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新一轮农村改革的法律解读
当“土地流转”在一夜之间被专家解读得云山雾罩时，在农村生活了一辈子、今年已经62岁的廖凤英，用朴实的语言向本报记者描述了她眼中的“土地流转”。
廖凤英家祖辈居住在有着“八山一水一分田”之称的闽西山村。她家五口人，共分得十五担谷田(“四担谷田”等于一亩，一亩等于666.67平方米)。两个儿子在城市工作居住，一个女儿已经嫁出去了，剩下两个老人是无法种这么多地的，于是一部分地就撂荒了。
廖凤英家的田在同村陈斗金的家门口。前不久，陈斗金找到她，说没有场地晒谷，想买她家的田用来晒谷，晒完谷后田重新犁一遍还是会用来耕种的。廖凤英想了想，觉得和村里其他人卖田给人建房相比，这样的买卖划算。于是，两家主事的人坐在了一起，请村小学的校长帮忙写了一张字条，大意是“廖凤英家的一担零三斗谷田(约合200平方米)卖给陈斗金家，按1平方米40元的价格，陈斗金家给付了8000元。从此以后两家无反悔”。
廖凤英不晓得什么叫“所有权”和“经营权”，也不晓得“买卖”这种表述其实是不准确的，但她很清楚两件事：第一，两家写了字条还摁了手指模(手印)，这田就算陈斗金家的了，不是自己的了；第二，把田卖给人建房是不对的，陈斗金买去晒谷说白了也不对，但他以后还是会当耕田用的，所以没啥问题。
廖凤英更不晓得“土地流转出效益”这样高深的道理，但她的的确确是为自己做了一番计算的。她说，一担谷田只能收百来斤稻谷，往年卖100斤稻谷只有几十块，今年可以卖到102块，但就算这样，除去化肥、农药、打虫子药这些成本，还不敢算上自己的人工，基本上等于没什么收益。也就是说，这一担谷田如果留给自己种，就算再种上10年，也挣不到陈斗金一把给她的8000块钱。
三中全会引发土地流转各种猜想
理解“土地流转”，必须先认清一个前提：根据土地管理法规定，我国的土地所有权分为两类，一是国有土地所有权，二是集体土地所有权。土地流转，通俗说就是把农村土地盘活，但农村土地集体所有的性质不能变。也就是说，土地流转指的是土地使用权流转。
当然，廖凤英理解的“土地流转”或许并不确切。
中国社会科学院法学所研究员莫纪宏今天在接受本报记者采访时说，理解“土地流转”，必须先认清一个前提：根据土地管理法规定，我国的土地所有权分为两类，一是国有土地所有权，二是集体土地所有权。土地流转，通俗说就是把农村土地盘活，但农村土地集体所有的性质不能变。也就是说，土地流转指的是土地使用权流转，具而言之就是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。
“土地流转”一词突然风靡全国，源于9月下旬胡锦涛总书记对30年前农村改革的发源地———安徽省凤阳县小岗村的视察。
30年前的1978年11月24日，即为中共十一届三中全会做准备的中央工作会议闭幕的前一天，小岗生产队的18家农户，聚集在冬日寒风中的一间破旧茅舍里，昏暗的灯光下，18人用粗糙的手指在一份事先准备好的“包干到户保证书”上按下了坚实的手印，为此真正拉开了农村“包产到户”责任制的序幕。
而据媒体报道，和30年前的变革路径相反，现在的小岗村已经将农村闲散的土地流转集中，统一经营，“明里暗里都算上”，有六成土地已经流转。变革的带头人严德友发现，由分到合的流转之路并不好走，尤其是在率先“分田”的小岗村，甚至引发了“走回头路”的质疑。严德友还担心，这样的做法似乎是游走在政策边缘。
直到9月30日，胡锦涛总书记在小岗村明确告诉乡亲们，“要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权”，同时，“允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展适度规模经营”，严德友的心才稍稍安定。
而胡锦涛总书记的这次视察，被媒体认为是为随后召开的十七届三中全会热身与定调。也正是这一表态，引起舆论对土地流转的热议。
