感谢中国人民大学法理学论坛和朱景文教授的邀请，给我提供了一个和大家交流的极好机会。感谢各位老师和同学今晚的光临。

今天晚上，我想和大家交流和讨论的问题是权利冲突问题。我想分两个大问题来进行：1、权利冲突的典型案例剖析，这些案例中外的都有，以中国为主；2、权利冲突涉及的几个理论问题。

一、 权利冲突的相关典型案例

需要首先说明的是，我这里所讲的案例，是社会学意义上的案例概念，而不是诉讼意义上的。

我先介绍两个外国的案例：

第一个案例：关于捐精者的隐私权和后代的知情权的案例

2004年1月英国准备立法：捐精后代有知父权。英国公共健康部部长将宣布一项立法：今后凡是精子捐赠者的孩子有权知道自己的亲生父亲是谁。我们知道，对捐精者的保密过去一直由法律认可或成为惯例，英国此做法是一个颠覆，这里涉及隐私权和知情权的较量，同时要考虑到科技进步。该立法认为，孩子知道父亲的权利大于捐精者的隐私权，这就赋予捐精者后代知父权（可以了解其生父的一切外部情况）。该消息披露后引起了较大的反响，英国媒体说，反对声大过赞成声。医生认为，这将使精子短缺的现象更加恶化，专家警告结束匿名制度将剥夺数百名不孕夫妇拥有孩子的唯一机会。

英国立法的理由是：1、从遗传医学的角度；2、欧洲的现状出发。目前在英国，每年有一千名婴儿由受精而诞生。孩子到18岁后应有了解自己父亲的权利是基本的权利。鉴于遗传基因可能对其健康有重要的影响，医疗过程中有知道其父母情况的需要，这是遗传学上的说明，科学家越来越清楚疾病与遗传有密切联系。另外，欧洲立法对英国提出挑战，一方面要知情，另一方面又不加大捐精者的义务（如经济的或其他的义务），即所谓豁免。英国捐精者3/4是学生。此法案带来的问题是英国需要从丹麦进口精子。那么对隐私权和知父权这两项合法权利来说应如何权衡，这很值得研究。

第二个案例：2004年2月10日法国国民大会通过一个法案--即所谓的"头巾法案"。该立法以494赞成压倒多数通过。该法案严禁在公共场所佩戴明显宗教标志的饰物，公立学校学生违反此法可能被开除。这好像是宗教信仰自由和平等权的冲突问题，实际上主要的问题是宗教标志饰物所包含的政治含义，更大的问题是政教分离问题。法国很早就有法令禁止公立学校布道。法国人崇尚自由和平等，将平等、自由放在根本位置的，他们认为，如果允许佩带宗教标识的饰物，会对其他人的平等权造成侵害。 这个法案通过前后，都引起了强烈的反响，至今反对抗议活动还在进行。

下面是中国的案例：

第一，国家财产权与个人人身安全权的冲突。简单的说，银行储蓄员在遭受抢劫的时候保护了国家的一部分财产，事后，一储蓄员姚丽从自己家里拿钱来弥补被抢走的损失，而银行决定姚丽在银行遭劫时未与歹徒搏斗，决定开除公职和党籍。而姚丽辩称她多次报警均无效，难道必须要搏斗吗？仲裁裁定支持该储蓄员，银行不服，提出起诉，一审败诉，上诉称不存在报警失灵，姚丽纯属失职。上诉法院认为银行被抢是因为银行没有安装报警器，当工作人员人身安全遭威胁时不能及时报警，虽未做到临危不惧，但保护了大额财产，又补交了被枪走的钱款，履行了一定的责任，不认为给银行造成重大损失，不支持原告。银行主管认为该储蓄员是狗熊，是叛徒。银行代理人认为"作为共产党员在国家需要的时候应该付出一切"，不同的观点认为以死抗争势必人财两空。一律师认为"金融系统不能强求工作人员非要以生命为代价保护国家财产"。我将之归结为国家财产权与个人人身安全权的冲突，而且是在非常态条件下的。是不分条件的保护国家财产还是有限度的维护个人人身安全，实际上也是两种义务的较量，即法律义务与道德义务。此时应看法律的规定，银行的要求是不是法律义务，如果不是，则在法庭上应不予以支持。此案例还表明，法律要求与道德要求有时冲突，有时吻合。

