糊的问题或新类型案件，律师一般都会考察法院对此是否有相同或类似的判例。但是以往实践中存在很多问题：一是没有一个系统化的判例体系可供律师参考；二是指导性案例本应向律师展示法官推理和思维的过程，而目前法院判决还是存在说理简单的问题；三是由于我国不是判例法国家，法官本身参照指导性判例判案的意识不强，多数情况下，还是依照自己对法条的理解处理案件，律师根据指导性案例建立起来的预期往往会落空。指导性案例是司法智慧的积累，是法官、律师等各个诉讼角色贡献的司法精华，随着《规定》的出台，他相信，未来指导性案例必然能够更好地指导律师的工作。

与规范司法权的功能相比，刘克滥更看重案例指导制度的预防和教育功能。他说，既判案例就是生活中的法律—具体、形象、生动、鲜活，可以让人民群众感受到公平正义就在身边，趋利避害，身受教育，同时引导群众依法表达诉求、维护自身合法权益，使每一个社会成员都成为依法治国的积极参与者、自觉实践者。

直面顽疾

屡见不鲜的“同案不同判”一直是司法备受诟病的“顽疾”。同样是酒醉驾车案，成都孙伟铭醉驾案造成４死１重伤，被以危险方法危害公共安全罪判处无期徒刑，而醉酒驾车致６死７伤的三门峡肇事案司机王卫斌被判处有期徒刑六年零六个月。

刘作翔说，“同案不同判”会对司法统一造成破坏，进而对法制统一造成破坏，严重影响司法的权威和公信力。造成这一现象有多方面的原因，其中包括由于法律本身的原则、抽象、粗疏和模糊而产生的对法律的多元理解，法律漏洞的存在，法官的自由裁量权缺乏有效的约束等复杂因素，当然，也不排除个别案件中的司法腐败行为造成的“同案不同判”。但所有这些原因都是由于案件裁判缺少模本或标本。《规定》的出台有望在这方面起到重要的作用。

李轩认为，导致当前司法不统一的原因是多重的。第一，立法过于粗糙，司法解释仍然不能弥补立法的不足。比如，民事赔偿数额方面，在相同情形下对是否判决给付精神抚慰金以及给付多少金额做法不一，对酌定赔偿标准，对当事人双方互有过错时各自过错比例及损害赔偿责任幅度把握不一。第二，立法和司法解释不当。例如近几年社会争议较大的“同命不同价”问题，在一些死亡赔偿案件中，受害人同为农村户口，有的法院按城镇人口标准赔偿，有的按农村人口标准赔偿，赔偿数额相差较大。第三，立法之间、司法解释之间甚至司法解释和立法之间存在矛盾冲突。第四，法官素质和职业道德参差不齐，错误地理解法律和司法解释，错误地行使自由裁量权。而《规定》采用具体个案示范的形式指导下级法院的司法实践，在一定程度上确立了统一的事实认定规则和法律适用标准，不仅有利于实现同案同判，而且具有广泛的适用性，即使是不同地区、不同级别的法院，不同的法官，也能够根据在先案例的事实判断规则和法律适用规则得出大体相同的司法结论，从而有效实现司法公正，使当事人对法律产生合理的预期，对司法权威产生信任和认同。

王晓华说，“同案不同判”在刑事类案件中更为多见。例如曾引起社会广泛关注的许霆案，一审判无期徒刑，二审却改判五年。造成这个问题的原因有几个：一是我国刑法规定的量刑幅度比较大，法官有较大的自由裁量权；二是对法官自由裁量权缺乏一套科学的规范方法。在实践中，定罪量刑往往凭合议庭的判断，缺乏一套合理可行的体系来对他们的判断进行规范和指导，同时法官的知识结构、经验、法学素养等又各不相同，这就难免造成法官对法律本身或者量刑情节的判断有差异，从而导致“同案不同判”，最终影响到量刑的公正性和司法公信力。此次《规定》的出台，将充分利用案例指导制度较大的灵活性，及时地适应社会发展变化，弥补立法漏洞，细化立法规定，解决司法实践中出现的新情况、新问题，从而在一定程度上弥合成文法普遍性、滞后性和社会生活多样性之间的矛盾，克服成文法在运行过程中的局限性。从某种程度上说，它是对我国成文法传统一次试探性的突破，是一种创新性的逾越和进步。《规定》是否能有效解决“同案不同判”这一难题，最终还要取决于指导性案例的可适用性、法官对指导性案例的遵循程度等因素。无论如何，《规定》的出台是向解决“同案不同判”问题迈出的重要一步，将对最终消除这一问题产生深远而积极的影响。

