人民网北京12月22日电（记者曾伟）“但凡动用行政法、民法甚至政纪能够‘等效’于刑法手段时，则毋须动用刑法。否则刑罚过剩的场合，社会和公民个人将不得不付出失去更多人身自由的代价。”

近日，有人民网网友向强国论坛“E政广场”提交E政案，建议将“违法行政”和“违法执法”在刑法中重新入罪, 且提升法律惩戒力度，以杜绝乱行政、乱执法行为，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师屈学武对此接受了记者的采访。

她说，考量某桩行为与国家、社会的冲突关系，是否需上升到由刑法来调控的关键有二：一是现行刑法是否已经就此设定了特别规范，如是，则不必重复规定；二是否在穷尽了其他法律、经济手段的情况下，依然不能有效平抑该冲突关系。即，该冲突关系的严重性和一般性，是否达到了非由刑法来调控的地步。

屈学武说，网友建言中所谈到的多种可能招致严重恶果的“违法行政”或“违法执法”行为，在我国现行刑法中已有相应的“入罪”条款，完全可以“对号入座”。例如：官员兼任煤窑老板、导致生命财产巨大损失者，对该官员除课以“革职”处分外，还可酌情科以“重大责任事故罪”、“重大劳动安全事故罪”、“滥用职权罪”、“玩忽职守罪”等刑事处分；对国有企业转制过程中的中饱私囊者，除“贪污贿赂犯罪”外，其行为还可能触犯“非法出让国有土地使用权罪”等。

对于网友提出的“将其归入渎职罪——职务犯罪，有使‘违法行政’或‘违法执法’犯罪的主观故意被淡化的嫌疑”这一说法，屈学武认为并不符合事实。

她说，我国现行刑法中的渎职罪，并不是“无心之过失”罪，恰恰相反，作为“类犯罪”而非“个罪”的中国现行刑法中的渎职罪（包括现行刑法分则第9章所规制的一共36种“个罪”），在主观故意上，既包括“故意”又包括“过失”。比如，其中表现为“故意”形式的渎职罪就有徇私枉法罪、徇私舞弊不征税款罪等。

屈学武说，笼统的将所有的“违法行政”、“违法执法”行为专设罪名，入罪刑法，会导致所有轻重不一的行为尽皆“入罪”。从而使刑法可能陷入“零门槛”状态。

她认为，将所有的“违法行政”或“违法执法”行为入罪，势将抹煞行政处罚与刑事处罚的重大性质区别，有悖于刑法的谦抑性原则。而且，笼统地将所有轻重不一的“违法行政”或“违法执法”行为尽皆“入罪”的作法不可取也难以操作。

她说，鉴于我国现行刑法中已将多种具体的“违法行政”或“违法执法”行为设置成了刑事犯罪行为，但惩戒力度有限，我们首先应该深究现行刑法运作不良的深层次根由；比如网友谈到官商勾结、祸害民众等诸多行为本当纳入、却未进入刑事程序的内在缘由，进而对症下药地解决有关问题。

其次，要通过大面积的实证调研，探究当下之我国尚有哪些性质严重且具相当一般性的“违法行政”或“违法执法”行为理当由刑法调控而未纳入刑法者。

“一句话，为了便于界分宜由行政法还是由刑法调控的不同‘违法执法’和‘违法行政’行为，也为了便于司法操作，我们务必条分缕析各类具有相当一般性的特定的‘违法行政’或‘违法执法’行为，进而考量其是否当设置为刑事犯罪行为。”她说。

（责任编辑：曾伟）

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