听  众：中心主任法学院研究生等共80余人

地  点：贤进楼501学术报告厅

很荣幸能够作为今年讲座的第一个主讲人，我今天讲的主题是宪法的合法性和合理性问题，不过由于这方面的内容过于丰富，今天只能就只讲合法性里面的正当程序问题，其他问题看来只能以后有机会再讲了。目前对该问题，我们国家法学界尚未有比较发达的研究，人们或许认为，宪法本身就是国家的根本大法，有了宪法了，合法性就不成问题了，实践上尚未引起足够的关注。所以在这个问题上有必要作进一步的探讨，我想用两个学术上的实例作为今天演讲的开场白。

一个就是在今年宪法学的年会上，一个山东学者提出，宪法发展的动力是军事力量。他从清朝末年到北洋军阀到国民党，直到现在，对这么长时期内所发生的现象进行总结，认为是军事力量在主导左右宪法的发展，因此得出结论：宪法发展的根本动力是军事力量。在我看来，他抓住宪法发展过程中的一个重要问题，宪法发展过程中军事力量确实起到很重要的作用，是宪法发展的不可或缺的因素，把两者联系起来是个很有意义的话题。但我认为，它把两者的因果关系搞颠倒了。在我的一本书里曾提到，为什么宪法是重要的？我认为，应该将两者的关系倒回来，因为推动宪法发展的可能不止是军事力量，还有其他社会经济因素的影响。所以，正确的提法应是，为什么军事力量也需要宪法？大家都学过宪法，了解宪法史，知道宪法是革命的产物，是在革命成功之后制定的，一定要制定一部宪法作为自己革命成功的标志，同时向国际社会宣示革命的成功，宣示政权的合法性。在这个意义上，宪法是国家诞生的出生证。那么，和平时期，军事力量也需要宪法吗？这就涉及到宪法的根本功能问题，在我所翻译的一本书中，谈到宪法是工具，是为政治服务的，包括为专制的、民主的、独裁的政权服务，为各种政体服务，所以各种政治力量都需要一部宪法。所以是军事力量需要宪法，哪怕是最强大的军事力量。宪法本质的功能，就是合法性确认，是人们通过可以接受的方式达成的原则，得到国际社会的承认，在国际大家庭内占有一席之地。没有宪法的国家肯定得不到国际社会得承认。

第二个实例，是北京一位教授的发言，认为宪法在保护人权方面，特别是保护人的生命权方面是应该发挥独特的作用，他指出这一点是对的。但他又指出，从历史到现在，中国文化中缺少一种对人的生命价值的关怀，而是对之冷漠甚至是一种鄙夷的态度，提出很多相关的例证，如“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛”，如“一不怕苦，二不怕死”，诸如此类。认为这和我们宪法保护人的生命、财产的人权保障功能是不相容的，进而认为，应该将不利的文化因素清理出去。我认为他的发言，指出了我国宪法在人权保障方面不够重视，这是对的。但他的观点是把宪法的作用无限的扩大了，人类的生活是复杂的，有国家法律规定的生活，还有道德的生活、情感的生活，有家庭、有邻里关系。人并不纯粹是政治性动物，人还有情感，有宗教方面的，有虔诚的信仰，有个人的、独特的个性。因此宪法不可能解决人的全部问题，宪法不能消除贫困、不能消除腐败，也不能解决司法不公的问题、不能解决人的情感问题。所以，我们学习宪法一定要有清醒的认识，宪法的基本功能是什么？就是合法性问题。比如政治上一些时髦的口号、纲领，比如小康，他不是一个能严格量化的概念，宪法不应解决这类问题。

