我发现去年十个案件当中第一个和第二个案件也涉及到宪法问题，今年案件也比较集中，涉及到两大类，一大类涉及到权利在实践中间被滥用，腐败案，在宪法当中是如何限制公共权利的滥用，当然这些问题腐败案件存在的宪法问题并不意味着本身就能构成宪法案件，另外一类涉及到宪法当中规定的基本权利如何得到有效的保障，今年看来公众在投票的时候投票重心更多关注的是基本权利如何在实践当中得到有效的保障。乙肝病毒携带者就业歧视案和少女登机被拒截肢案，当这个案件发生的时候曾经有电台、电视台要求我们参加评论，很高兴今天这两个案件能够排在一、二位，说明相对腐败现象来说公众更多的关注与每个人自身权益相关的基本权利如何在现实的情况下得到更好的实现。

刚才各位专家比较关注三到十，现在我重点谈谈一和二，因为这里面涉及到宪法问题，而且可以构成理论上的宪法案件，涉及到保障基本权利。主要谈谈第一个案件，乙肝病毒携带者就业歧视案，其实这个案件不复杂，我们国家目前因为法制建设还处于初步阶段，如何在立法、执法和司法实践当中用宪法的原理解决问题，这样就导致了很多案件被提出来，但体制上没有办法解决，理论上不能很好的自圆其说，乙肝病毒携带者就业歧视案本身有很多复杂的理论问题，也不是说一个首案，大家以前关注了乙肝歧视案有很多，最有影响的是2003年6月张先柱在芜湖市人事教育局报名参加安徽省公务员考试，结果因为他本人是小三阳，是病毒携带者，当时芜湖人事局根据医生的体检没有录取他，因为安徽省《国家公务员录用体检实施细则》规定小三阳不能录取公务员，那个案子当时舆论普遍关注，张先柱还被评为年度法制人物，被称为乙肝歧视第一案，那个案子最后赢了，张先柱通过刑事诉讼的方式告芜湖市人事局，最后法院认为芜湖市人事局缺少足够的法律依据，所以他赢了。

现在杨某的案子跟他有相似性，问题基本上是雷同的，但是他也有些不同的地方，实际这个案子涉及到两种基本权利，三类主体的宪法责任，这个问题在宪法和制度上都没有很好的解决，导致了这样一种案件大家看到好像是天上掉馅饼，但是掉不下来，所以这个问题可能今后还会出现。两类基本权利，一类是劳动权，宪法第四十二条规定的，第二类是平等权，第三十三条第二款规定的，现在问题的关键，往往一般的劳动权案件有具体的法律，像我们有《劳动法》，往往可以通过劳动仲裁或者是通过民事诉讼的方式解决劳动案件，如果纯粹只涉及到劳动权的案件目前法律是可以解决的。但问题的关键是平等权，这块出现了两个权利竞和，平等权我们现在没有明确的基本法律，只有宪法原则性规定，这样的话平等权在具体的立法实践中，在司法实践当中到底怎么保护，保护到什么程度我们没有形成很好的法理，有权解释法律的全国人大常委会也没有做出明确的答复，这样就使得我们在分析这样一个案件的时候有很多法理问题需要我们进一步加以探讨。

它涉及到三类主体的宪法责任，一是雇主，这个雇主是很复杂的，我们国家现在法律当中不用雇主的概念，雇主既可以是行政机关，也可以是事业单位，还可以是企业，总的来说雇主是总体的用人单位的概念。用人单位有没有宪法的责任，当你跟另外一个被雇佣者签订劳动合同的时候要不要遵守宪法的规定，如果用人单位本身是国家机关的话很显然属于公法关系，必须要严格的受到宪法所规定的基本权利的约束，问题是像天津中铁电气化勘探设计研究院可能是事业单位，事业单位本身在招聘人员的时候是不是要像行政机关那样严格履行自己保障基本权利的法律责任，这也是目前宪法正在讨论的问题。事业单位原则上宪法中间规定的基本权利和平行权利要求是针对立法机关、行政机关和司法机关，几个机关在行使国家权利的时候必须要保障平等权。