需要交代的一个背景是，土地流转之所以在目前得以特别强调，一个重要原因是大量农村青壮劳动力流向城市，许多地区出现农地抛荒现象。据廖凤英讲，她们村“有办法的人早就不种地了”，二三十岁的后生全都出外打工了，三四十岁的人也都进了附近的工厂，村里就剩下老人、妇女和儿童。
从更根本的角度说，由于每户农民承包的土地有限，难以规模经营，而农业效益的提高又要求一定程度的规模经营，这使得开放土地经营权的流转成为一种需求。
在这场讨论中，积极的态度认为，从土地流转等制度设计上入手，可以破题农村新一轮改革。消极的言论则称，若土地可以“自由”流转，则有可能出现失地流民，甚至是为土地私有化撕开了一个口子。
在沸腾的舆论声中，10月12日发布的党的十七届三中全会会议公报，只字未提“土地流转”，与土地有关的仅有两句话：“稳定和完善农村基本经营制度、健全严格规范的农村土地管理制度”。
这一出人意料的表述，引起舆论一时错愕，随后又激起新一轮猜想。有外媒称，土地流转可能由于意见不一而遭到否决。北京有关学者则指出，三中全会公报不提土地流转，可能是要避免不必要的争论，并不意味着放弃以土地流转为核心的土地制度改革。
土地流转现有法律缺乏操作性
中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。但就目前及今后而言，农地流转必然会越加频繁和复杂，流转的范围、方式、程度都将发生翻天覆地的变化。而我国宪法、民法通则、土地管理法、土地承包法等法律的规定过于笼统，缺乏可操作性，导致许多地方出现有法难依的现象，土地纠纷也日渐增多。
从“稳定和完善农村基本经营制度、健全严格规范的农村土地管理制度”这两句话中要咂摸出什么味道来，似乎有些困难。记者请莫纪宏对此作更深的解读时，他谨慎地表示，“这个提法实际上没有透露出什么信号”，只能说明“中央对这一块是很慎重的”，不会采取把握不准以及和基本制度相矛盾的做法，而是采取了稳步试点逐步推进的做法，在法律允许的范围内推进可行的改革措施。
新华社报道援引专家说法称，此种表达“为进一步完善农村基本经营制度留下了更大的探索空间”。
物权法草案专家建议稿起草组成员、中国人民大学法学院教授王轶今天在接受本报记者采访时也表示，作为三中全会会议的一个公报，它的职责和定位也不应该涉及非常具体的农村土地权利配置状况，它只要描述一个将来的发展方向就可以了。
王轶从物权法的角度对此作了特别解读。在他看来，三中全会的公报，实际上让物权法中有关农村土地制度的法律条文的含义变得比较明确。因为在物权法起草的过程中，围绕农村土地制度争议最大的一个问题，就是关于土地承包经营权流转的自由度进一步增加的问题。
据王轶介绍，土地承包经营权按照取得原因的不同可以分成两种，一种是“四荒地”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)通过拍卖、招标或者是公开协商的方式设定的土地承包经营权，这在物权法上是允许设定抵押权的。而允许设定抵押权从某种意义上来讲，就是允许土地承包经营权相对比较自由地进行流转。
但还有一种土地承包经营权取得方式，就是通过发包方和集体组织的成员订立土地承包经营合同，来设定土地承包经营权。这就引发了一个问题，“四荒地”以外的其他土地承包经营权可不可以设定抵押权，可不可以自由地进行流转？这个问题在物权法起草中争议很大。
“我注意到三中全会的公报中，有些话其实跟这个问题是有直接关系的，比如‘积极发展现代农业，提高农业综合生产力’。另外，公报通篇都贯彻了要破除城乡二元结构、实现城乡一体化的思想。”王轶说，“这里就涉及到一个问题，现代农业肯定是用现代的技术手段、生产工具来进行生产经营活动的，而今天在很多地方，一个家庭享有承包经营权的土地可能只有几分，多的话也就几亩，那么，现代农业技术、农业机械如何在这样的一个土地状况下使用？”
由此推理，王轶认为，如果想发展现代农业就一定会出现农业的规模化经营，而这样一种趋势和公报中谈到“稳定和完善农村的基本经营制度”是不冲突的，因为我们是在认可和强化农民对土地的承包经营权受法律保护的基础上推动现代农业的发展。从这一点来讲，如果没有土地承包经营权的适度流转，没有土地适度的规模化经营，就无法实现公报中所提到的目标，也无法实现消除城乡二元结构的目标。
有“三农”问题专家指出，实际上，土地政策的变化早在七年前甚至更早时就开始了。
