[熊秋红]:谢谢张青松主任邀请我参加今天的尚权刑事辩护论坛，刚才陈学勇法官已经比较详细的介绍了最高人民法院关于量刑规范化的两个文件的主要内容。

下面我就刑事辩护与量刑规范的问题谈一点个人的理解。我觉得任何改革都是针对一定的问题有比较明确的改革目标，量刑规范化改革来讲，它着重要解决的是量刑不均衡的问题，这种量刑不均衡表现在同案不同判，以及特定类型的案件量刑畸轻畸重，或者不同地区量刑的差异。量刑这个基本的问题最能触动老百姓敏感神经的有两个突出问题，比如对死刑和死缓的选择，有的案件判死缓的贪污受贿的数额比判死刑立即执行的还高，还有判监禁刑和非监禁刑的等等。所以，最高人民法院对于这个量刑规范的改革，据陈法官说已经搞了五年了，这个效果怎么样？我听到不同的声音，比如有的地方进行问卷调查，调查的对象都是法律职业人员，有98%的人都对这个量刑规范化的改革持赞成态度，认为这样一项改革是推进了量刑的透明化、公正化，在一定上是避免了法官的关系案、人情案的问题。同时，中央政法委对这个改革也是高度肯定，认为应该把这个改革的成功经验进一步推广到行政、民事案件的审判之中。 [15:44]

[熊秋红]:当然学术界也有学者在这方面做了一些实证研究来评估量刑规范化改革的效果，得出了下面的几个结论：第一方面，就是量刑规范化试点以后，量刑情节和量刑证据的提出并没有明显变化，就是在量刑这个环节里面，比如提出来量刑情节和证据都是围绕前科、被告人犯罪以后态度、一贯表现、家庭情况这样一些问题展开。但是，这样一些情节实际上在没有改革之前也会提出，只是没有展开深入辩论。还有在效果方面，对于量刑的实际影响，认为前后差异并不大，尤其表现在抗诉和上诉率上并没有发生明显变化。相反，在有些地区针对量刑的上诉反而有所增加。第三，审判的效率是明显下降，因为量刑程序的改革比较大程度的增加了法官、检察官和律师的工作量，而且庭审的时间明显延长。因此，量刑规范化改革更积极的作用还是体现在量刑的透明、公开方面。这是目前我们所做的研究的情况。

另外，对于这两个文件，学术界是怎么评价的呢？在这里我也想给大家做一点简单介绍。关于最高人民法院第一个文件，关于量刑指导意见这个文件，虽然也有很多肯定的声音，其实学术界我比较关注清华大学张明海教授的研究，他认为目前的文件存在的最大的不足是没有体现刑罚责任主义对于量刑的制约。就是在这样一个文件里面，没有区分哪些情节属于预防型的情节，哪些情节属于责任型的情节。因为在科学的定罪和量刑的规范，首先哪些要素是犯罪构成的要素，在构成犯罪的基础上再来说哪些情节是属于他犯罪了，他要承担刑事责任，哪些情节是属于责任型的情节，在这个基础上才能考虑预防型的情节，预防型的情节不管是酌定的加重、从重、减轻、从轻，这样一些情节都不能突破责任性的情节对于量刑的制约。比如说量刑的基准点是五年，比如他是一个累犯，你也不能在五年之上加重对它的量刑。这是世界范围内刑罚在量刑问题上遵守的基本的原理。我们现在存在的问题就是在这个问题上没有做明确区分，明确怎么样正确的处理各种量刑情节之间的关系。比如说现在构成要素的情节不能作为责任性的情节，尤其我们国家经常把情节严重作为一个犯罪构成的要素，如果你把他已经作为犯罪构成要素了，你在评价他量刑的时候也不能重复考虑这个要素。还有就是像法定性升格的情节，你就不能再次作为责任型的情节。还有就是把它放在必要性比较小，就是酌定的从轻情节，比如有若干酌定从轻情节加在一起，也应该是在责任型的限度之内考虑酌定情节。如果按照现在这种不区分状态的话，他可能加在一起低于责任型的责任点。还有张明楷教授的研究里面非常详细，比如你的目的动机可以作为特殊预防型的情节，就是说究竟你属于责任性情节还是预防性情节，应该进行区分，这样才能科学的量刑。 [15:45]