对于平等主体之间的合同关系或者是法律关系，同样也要保障宪法规定的平等权，但它的保障是建立在立法机关立法的基础之上，是立法机关对雇主做出一定的要求，在这个案件当中，中铁研究院以小三阳为名，没有录取杨某，解除了协议，跟张先柱和人事教育局不一样，他要更多的看现有的法律是什么态度，可是现在劳动合同法还没有出台，评价案件过程当中雇主到底应不应该承担保障平等权的责任就比较复杂。当然从宪法理论上来看立法机关有明确的立法，这样的话中铁研究院招聘雇员的时候也应该贯彻立法的规定，保障就业的平等权利。

这里涉及到另外一个主体，立法机关的责任，现在来看宪法第四十二条规定公民有劳动的权利，同时三十三条第二款规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，立法机关如何把基本权利通过法律的方式给它明确化，如果不明确的能不能通过立法解析的方式给予明确，使得平等权在实际过程当中真正得到实现，这是立法机关的责任。目前来看我们在平等权的保护方面是有很多问题的，至少在立法责任这块存在着很多值得讨论的问题。

涉及到劳动权这块，我们现在有《劳动法》，但是我们的《劳动法》没有涉及到这样的情况，《劳动法》第十二条规定，劳动者就业不以民族、种族、宗教信仰不同而受歧视，没有加等，立法机关制定的《劳动法》这块就排除出去了，因为身体健康原因等等能不能受歧视没有说，所以立法机关对劳动权的保护不是很到位，但并不意味着做消极的解释，因为《劳动法》没说就可以以小三阳为名进行劳动就业的歧视，这是不行的，根据立法机关的立法原则，参加了国际条约等等进行综合解释，从我们参加的公约来看，一般对于立法机关不得以任何理由进行歧视，这个案件当中涉及到什么问题呢？不得歧视不一定意味着立法机关不能做区分，可以差别对待，还是可以进行合理的限制，有些立法机关可以进行合理的限制，问题的关键因为小三阳而不允许工作，能不能作为立法的理由，目前这块立法上不是太清楚，跟相关的有卫生部制定的病毒性肝炎防治方案，在这样的方案当中已经明确的讲了小三阳的患者实际不影响工作，从科学的角度来看患小三阳的人不可能因为自己参加了工作就去侵害公共利益，这样的话我们不能以公共利益为理由限制小三阳的人员获得平等的就业权。从这个案子可以看到，以乙肝小三阳为理由，从而限制那些患乙肝的人获得平等就业权利。

第三个责任是司法责任，在现代法制社会当中司法机关是权利就业最后的渠道，当公民宪法基本权利受到侵害的时候，他就应该有一种机会，把他的诉求提到法院，可是现在的法院不能单独的受理平等权案件，目前情况下尽管有这种诉求，法院不能很好的解决，与其他权利产生竞合关系的平等权案件，所以这个需要我们在法律过程当中不断地加以研究，探讨一种解决的路线，从乙肝携带者就业歧视案可以看出。

谢谢。

莫纪宏：一年一度的专家论证会也好，因为我们每一次都集中了各个学科很好的专家，恐怕每一年还要有一点总体评价来引导态度，不能说年年栽树老地方，就怕变成一种惯例，影响性诉讼成了每年一度的惯例，跟春节晚会似的就不好办了，所以应该有点主题思想。

莫纪宏：第二个案子，少女登机被拒载的案子里面反映的问题比较复杂，它不完全是法律问题，但至少可以看到在宪法层面有些问题可以加以探讨，传统的保障人权是国家和政府的责任，但是在现代社会政府和国家能力是很有限的，不可能面面俱到，特别是网络时代，有的时候政府对网络的掌控能力还没有公司，甚至还没有个人强，这种情况下我们可能就需要进一步提倡基本权利的社会责任，不光是我们国家，现在很多国家都在探讨基本权利的社会责任。

少女截肢案件确实可以反映出来，在现有的制度下说不上谁有错，谁就违法，但问题就出来了，很不人道，是什么造成的？还是宪法基本理念上有问题，我倒是希望通过十大影响诉讼，推动诉讼制度的发展，现在我们的诉讼制度是有缺陷的，我们缺了综合性的诉讼，最终保障人权的诉讼是宪法诉讼，每年我们搞个影响性诉讼，最后能把理论上的引导保障人权的诉讼，宪法诉讼的话，推动制度构建也算是我们的重大成就。

资料来源：中国影响性诉讼网