据介绍，2001年3月发布的“十五计划纲要”就已指出，“在长期稳定土地承包关系的基础上，鼓励有条件的地区积极探索土地经营权流转制度改革”；2005年的“中央一号文件”曾要求，承包经营权流转和发展适度规模经营，必须在农户自愿、有偿的前提下依法进行，防止片面追求土地集中。此后几乎历年都有重要文件强调这一问题。
莫纪宏从法律依据方面为记者作了一番梳理。他说，在上世纪80年代中前期，宪法和民法通则对于农村集体所有土地都是禁止流转的。
而1988年的宪法修正案则有了新的规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的土地管理法第二条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。
自2003年3月1日起施行的农村土地承包法，以法律形式赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”，其中第十六条规定，承包方享有三个方面的权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；法律、行政法规规定的其他权利。
与此相对应的是，承包方也要承担三个方面的义务：维护土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；法律、行政法规规定的其他义务。
2007年10月1日起实施的物权法第一百二十八条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。
专家指出，中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。就目前及今后一段时间而言，随着农村经济水平的不断发展和农民收入结构的日益多元化，农村土地流转必然会愈加频繁和复杂，流转的范围、方式、程度都将发生翻天覆地的变化。
实际上，被国务院确定为“全国统筹城乡综合改革配套试验区”的重庆、成都两地在土地流转方面，已进行了一系列先期的变革试验。
今年5月，全国政协视察团赴成渝调研。在重庆涪陵的一家生猪养殖场，视察团看到了“龙头企业+农户”的经营方式：在一个平缓的山坡上，原先分散的土地被集中起来，实现了小规模经营，公司还为就地转换为园区工人的农民配备了小型农具。
在重庆和成都的许多地方，视察团都看到了类似的模式。流转出来的土地获得了巨大的经济效益，农民的收入也增加了。
其他省市农村的土地变革也在悄然兴起。
在浙江，从2001年起，许多乡村的农民就以契约形式把承包的土地交给他人经营，自己按土地面积得到一定收入，当地农民把这种土地称为“股票钱”。据媒体报道的数据，到2001年底，多种土地流转形式使得浙江共流转耕地326万亩，农村土地流转涉及村数占总村数的66.4%。
山东省宁阳县建立起了“股份+合作”的土地流转路子和“底金+分红+劳务收入”的土地流转分配方式。
安徽省凤阳县小岗村的十几户农民，以每亩500元的价格把自家的土地出租给一家上海养殖公司，发展规模养殖，年终参与分红。这些农民们有的外出打工，有的则成为了企业员工，每人每月领取600元左右的工资。
虽然从目前来看，媒体对于“土地流转”效应的反映都是正面、积极的，但专家指出，由于在农村家庭承包经营责任制的长期发展中较少考虑法律因素，因此农村土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，土地纠纷日渐增多，侵权行为时有发生。即使我国宪法、民法通则、土地管理法等法律中均有相关规定，但这些规定过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏可操作性，导致许多地方出现了有法难依的现象。
就拿现有的调整农村土地流转的法律———农村土地承包法来说，专家分析称，这部法律具体涉及到土地流转的条款并不多。比如其中第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”但现实生活中已远远不止上述几种流转方式，而条款规定的“其他方式”指的是什么并不清楚，给实际操作带来麻烦。
