主持人：首先请各位嘉宾讨论一个基本的问题：人民银行是什么性质的单位，它招聘行员的行为是什么性质的法律行为？

莫纪宏：根据《中国人民银行法》的规定，中国人民银行是负责对国家金融进行监督和管理的行政机构。国家行政机构招聘人员有两种情况，一种是招聘正式的工作人员，即招聘公务员；另一种是招聘事务性的杂务工。本案中招录的行员恐怕是要划分为公务员类的，既然如此，成都分行的招录行为应该属于行政行为。

费安玲：人民银行虽然是国家机关，但它的招聘行为更像是一种要约邀请，其面向的是不特定人群；而应聘者的应聘申请，是要约；经过公平的竞争，最后确定人选，纳入到公务员系列，构成承诺。我个人认为，国家机关的招聘行为不构成行政行为，而只是一种要约邀请，是民事行为。

蔡耀忠：这种招录行员的行为不是民事行为，民事行为是平等主体之间通过合意达成的行为。虽然报名时双方确实有一定程度的合意，但是我认为这两个主体完全是不平等的。

莫纪宏：国家机关招聘国家公务人员与招聘杂务工不一样。如果招聘的是杂务工，那纯粹是一种雇佣关系，是民事关系。而要招聘公务员，就涉及到公民担任公职的权利，招聘方要受到法律更严格的限制。任何公民，只要符合法律规定的条件，都有依法担任国家公职的权利，这个权利可以用来对抗国家机关招聘公务员时的瑕疵行为。

主持人：通常情况下，招聘单位是否有权对应聘者提出身高要求？

费安玲：不是特定行业，招聘时通常不能对应聘人的自然属性，比如身高、性别、民族、年龄等进行限制。这些属性都是自然状态的，是人不能选择的，不是特殊行业不得限制。

主持人：不应该对应聘者的自然属性进行限制，是不是意味着对其他方面可以限制？

费安玲：对于经过后天学习、训练形成的社会属性，比如说学历、阅历、能力等是可以限制的。如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确实有要求，也应当履行公示的原则，把限制内容的合理性和必要性予以充分说明。

主持人：既然身高不应该成为应聘时受到限制的因素，为什么这种现象还大量存在？

费安玲：一般说来，法不禁止则自由。目前法律关于这个问题没有禁止性的规范，劳动法第12条只是规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”如果从这个规定的字面上理解，很难说对应聘者的身高做出限制就构成违法。不过我认为，必须通过字面的意思去探究立法的目的和精神。这个条款没有规定是否可以在招聘时限制身高、年龄等，这说明在社会生活中，以法律的形式明确规定这些内容实际上是不易操作的，因为一些特殊行业，比如说空姐，确实有必要对此做出一定的限制，故法律给予了一种自由选择权。但是任何自由不可能绝对，当这种自由的选择权违反了法律的基本原则，如平等原则时，依然构成违法。

莫纪宏：对于公民来说，法律没有禁止的，都是自由的；但是对于国家机关则不同，法律没有授权的，都不能做，不然有可能导致国家机关滥用职权。比如这个案子，法律没有赋予人民银行用身高来限制公民担任公职的权力，它就不能这么限制。即便是有权提出限制条件的机关，也要看限制的内容合理不合理。比如说全国人大常委会制定国家公务员法时，对录用公务员作出一些限制也要提出一个充足的理由来证明这个限制是合理的。人民银行对行员作出身高的限制，即使法律授权了，恐怕理由也不是很充足。

主持人：国家机关在招聘时提出身高条件违反了哪些法律、法规？

莫纪宏：成都分行招聘公务员的这个广告，限制了身高条件，很显然就是把人做了不同的区分，事实上是一份具有歧视内容的规定。歧视性规定违反了我们国家很多层次的法律：首先是违反宪法，宪法第33条规定公民在法律面前一律平等。第二，违反了《公务员暂行条例》，这是国务院颁布的，属于行政法规。其中第二条规定了公开、平等、自由的原则。第三，违反了《国家公务员录用暂行规定》，这是人事部颁布的，属于行政规章，其第二条也规定录用国家公务员要贯彻公开、公平、自由、择优的原则。总之，原告可以拿来作为支持自己的法律武器有三个类型：宪法、行政法规、行政规章。