上述两个实例，一个是关于磨刀霍霍的军事力量，一个是关于温情脉脉的人文关怀，从两个方面同时提出这样一个问题，即宪法的基本功能使什么，宪法的合法性问题。那么它的含义究竟是什么呢？现在西方对合法性的理解非常广泛，很难界定。不过美国政治学者罗尔斯在《政治自由主义》一书中讲到，只有当我们履行政治权利的实践符合宪法，我们可理性的吸取自由和平等的共鸣，按照为他们的共同人类理性可以接受的那些原则和理想来认可该宪法的根本功能，我们认真履行宪法的实践才是充分合适的，这就是自由主义的合法性原则，对此，政治自由主义还补充一点，在立法中所提出的所有涉及或者接近宪法根本或基本正义问题的问题，也都应该尽可能的通过理性方式所认可的理想原则和理想来加以解决。我想这个定义还是比较合适的，根据社会能够普遍接受的原则，给政治活动确定一个框架，这是合法性原则。对这样一个问题，我个人认为，应该从几个方面来看，就是说合法性的基本内涵基本要素是什么？首先，公权力的行使必须依法，依法的实际内容来行使，尽管并非所有的法律都代表正义，但通常情况下法律还是公平的，还必须依照法律的正当程序来行使。我们国家缺乏这样一个传统，不够重视程序问题。

在西方流行一句格言，说是正义进行阻止日、正义法院关门时。这个格言包含三个内容，一是正义是人类需要永恒的价值，法律不仅是独立的实体规范，还要同程序联系起来，换句话说，正义的实现是需要一定的过程的，需要一定的程序来保证的，程序本身就构成了正义的必要的组成部分，这就是法学上通常所说的程序正义。程序正义导源于西方另一理念，那就是自然正义。自然正义的理念不仅发展出实质正义，而且发展出程序正义。假设没有正义过程，法院也就关门了。自然正义具有超验主义的特质，导源于自然正义的程序正义也自然具有超验主义的性质，但事实上程序正义在宪法和宪政的发展史上已经建立了坚实的现实主义基础，至少得到如下的支持：一般人际关系方面，勿庸置疑，大多数人都具有健全的理智、正常的头脑，具有追求正常社会秩序的倾向，社会经济学家马斯勒曾经指出，我们社会中的普遍成员一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合理的、有组织的、能够倚赖的事情。这种主张将人类社会生活安排的最大程度的连续性、有序性和稳定性，而要实现这一主张人类的努力就必不可少，其中一个重要方面就是人类养成遵守规则的习惯，以调整相互间的社会关系，坚持行为方式的规范化。著名心理学家弗洛伊德在其晚期著作中提到超越快乐的原则，他分析生物具有重复早期经验的先入为主的倾向。如果不依靠过去的经验就无法使自己适应社会，他进一步解释说，这是人类神经系统节约能量、缓解紧张的需要。反映到法律上，人不但自愿遵守规则，同时也反对别人破坏规则，所以这也是遵守规则的社会心理基础。在现实生活中常常可以发现，比如商品交易中的欺诈行为、政治上的腐败现象，都引起社会的反感。有些学者从政治道德立场上看程序问题，这种观念把人的道德能力上升到构成必要宪政因素的高度，认为一般的宪政只不过在正当程序概念普通化过程中更进一步而已，除法律手段外，也用道德手段，各种规模的公权力都有必要用道德加以约束，为有限政府给予有力支持。孟德斯鸠在创建其三权分离学说过程中，在论及司法权时，他除了强调法官一定要遵守法律的文本之外，也强调个人保护方面对法律程序的重要性，他指出迅速决定案件也许更廉价、统一，他认为一个人在被剥夺财产或生命之前的长时间的审问和诸多手续都是必要的。可以看出，法学大师们对程序都是非常重视的，所以对这一问题，我们有必要加以比较、研究。