第二，抱养弃婴行为与讨还亲子抚养权的冲突。

具体法律问题有：抱养方有无收养条件，弃婴者是否定遗弃罪。实践中多只判定其为违法，不定罪；即使定罪， 能否剥夺其抚养权。抚养在法律上本是义务，现有权利化趋势（所谓"新权利"现象）， 这种案件最后结果多种多样，抱养在道德上被支持，但是否形成亲权？不能，只有收养时才能形成亲属关系。遗弃行为能否因而剥夺其抚养权？恐怕不能。同此相关的如犯罪分子的民事权利的保护问题。如浙江死刑犯妻子要求生育的问题。现有"客观条件限制说"，即认为犯罪者的有些民事权利虽未被剥夺但受条件限制而无力行使的问题。对这个观点，我们需要思考。不能只是情感的宣泄。"不能因恶行而获益"能否得出"人不能因善行而受罚"的结论？不能，这是伦理问题，如替人捎行李上飞机，可能隐藏着重大问题，这是善行也是严重违法问题。伦理判断与法律判断是不一样的，归结为一古老命题"合法的不合理，合理不合法"。法律上的合理性层次不同，是有选择的，在道德曲线上断取的值不一样。

第三，配偶一方死亡留一存折，其配偶无密码无法取，要去做一系列的公证手续，执法权与公民储蓄权的问题，涉及公权力与私权利冲突问题。公权力行使中的变异也是值得讨论的问题，由此产生一个困惑：权利的获取（过程）成本大于权利本身。典型的是打假中的检查费问题：权利到底该怎么去实现？

第四，公民休息权与公民娱乐权问题。云南昆明一弹琴者影响其他居民休息，不仅自己弹还教学。被告辨称：钢琴声是最美妙的音乐，怎么会是噪音？原告称：我们听音乐可以去音乐厅，不分昼夜弹琴干扰我们休息，影响身心健康。法庭测量是否达到噪音标准，结果没有达到。但法庭还是认为侵犯休息权，要求弹琴者装隔音设备。实质问题：每种权利行使都有时空范围，即权利的行使限度。另外相关的是"麻将官司"案。法官判案还是看噪音分贝，但噪音还涉及个人感受问题，比较复杂，这是法律机械化的表现。这和有些国家不一样，他们认为只要存在干扰就可以控告。这些标准和发达程度有关，权利冲突与侵权标准有很大关系。

第五，记者的采访权与公民的隐私权的冲突。主要说偷拍现象，这是新闻媒体中司空见惯的行为，对反腐有一定好处，但暗含一个问题：小的正义被大的正义所蒙蔽，那么能否为实质正义而牺牲程序正义？无具体规定，现只有间谍器材使用规定。另外，公民个人偷拍的证据证明力问题以及手机拍摄所引出的问题。德国通过一草案:偷拍者在他人私人空间偷拍将来可能被处罚金或徒刑。香港准备以"破坏公众体统罪"起诉偷拍者，最高法定刑七年。过去只规定游荡罪，针对手机拍摄。中国对此反应迟钝，官方至今无说法。这问题比较复杂，不是简单的禁与非禁的问题。有人引用民法通则关于"侵犯肖像权要以营利为目的"的规定，提出不营利侵权如何看待的问题？有些涉及公益，能否免责？还有医生让实习生观摩治病的案例。这虽为医学惯例，但能否用更合理方式进行？也是一种平衡。

第六，夫妻生育权冲突的问题。一方想要孩子而另一方不想要的问题。计划生育法颁布前一男子以妻子侵犯其生育权为由起诉离婚。这是最典型的权利冲突案件，典型在于双方没有对错之分，都是正当权利，法院在调解不成的情况下只能判决离婚。这一案例还反映出权利的相互性理论：一方权利的实现需要另一方的配合，涉及权利实现的社会环境和社会条件配合机制问题。如义务教育的实现与教育权的问题，教育权虚置的状况，等等。

以上说明权利冲突是很普遍的现象，研究的必要性由此产生。我们应该对它进行思考。

二、权利冲突的几个理论问题

（一）权利冲突的界限。什么是权利冲突？我用排除法。犯罪行为不是权利冲突，因为犯罪行为不是权利行为；违法行为也不是，它也不是权利行为；侵权行为很复杂，分两种：有一些不是，有一些会造成权利冲突。有些孤立地看其行为本身是正当的、合法的，但一旦纳入具体的环境其行使过程就可能侵权。这种界限是时空范围，犹如剧场中的"失火"之喊。这样就得出其定义：权利冲突指的是合法性、正当性权利之间的冲突。什么是合法性、正当性？它主要指法定权利，范围可能存在于个体、团体、与国家的多重关系之间。其他权利有道德权利、习惯权利、推定权利、自然权利等等，不区分可能会造成混乱。一方面其可能是造成权利冲突的原因，但诉讼过程中有意义的只是法律权利，其他在诉讼中无意义。其它权利介入是否适当是个问题，但其它权利对立法有重要意义。