苏文蔚：根据《国家公务员录用暂行条例》，对省内的国家机关公务员的招聘、录用、任免，省一级的人事厅有管理职能。成都分行是在报人事厅批准以后才发了这个招聘广告，包括身高限制。从法律的平等原则讲，我觉得这个招聘存在违法的因素，但是如果从权力的授权来讲，它是经过授权的。到底违法还是合法呢？程序上是合法的，实体上违法不违法值得考虑。

蔡耀忠：这种不合法的做法，不能因为经过批准就变得合法了。

苏文蔚：按照现行的法律，如果人事厅批了这些限制条件，就是合法有效的，这里确实存在程序和实体之间的矛盾。

主持人：如果招聘单位不是国家机关而是企业，招聘员工提出身高条件有没有问题？

苏文蔚：企业招聘是一种民事行为，只要不违反法律的强制性规定，都是合法有效的，不应当承担民事责任。

主持人：那就不违反宪法的平等原则吗？

苏文蔚：法律不能单单保护公民，也要保护企业的利益，用人单位也有权根据不同的工种或者不同的需要来提出要求。任何权利都不是绝对的，公民的平等权也不是绝对的，公民行使平等权也要照顾别人的利益。

莫纪宏：在私法领域里，首先是自治，只要法律没有禁止的，就都是可以做的。

陈欣新：在目前多数人的观念中，恐怕不会认为一个私营企业招聘时有身高的限制是违法的。而在国立单位的情况则比较复杂，国立单位在承担保障就业的义务上，跟私企是绝对不一样的。其实保障就业不是国企的责任，而是国家的责任，国家不能强迫私人或私企承担应由国家承担的保障就业的义务，但是可以通过设立国立单位如国企等方式履行其义务。而在国立单位，国家所承担的保障公民机会平等的义务就必须得到落实。国企对国家履行这一责任是非常重要的。

主持人：本案原告的诉讼代理人称人民银行成都分行的这一行为侵犯了公民在宪法上的平等权。各位专家对这一说法有何看法？

蔡耀忠：我认为不能根据宪法第33条规定的“公民在法律面前人人平等”而推出一个平等权的概念。公民在法律面前人人平等，这只能解释为公民在适用法律上或者享受法律的保护上、履行法律的义务上是平等的。限制身高不侵犯平等权，而是侵犯了劳动权。我认为原告可以以侵犯劳动权来主张权利。

郑尚元：这个案子实际上是就业权的问题。应聘行为受到他人的干预，就业权就无法实现。劳动法规定有平等就业的权利，宪法里也有平等就业权的相关规定。

费安玲：我认为平等不是一个独立的权利，它仅是一项基本原则。现在有一种倾向，把什么都当做一种权利来提出，实际是把权利泛化了、庸俗化了，我觉得这样是对权利的一种贬低。我个人认为限制身高的做法是以身高歧视的方式侵害了平等就业权。即招聘者不公示其限制理由而肆意剥夺了符合法律规定的具有劳动就业能力的应聘者进行平等、公平就业竞争的机会。平等就业权实际上是自然人平等参与竞争，从而将其劳动能力加以实现的权利，这种权利我认为是属于私权。

主持人：您认为劳动就业权是私权，但现在的民事法律没有规定劳动就业权。

费安玲：民事权利体系是开放的，既包括法律规定的权利，也包括法律没有规定的权利。因为立法者对权利体系的认识始终是有局限性的，不可能面面俱到。随着社会的发展，权利会不断被补充进去。