把程序问题变成宪法问题的是美国宪法，美国宪法第5条第14条规定了正当程序原则，联邦最高法院已经创立了很多这样的判例，发展了该理论，值得我们研究学习。学术上至少受到两种因素的影响，一是政体性质的影响，孟德斯鸠指出在专制整体下，对公民的生命财产和荣誉很少关心，所以一切问题都能很快解决，结案的方式是无关紧要的，只要结案就行。在政治宽和的国家中，即使是最卑微的生命也受到尊重，他的荣誉和财产若没有经过长期的审查是不能剥夺的，国家应该给他一切可能的手段进行辩护；另外同其他方面也有关系。这种状况在后来民主国家也存在过，如德国法西斯屠杀几百万犹太人，国民党时期的“宁可错杀一千、不可使一人漏网”，文化大革命中的“群众专政”，说明人们对程序问题尚未给予足够的重视。现在我们国家政治生活里缺少正当程序这样一个理念，比如选举，如果已将人选定好了，那么选举办法和程序就无关紧要了。实际上正当程序问题涉及到宪法的合法性问题，在当前我们国家政治状况下，最痛苦的就是研究合法性问题，政治上的口号、政治上的改革长期游离于合法性问题之外，我们政治上的弊病细分起来很多是源于合法性问题，对这一问题尚缺乏深刻的认识，只有在司法实践中进行调试，我们宪法学界的研究长期以来是不能让人满意的。我还想到其他的一些理论，由于时间关系，这里只是提醒一下，第一个是合法性和合理性的关系，第二是最具有挑战性，提出一个理论就是反宪法规则决定的效力问题（德国宪法学家施密特提出），第三是个人权利的解脱功能与规范体系的排除功能，第四是合法性的确认与纠正机制的问题。

最后，我想作一个简单的结论，宪法政治、宪政合法性原则具有重要的理论意义，值得深入的研究和探讨，宪政实践反复证明不是因为有了宪法、也不是因为提出依法治国的方针，宪法政治、宪政的合法性原则就得以贯彻，它们的实现要求我们付出艰苦的努力，从一定程度上说，实现宪法的合法性无异于宪法的再造、宪政的重建。

问答部分：

问：陈老师，您提到亲吻权应排除在宪法的规范体系之外，但很明显宪法的发展趋势是对公民基本权利的保护是越来越细致广泛，这似乎有点矛盾。

答：对你的问题，我有一个基本的理解，但这实际上涉及到今天的主题宪法的合法性问题，宪法的保护范围受到多方面的限制，比如自由结社，在中国当前就是不可能，我们必须清楚当前中国最大的宪法问题是宪法的合法性问题，现在我们的主要问题怎样才能将宪法规定的基本权利得以实现，而不是任意地加以扩大。

问：陈老师，我想请教一个问题，宪法如何界分国家和社会两个范畴，

答：这在西方是国家和社会二分法的理论，国家和社会分别管辖不同方面，其实我们把两者的关系弄复杂了，宪法通过权利的形式将国家和社会联系起来，通过权力形式界分国家机关之间的关系，

问：陈老师您好，在一次政治课上，有老师讲到现在的发展趋势是由全能主义国家向有限政府转变，您怎么看？

答：全能主义属于政治学概念，不过宪法也涉及这一领域，我认为这一论断是正确的。但必须强调的是，这种转变更多的是历史性的，在西方是完全自发的，而在中国需要政府的主导，就需要慎重处理。

问：陈老师，我想问一下，在中国宪法中能否找到正当法律程序的根据？

答：宪法的主要功能就是约束政府，事实上没有哪一个政府愿意心感情远的受约束。在我们国家也存在这种现象，很多地方将依法治国理解成治老百姓，这是宪法的难题。我们国家的宪法还没有类似于美国宪法第5条、第14条的规定。

问：陈老师，我认为仅仅强调宪法的合法性可能是不全面的，如果某项条款本身是反人权的，若严格执行反倒是坏事，比如魏玛宪法由于本身的漏洞就导致自己的失效。

答：其实这就是我要谈的宪法的合理性问题，合法性原则不能解决非正义的问题，只有合法性和合理性两者结合才行，合理性原则涉及许多理论，由于时间关系，只有留待将来有机会的再讲了。