（二）权利冲突的实质。经过分析，权利冲突的实质有两个方面，一是利益的冲突，一是价值的冲突。利益冲突和价值冲突有无纯粹类型的，是有的，但不多，大多数是两者的重合。一种冲突的产生往往是利益和价值两者交织在一起的。对权利冲突的本质可供思考的余地还是很大的。

（三）权利冲突的解决原则。 在寻求解决原则之前，首先有几个重要的理论问题要搞清楚，否则路很难找。

1、权利能否平等保护？首先主体是否平等，其次是权利类型的平等。 权利主体平等在法律层面已经解决了，在宪法和普通法中都有主体平等这样的规定，在法律层面上已经解决了，这是现代法治的一个标志，但这一问题在现实中还没有解决。表现在各个现实生活和司法执法中。这与中国的传统文化相关联。中国的传统文化是官本位的等级文化，造成了一种观念形态，现在在中国，这一观念依然很重。在现实中仍然是官与民的不平等，典型的是中央电视台"新闻调查"节目中的浙江的一个案子。这种案件太多了，在这里不一一列举。可以看出法律的规定与现实的差距有多大。中国的官本位文化自然造成"官贵民贱"、"官高一级压死人"的观念，造成种种待遇的不平等（法律上的和法律外的），彻底改变这种现象还需要很长的努力。但是这个差距是正常的，是常态，理论与现实的差距才是常态。理论的预设与现实的差距是正常的。我们应该这样去认识问题，如果没有差距则法律就没有什么用途了。正是因为差距的存在，法律才有它的作用。立法是立法者的理想目标，现实是怎样向法律靠拢的问题。不正视差距问题，永远解决不了许多学人的苦恼。许多学者认为法律与现实的差距太大而很苦恼，其实不必，我们的任务是消除差距，但是差距的弥补过程是无尽的循环过程。

再一个问题是：权利种类能否平等？学者们对主体平等都是认同的，但是从不同的角度对权利类型是否平等有较大的争议。苏力认为在"秋菊官司"的案件中为何原告败诉，还有的是邱氏鼠药在二审中败诉，一个涉及到肖像权和表达自由的问题，另一个涉及到名誉权和言论自由的问题。相比较而言，表达自由与言论自由是关系到法治进程的权利，而另外两种权利则小一些。但又不能说前两者高于后两者，法官看到不同权利的差异及在社会中的价值，权利两者之间有优先性的问题。与此相关的问题是权利位阶的问题，有没有权利位阶的存在。法律体系的位阶是存在的。但权利位阶是否存在则不然。林来梵等认为有权利位阶存在，我认为，根本上应否认权利位阶存在。但要回答宪法和普通法对权利安排的目的何在？有的是宪法中的基本权利，有的是普通法中的普通法权利，这是现实，我认为这种安排某种程度上表明一些权利在宪政中的地位，他们是重要一些，但是否因此意味着其高于其他权利？不能如此判定。这是两个问题。还有一个问题是每种权利都是具体的，尤其在具体诉讼案件中，其附着于具体主体。例如由于帐户的错误而起诉银行的帐号案，以帐号作为被告，法院驳回了起诉。但我认为法院是否绝对不能受理？也可考虑。但是提交诉讼的权利主体总是具体的。原被告双方总是具体的。说某种权利优于另一种权利，也就意味着某一主体高于另一主体，把主体与种类相分离。我的推论主要是这样的。认为权利有位阶这就意味着某一诉讼的不战而胜，还没有上法庭就已经预先确定了一种权利主体高于另一种权利主体，意味着主体的不平等，这是很危险的。此外还涉及到怎样理解平等的问题。

2、有没有社会利益？如何保护？肯定有社会利益的存在，主要涉及保护问题。举几个例子，9o11之后美国反恐措施对原有公民权利的限制，增加了义务，为了安全牺牲自由，在反恐的情况下原有的权利的适当限制这是必要的，但要有法律上合适的理由和说明。中国的例子是计划生育，就是为了维护社会利益。生育权从自然权利来说是不应限制的，但计划生育就是对自然生育权的限制。就是为了保护社会利益。不同国家有不同办法、方式。美国的反恐法是特别法，中国的计划生育是普通法，是一项长久之计。