刘克滥说，新类型案件、疑难案件的数量每年都在不断增加，而法官审理案件任务重、周期短，对实践中出现的新情况、新问题缺乏认真的分析与研究，对有关案件的审判信息与审判经验缺乏及时的沟通与交流，在缺乏足够经验可资借鉴的情况下进行裁判，就极易出现“同案不同判”。

培根曾经说过：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”刘克滥说，由此可见，“同案不同判”是对司法公正的践踏。而《规定》明确了指导性案例的效力，即各级人民法院在审判类似案件时应当参照，这就使得基本案情与指导性案例相同或相似的案件，审判人员在审理案件过程中的自由裁量受到限制，若是没有特殊情形，应当参照指导性案例作出判决。这样就统一了审判标准，基本实现了同案同判，做到了司法公正，提高了裁判质量，同时也为法官制作裁判文书提供良好的模版。

走向何方

中国的案例指导制度到底该怎么做？它和国外的判例制度有哪些重大区别？我们的建构思路正在逐渐清晰。

刘作翔说，首先应该明确的一点是，中国推出的案例指导制度不是简单地等同于西方的判例法。在我国实行案例指导制度，是顺应中国法制实践的迫切需要，也是顺应世界两大法系逐渐融合的发展大趋势。同时，也有着较为深厚的中国古代判例制度的历史渊源。新中国成立后案例制度的发展以及一些地方人民法院的试验也为实行案例指导制度提供了实践经验基础。

刘作翔认为，在中国实行的案例指导制度，是指以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。制定法与指导性案例的关系是“主”与“辅”的关系，而不是“主”与“副”的关系。“辅”是指辅助、辅佐、辅协等意。按照最高人民法院“二五改革纲要”，可以明确，案例指导制度下的指导性案例，是要“指导”下级法院的审判工作，这就同过去将案例定位为“借鉴”、“参考”大不相同。这样，我们对案例指导制度就有一个比较准确的法律定位：案例指导制度是对制定法的弥补，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题，并为以后的此类案件的审理提供一个指导性依据。

刘作翔说，在中国实行案例指导制度，最困难的一点就在于讲清楚案例指导制度和判例法之间的区别。如果我们要对判例法总结出两大核心理念或核心要素的话，那么第一点就是“判例就是法”。这样一个核心理念能否简单地拿过来？答案显然是否定的。“判例就是法”，表明判例可以作为法的渊源直接进入到法的体系中去，但在我们目前的框架下，判例是不能作为法源的，我们的宪法、立法法对法的形式作出了明确的规定，要将判例作为法源，等于是在现有的立法法规定之外增加了一个法律形式，这是不可行的。它不是简单改动立法法的问题，最后可能要对宪法、宪政体制作出重新安排。第二点是“遵循先例”这个理念，这个理念肯定是要采用的，但前提是依法。“依法”是一个层层递进的关系，一是依规则，有明确的规则，即有法律没案件，但出现案件后既依法又依案例，就是依规则。没有规则就依法律原则。如果没有法律原则，就以法律的精神作为依法的解释，这个法律的精神不是法理学上的法律理念，而是在实体法和程序法中可以提炼出和抽象出的法律的精神。伯尔曼教授在山东大学的演讲中提到过一句话，用法律的精神可以断案。在中国采用案例制度是一种折衷，实际上是在现有的体制基础上的一种补充，它不是一种替代性的、革命性的、推倒重来的，而是起补充性的、辅助性的作用。用案例这个概念，它是一个中性的表达，没有强烈的制度性色彩。案例指导制度，是用指导性案例这样一个概念在实践中指导后面案件的判决。这不仅仅是简单的名称使用问题，它还涉及到这两种不同概念所表达出来的强烈的制度化色彩。

案例指导制度的运行，将会使一些成熟的案例中所表达出来的司法问题为立法所关注，这样，司法为立法可以提供一些参考性意见，或为立法所吸收。刘作翔说，这也是这些年我们总结的“通过司法促进立法”的一个进程，为法律制度的发展积累经验和素材。

李轩的观点与此相近。他说，西方的判例制度，简单来说是指法院在审判案件时，可以直接参照现有的生效判决，也即是说生效判例对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据，它具有拘束本法院和下级法院的法律效力。而我国的案例指导制度是立足中国国情，在实践中摸索并完善的一种审判指导制度，其对西方国家判例制度虽有所借鉴，但从本质上区别于判例制度。

李轩强调，我们必须要明确的一点是，案例指导制度并非是照搬照抄英美国家的判例法制度，而是立足于中国国情和司法传统进行的制度创新。其中最为明显的一点是与英美法系判例制度强调的“遵守先例原则”不同，我们强调有中国特色的案例指导制度应该坚持“尊重先例”原则。强调这一原则意味着:一方面，案例指导制度对判例制度确有借鉴，不能不考虑“遵守先例原则”的原创意义和历史影响；另一方面，案例指导制度又与判例制度有着本质区别，被有权机关遴选和发布的指导性案例一般被认为只具有指导和参考的作用。