王轶认为，农村土地承包法最好能够根据公报里的精神，进一步明确关于土地承包经营权的流转问题。
专家们的一个共识是，无论哪种流转方式，一定要建立在农民自愿的基础上。
“规模化经营一定要建立在意思自治的基础上，我现在最担心的一个问题是搞成一场运动，各地都轰轰烈烈进行规模经营，违背人们意愿进行流转，这是最可怕的。”王轶说，无论是让农民土地入股也好，转让土地承包经营权也好，一定要相信每个农民是自身利益的最佳判断者，一定要让他们充分知晓跟土地流转有关的信息，然后在充分知晓信息的基础上做出判断，一定不要进行行政干预。
中央党校三农问题研究中心主任张虎林在接受记者采访时也反复强调，流转有两个前提，第一农民要自愿，不能强迫；第二绝对不能损害农民利益，要让农民受惠，这种受惠不是暂时的，而是长期的。
宅基地流转亟待消除法律障碍
如果农村房子、宅基地、耕地都不让抵押，农民就没有融资担保手段。金融机构肯定要考虑交易风险，当要求农民提供担保时，农民拿什么担保？这不利于农民致富和农村经济发展，应该鼓励支持各地探索宅基地流转和抵押办法。同时，土地管理法、物权法等法律也要应形势要求进行修改。
“另一个问题就是包括宅基地使用权在内的集体土地建设用地使用权的流转问题。”王轶说，这也是物权法起草中争议较大的一个问题。争议的结果形成了现在物权法第一百五十三条的规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
而土地管理法第四十三条的第一款规定“对利用土地进行开发建设是有限制的”，王轶说，除了农民自己在宅基地上建住房、农村一些公共设施的建设以及乡镇企业建厂房几种情况外，如果要在集体土地上进行开发建设，必须先变成国有土地才可以，这样就限制了集体土地上的建设用地使用权进入土地交易的一级市场进行流转。
“而让集体土地上的建设用地使用权进入一级市场进行流转的问题，也涉及到城乡二元结构的消除问题。”王轶说，“不让土地流转，把农民固定在土地上，就出现了我们今天常见的一种现象，外出务工的农民就算一年只回老家一趟，但挣了钱后仍然要回老家盖一个漂亮的房子，而实际上房子是闲置的，这是一种严重的资源浪费。”
王轶认为，三中全会公报，在某种意义上进一步明确了物权法第一百五十三条的立法含义。“比如‘适用土地管理法等法律’，当时这么写就是为了推动土地管理法适应形势要求进行修改，从而为调整农村的土地制度提供一个法律根据。”王轶说，“我相信，在这个公报出台后，土地管理法的相关修改工作也一定会参照公报中提出的事项和要求进行修订。而物权法对这些问题都留出了空间，只要土地管理法修改了，到时物权法再适用这部法律就没问题了。”
在上个月召开的全国政协专题协调会上，全国政协常委、北京大学社会科学学部主任厉以宁就指出，当前发展农村经济的瓶颈是农村金融服务严重滞后，而制约农村金融发展的是现行农村产权制度，尤其是农村宅基地管理制度，宅基地和住宅不能流转、不能抵押，不利于农民致富和农村经济发展。
“如果农村的房子、宅基地、耕地都不让抵押，农民就没有融资担保手段。金融机构肯定要考虑交易风险，当要求农民提供担保时，农民拿什么担保？”王轶说。
小岗村的严德友在扩大流转规模时，就遇到了融资问题。严德友曾想过从金融机构贷款，但发现村里除了邮政储蓄银行———一个只存不贷的机构，就只有农村信用社了，“农业银行想都不用想，根本不可能给我们贷款。”
严德友去了农村信用社，得到的答复大失所望，最高只能贷两万元，那对他不能起到任何作用。
如何解决这一问题？厉以宁给出的建议是，“鼓励支持各地探索宅基地流转和抵押办法，保护和实现农民对宅基地的应有权益。”他认为，当前要总结一些地方将宅基地及其上面住宅抵押给信用社或其他农村金融机构进行融资的做法，实现宅基地及其上面建造的住宅的可转让性，“最好让统筹城乡改革试验区先行先试”。
再次回到报道开头提到的廖凤英身上。她对记者打长途电话询问“种田的事”颇感诧异。在记者给她简单解释了三中全会关于农村改革的一些精神后，她有些迟疑地问，是不是说以后农民的土地会更值钱了？她有些后悔，也许不该“卖”掉那一担多谷田。
资料来源：红网
作者：陈晓英