3、一般利益与特殊利益 。有人说，两者发生冲突的时候把要保护一般利益，特殊情况下照顾特殊利益，如游行示威与通行权相冲突，教学秩序与室外叫卖人的冲突，要保护一般的利益。实质性的问题是法律规制问题，都要纳入法律的轨道。还有就是利益和权利不能划等号，这是两个不同的问题，之间的关系很复杂。

解决权利冲突首先涉及到一些学者间的理论的大的分歧，在没有得到深入的研究时提出一些原则是不可能的，但它本身包含着一种寻求解决的过程。权利主体的平等保护的原则是重重之重。涉及许多方面的问题。

以上可归纳为以下三个原则：

（1）权利平等保护的原则。深入到权利理论，无抽象权利存在，非主体权利不存在。没有抽象的权利的存在，任何权利最后都要归于主体，时时刻刻有主体的存在，让权利主体的观念深入脑中，则会对权利问题有一种切合实际的想法。

（2）社会利益的保护原则。社会利益可能与个别利益存在差异。但不是个人的利益。

（3）、一般利益优先原则。特殊利益也要充分保护。要结合具体的案例具体分析。

以上，是我对这些问题的一个简略的汇报。希望大家提出批评。

范愉教授点评：刘教授的探讨广泛深刻。

我认为刘教授研究方法和课题很有意义，通过案例来研究是好的着眼点，很生动、具体，反映的问题深刻，其强调权利冲突普遍存在及重要性，很有意义。

刘老师在理论问题上提到对权利冲突定义与 实质及原则的探讨，涉及到许多问题如权利主体平等，权利的种类是否平等等深刻问题，很有见地深刻的阐述，可引起理论界很长时间的探讨。

我的问题如下：

首先，刘老师在界定权利冲突时强调诉讼中有意义的仅是法律权利。我认为，诉讼中有意义的不仅仅是法定权利，还包括约定权利等等。司法实践的功能是将既有权利上升为法律权利，这很多见。如最近的亲吻权、悼念权等等。这种争议有两种结果：一种认为不是法律权利，另一种认为有法律权利。还有一种认为是固有权利，例如杨立新认为悼念权是人本身既有的权利可通过司法来完成。阳光权等在国外也是通过司法创立的。既有权利冲突是法权利冲突的重要内容。恰恰是这种冲突是形成法律冲突的重要渠道。

第二，权利种类平等。刘非常深刻，认为：如有位阶可能导致主体差别。我认为权利位阶是客观存在的，导致主体差别也有可能。人们对权利的确认确有一般权利、特殊权利之分。刘本身矛盾，与其前所说的权利主体和权利种类平等相矛盾的是社会利益通过法律保护的优先，这时已承认位阶的存在。另外，在客观上在私权中也有位阶的存在，同位阶的权利才能形成真正的对抗，如美国宪法中堕胎问题。一开始是隐私权的问题，但后来发现隐私权在权利的位阶中是比较弱的，那么重要的是妇女自由与胎儿生命的冲突。这两种权利构成同位阶的权利，在保护的过程中需要很复杂的资源和权利义务的配置。隐私权与生命权相比，则生命权明显优先。收养弃婴归还的问题中在发达国家中将未成年人利益考虑在内，如果将位阶的因素考虑在内，根据未成年人的利益优先原则处理则相对容易。

由此，会不会导致主体不平等呢？其实法律的发展本身是由不平等向平等发展的过程。尊重自由平等权是自由主义法治的一个基本原则，在发生冲突的过程中是多数人决定的，以多数人的利益为优先，它的保护可能对某些主体并不平等，但这种平等我们说是法律的平等，形式的平等。当代法律明确向弱势群体倾斜，对少数民族或妇女的保护等。我认为主体不平等不是很可怕的事，是人类法律发展中的必然趋势。确认权利位阶是权利优先的问题，是一个时代性的问题，在特定的时代背景下对权利的认识是不同的，权利的优先也是不同的，如银行案例，其实我们的法律已经完全可以解决这个问题，是紧急避险的问题。古典自由主义认为权利、自由的实现在于不侵犯他人的权利，解决冲突问题我国面临的问题是权利义务是资源配置的问题，它还可有多种考虑，许多国家提出用社会保障代替侵权，实际上是换一种思路来解决权利冲突或权利义务的实现等问题。