[熊秋红]:　以上是我简单的对量刑规范化改革实体改革方面做的介绍。

第三个方面是关于程序规范化改革方面，就是量刑程序方面，在最高人民法院改革方案里面，他对于量刑程序有一个基本定位，它是一个相对独立的量刑程序，因此他是把法庭调查分成两个环节，定罪调查、量刑调查，辩论也是分个两个环节，就是定罪的辩论和量刑的辩论，它是相对独立的。在这样一个改革里面，最高人民法院这个文件有一个改革要点，一个要点就是检察院可以提出量刑的建议，辩护律师可以提出量刑的意见，还有就是法律援助问题，如果被告人不认罪，或者是他对量刑有争议，在这个情况下可以指定律师，还有就是未成年人的社会调查报告，他现在是说由人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面进行制作，还有就是法官进行量刑说明，主要是有这样几个要点。这几个要点通过这项改革基本功能是扩大的律师量刑辩护的空间，律师要围绕量刑辩护，首先他要搜集量刑证据，他参与对于量刑的调查和辩护，提出自己量刑的意见，然后通过量刑说理，法官通过律师量刑辩护意见能够得到比较大程度的尊重。 [15:47]

[熊秋红]:这样改革过程中律师的辩护面临怎么样的挑战呢？我觉得主要是以下几个方面：一个是律师参与问题，大家知道被告人本身是没有自我辩护能力的，只有律师参与才能使量刑辩论实质化。目前来讲，这个文件试图通过法律援助解决这个问题，我们现在知道大约一半案件是没有辩护人的，这个改革在量刑程序辩护方面能多大程度上把法律援助范围扩大？这可能是一个问号。

第二个方面的挑战，就是相对独立的量刑程序本身带来的问题，对被告人认罪的案件相对独立，逻辑上没有问题。但是，假如说被告人不认罪的话就有问题了，因为这种情况下，比如律师现在选择无罪辩护，最后如果又要进行量刑的辩护，就是假设他是有罪的，在这个假设的基础上展开辩护，大家可以想见在做无罪辩护选择的情况下，必然是削弱量刑辩护。因此，目前的情况下，假如说法庭先对有无罪的问题先做一个裁断，比如说有罪，在这种情况下，法庭都认为有罪了，被告方会感到很大压力，因为现在有罪了，这样的话，也许被告人会转变态度，他也做有罪的辩护，但是这种认罪可能就不一定是出于自愿的。可能一审完了以后，他二审提出上诉，还是说自己无罪，他可能产生这样逻辑上的问题。目前的情况下要解决这样的问题，比如说在定罪和量刑之间要有一定的间隔，被告方应该有比较多的时间来考虑他辩护的选择。另外，被告人和辩护律师应该有一个进行交流的机会，如果按照现在法庭设置是分开的，就没有办法交流在彼此过程中的意见。 [15:48]

[熊秋红]:　第三个方面的挑战就是律师如何提出量刑意见的问题，律师量刑意见提出有被动性，先是检察官量刑建议，我针对这个量刑建议再提出量刑意见。在其他国家量刑程序的有效的运作有几个要素，一个要素就是比较完善的量刑指南，第二个要素就是量刑的听证程序，第三个要素就是量刑调查报告，第四个要素是附条件的刑罚。他要通过量刑条件的设置，围绕四个方面的问题展开。目前我们国家量刑指南问题，最高人民法院有一个量刑指导意见，但是现在来看不是十分完善。另外，相配套的应该有案例指导制度，否则光有量刑指南，没有案例指导制度，律师也是很难把握的，另外量刑调查报告，现在大家可以看到量刑调查报告必须具有独立性、中立性，这样的情况下量刑程序才能比较能够顺利进行。现在量刑调查报告是各方都可以制作，这样法官也很难判断对于量刑的事实问题。

最后，关于量刑程序改革和程序分离问题，诉讼程序分两大类，一个是普遍程序，一个是简易程序，我们现在在普遍程序方面，在定罪程序的正当化没有完成，关于律师辩护也好，证人出庭也好，被害人参与也好，这些问题都没有很好的得到解决。因此，你很难去设想在量刑程序的正当化方面的改革能够走的很远，他要受定罪程序正当化程度的约束。另外，在简易程序里面，他就是从简的问题，量刑程序这样一种设置也不应该是复杂化。比如打一个简单的比方，原来刑事辩护程序是一个老树的话，通过量刑程序改革就是老树新芽，这个新芽能不能茁壮成长，这个老树的状态也对他起到了制约状态。

综上所述，我对量刑程序改革持一个谨慎乐观的态度。刚才罗法官谈到了小孩开窗户的比喻，在这里我也要说一个比喻，就是大海拾贝的比喻，中国法治的发展处于潮起潮落的过程之中，我们在涨潮的时候，比如说两个证据规定出台，量刑规范化改革，我都觉得是一个涨潮的状态，因此任何一个改革都有受益者，如果我们在座的每个人都能利用涨潮的机会从大海里面拾上一个、两个贝壳，我们实际上还是为中国法制进步做出了每个人应有的贡献。

谢谢！ [15:49]

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