释疑解惑

有学者认为，案例指导制度是“新瓶装旧酒”，类似问题可以通过最高人民法院的司法解释或者批复解决。

对这种说法，刘作翔并不认同。他说，人民法院是通过审判案件来彰显自己的功能，案件应该是最能体现法院功能的主体性存在。过去的司法解释或批复仍然存在着抽象性的问题。而案件的裁决是具体的、感性的、可捕捉的，通过案例指导制度中的指导性案例的作用发挥，对各级人民法院和法官能够提供一个可具体遵循的案件裁判标准，是人民法院审判功能的回归。当然，我们也要看到，案例指导制度的实行，可以在一定程度上替代原有的一些司法解释或批复，但不可能完全替代司法解释或批复。

李轩认为，案例指导制度所谓“新瓶装旧酒”的观点，可能源于对案例指导制度还不够了解。虽然早在上个世纪八十年代，最高人民法院以及各地的各级法院在审判实践中，就有以发布典型案例(或称“示范案例”、“参考案例”、“参阅案例”、“先例判决”等)的方式指导下级法院或指导同级法院的做法。但最高人民法院的司法解释以及批复在实践中，无法回避的是其具有滞后性、不尽完善等严重不足，也即是说司法解释和批复均无法起到一个预先的规范作用，只有在具体的案件发生之后才会出台相关的解释或者批复。司法解释和批复的出台旷日持久，给审判实践造成了各种各样的困难，但案例指导制度的建立将有效解决其不足，同时还可以保持司法的统一，维护司法权威和司法公信力。

众所周知，我国的法律体系是以制定法为基础的。对于制定法的缺陷与不足，在实践中通常采用立法解释以及司法解释或者批复方式来弥补。但是不可否认的是，在现实世界中，再完善的司法解释也是有其局限性的。况且司法解释是以语言为载体的，而语言本身就存在很多局限性，加之不同的个体由于对法律语言的认知和领悟能力也不同，对于同一词语的理解往往存在很大差异，这就必然会导致“同案不同判”的产生。李轩说，通过建立健全案例指导制度，无疑可以在一定程度上统一对法律适用的理解，弥补制定法的缺陷和不足。

案例指导制度是最高人民法院继量刑规范化之后力求司法统一的又一重大举措。但有学者担心，案例指导会使法官更加依赖上级法院，制约法官专业水平的提高。

刘作翔说，其实案例指导制度的推行，对法官的专业化、职业化水平提出了更高的要求。今后的法官不但要熟悉法律，还要熟悉指导性案例。一个不熟悉指导性案例的法官可能不是一个合格的法官。并且，案例指导制度的推行对于今后法官的培训乃至于法科学生的培养模式以及司法考试等都可能产生系列影响。

虽然“指导性案例”是由最高人民法院审定和发布的，但“指导性案例”的来源可以是全国各级法院产生的案例。根据《规定》的第四条“最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐。各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。” 可以认为，全国的各级人民法院的审判法官都可能是“指导性案例”的制作者，都可能参与到这一制度的制作和运行中去。《规定》的第五条又确认了一种广泛参与的案例推荐主体：“人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。”刘作翔说，这充分体现了动员全社会参与“指导性案例”推荐的理念。但注意，只是推荐，而且是“向作出生效裁判的原审人民法院推荐”，充分体现了尊重司法的理念。

李轩说，案例指导制度具有明确的遴选机制，作为指导性的案例均是具备指导性和权威性的案例，因此，对审判实践只有好处没有坏处。同时，案例指导制度将有效节约司法资源，有利于增强各级法官的业务水平。随着社会的发展，还会出现一系列的新鲜案例，这些可能是现有的指导案例中没有的，但这部分还是要求审判法官在平时必须有充分的积累并及时总结经验。

李轩说，我们建立和完善案例指导制度，必须坚持一定的原则，其中就包括尊重先例原则和指导性原则。强调尊重先例原则意味着，被有权机关遴选和发布的指导性案例一般被认为只具有指导和参考的作用。而指导性原则则强调指导性案例的本质特征在于其指导性，案例指导制度的价值也在于其指导功能。总体来说在案例指导制度下遴选出的案例是在事实认定、法律适用和程序处理方面具有普遍指导意义的，其目的是概括总结出其裁判要旨，以便将来各级法院在遇到相同或类似案件的时候参照处理。

因此，案例指导制度只是一定程度上为司法实践确立了统一的事实认定规则和法律适用标准，以便实现同案同判，保证司法统一。而在涉及到具体案件时，还是需要办案法官根据具体情况，运用自己的专业知识来解决问题。换言之，案例指导制度不仅不会制约法官专业水平的提高，反而会促使法官更好地发挥主观能动性，促使案件顺利解决。