总之，刘老师的研究非常有价值，敢于提出研究。解决权利冲突的原则不仅对法理学界而且对司法实践也有重要的意义。

讨论：

一、权利冲突界定到合法性与正当性的是合适的，它是正确与正确的冲突。是两种权利之间的冲突而并非权利和权力之间的冲突，此并非今天的话题。第二，我和范愉老师不一样，范老师说刘老师未注意到其他的权利如习惯、道德，直接提到法定权利，但我觉得恰好在谈论中将其权利泛化，不是仅限于法律权利的，如道德的泛化。我认为法律对生活的殖民化， 只需承认法律的无能就好了，不能道德泛化。第三，主体不能是平等的，名人的隐私与普通人的隐私不同。第四，权利有无位阶？本体论上的位阶很难，但意识形态上、舆论上的位阶是有的，也可以说是权宜之计。这可能有位阶，权利用科学无法证明。有些权利，如：传染病的隐私与大众的安全，知情同意既是人权问题也是科学问题，SARS与爱滋的区别。

二、最近北京禁止行乞，行乞权是否一种权利？禁讨令是为保护社会公共安全还是其他？社会弱者应否保护？

三、我谈一下权利的平等保护问题，您界定时将许多非法律意义上的权利排除，你是否没有将权利的平等落实到现实？你使用的是实用主义径路，但法有的不平等并不导致现实的不平等，这如何看待。

四、法律的中心主义（司法）冲突由科斯提出，可否通过市场、行政机关解决？法院的作用越来越大，人人可以说权利正当，但结果是稀奇与古怪权利出现，例如：知情权与不知情权，能否从更多的视角看？

五、第一，法定权利冲突，法定权利与道德权利很难区分，什么是法定权利？第二，范老师认为的矛盾我不以为然，利益的位阶是否意味着权利的位阶？这是具体判断的问题。第三，范愉老师认为主体间的不平等，我认为对弱势的保护着眼于平等而非相反，我觉得平等主体没有被颠覆。

六、一般利益优先考虑，特殊利益充分考虑的原则，如何充分保护少数人的和个人的权利？能否得到保护？从经验上看，多数人暴政都是在对少数人保护上产生的，个体权利究竟置于何处？

刘教授：

第一、范愉老师与我的思路不谋而合。我说的其他种类的权利在诉讼中无意义，是指在中国的背景下很难得到法律支持，极个别才得到支持，且是缘于突破现有制度，不能作为判断司法总体的依据，对未来立法的作用非常大。我说的有意义是对法官的判决而言，现在总体是依法司法 。

第二、权利种类和权利主体。社会利益不是权利，利益需要转化为权利。 社会利益优先是一个原则。要具体操作就现象化了，抽象问题谈不清楚，要在具体的案件中去谈。权利无大小，但有平衡，要很多理由选择，社会利益是抽象的，但归结到每一个人身上则是具体的。第二、主体从不平等到平等的过程。矫正理论我认为包括在平等理论里面。弱势群体保护是形式平等向实质平等努力的一种趋势。我认为一旦立法保护，在司法中就不能再区别对待，当然，立法也是原则性保护。残疾人也可能是侵权人或犯罪人，我们就不能说他属于弱势群体而给予特殊保护。那么，立法中能否做到主体平等以及怎样理解优先性问题，这涉及到利益衡量与权利平等的衔接。两个RIGHT 的提法也提醒了我，但我强调的是合法性与正当性是相互照应的。 法本身是有局限性的。我将道德权利仅看作当事人的一种认识，具体还需要法律的界定。

第三、乞讨是不是权利，可以上网看，"职业乞讨人"的调查，可能会带来相关问题，有相关规定。英国有案例。

最后、法庭在没有法定权利时怎么办？可能会考虑非法学意义上的权利，再次强调我国的制定法传统。

朱景文：权利有冲突必然就有选择，有优先性问题，由此推导出是否存在权利位阶问题。那么是建立在庞德的利益体系上还是刘教授的具体分析上？价值取向上的集体主义，个人主义都要考虑，任何一种客观存在的权利，价值体系都值得怀疑。刘教授把个人看作孤立以作为分析前提，如换一角度，利益既有冲突又有联系，后果怎样？等级制是典型的男权社会分析方法，在女权社会，我们既有优先，又有补偿。在司法实践中，我们要看到冲突，也要看到合作。刘教授提出很多值得思考的问题。