主持人：本案原告认为自己的合法权益受到侵犯，他应当通过什么途径求得法律的援助？应该提起民事诉讼？还是行政诉讼？

莫纪宏：首先，成都分行招录行员的行为是行政行为，他们之间的争议不属于劳动争议，不能适用劳动法。对于行政行为，如果是外部行政行为，比如成都分行行使管理职权，对金融财产进行监管的时候，是一种外部行政行为，这时候如果侵犯了被管理者的权益，被管理者有两种途径：一种是行政复议，一种是行政诉讼。但是，如果是内部行政行为，像国家行政机关招聘员工，发生纠纷也不属于行政诉讼的范围。

苏文蔚：国家机关对公务员的奖惩任免是排除在行政诉讼之外的，但是，我认为本案还没有进入这个程序，不是奖惩任免，只是招录的行为，还应该是外部行政行为。所以，应该是行政诉讼法管辖的案件。

陈欣新：如果把这个招聘行为认定为行政行为，由于它是针对不特定的人群的，很容易被解释为是具有普遍约束力的抽象行政行为，这就不属于行政诉讼的受案范围。此案也不能按劳动争议受理，因为劳动法是管企业和与之形成劳动关系的劳动者以及国家机关、事业单位与其工勤人员之间的关系的。另外据我了解，在人民银行内部，分行以下机构的工作人员即行员都不是按照公务员来对待的，行员被认为是一般的国家工作人员，就像事业单位的工作人员。这些人员与单位之间的纠纷是按人事争议来处理的，目前只有一个人事部的关于人事争议处理的暂行规定，而且不很完善。

莫纪宏：在本案，原告告的不是有限制身高内容的规定，而是成都分行依据这个规定不让他报名的行为，不让他报名的行为是直接针对他个人的，属于具体行政行为。规定本身是针对不特定的对象的，不是具体行政行为，如果不服规定就直接去告，法院是不会受理的。只有具体行政行为，并且还必须是外部行政行为，并且还是行政诉讼法规定的那几种外部行政行为才能提起行政诉讼。根据目前的法律规定，法院不可能受理这个案子，现在已经受理了，这是特例，受理本身跟制度不是很吻合。

郑尚元：劳动法是私法公法化过程中从民法中分离出来的，它既不是单纯的公法，也不是单纯的私法。本案为什么形成权利救济的空白，找不到司法救济的途径，不属于劳动法调整的范围，原因是，在我国，劳动争议和人事争议长久以来一直双轨运行。劳动争议的救济途径不同于民事诉讼程序，而人事争议的处理基本还是处于一种空白。随着市场经济的逐步完善，两种争议解决的程序终究会并轨的。在市场经济发达的西方国家，劳动保障制度是相当完善的，除民事庭、行政庭之外，有劳动法庭和社会保障法庭，处理这方面的案件，既不依照私法原则，也不依照公法原则，是结合运用的，是一个独立的部门。2001年3月22日，最高人民法院发布了一个关于劳动争议的条文化司法解释，长达22条。其中好多与民事诉讼程序根本相反的规定，比如说举证责任倒置，这就从一个侧面说明目前我国的劳动和社会保障制度已经有了类似私法公法化的要求。而且随着我们国家加入WTO以后，这方面会有一个发展。

主持人：各位嘉宾一致认为在招聘时限制身高是违法行为，但又发现目前法律对此没有禁止性规定；认为身高歧视是一种侵权行为，但侵犯了什么权利却找不到相应的法律依据；最让我感到意外的是，通过各位嘉宾的讨论，我发现在现有法律体制下，公民一旦受到诸如身高歧视等侵害后，要想获得法律救济并不容易。目前本案已经在法院立案，但其实我们更关心的是案件本身所揭示出来的法律问题。

莫纪宏：从这个案子里可以看出我国现行法制的许多缺憾。第一个方面：法律救济机制不完善，我们的诉权体系不开放，受到很大的局限。我可以给你很多权利，但当你需要救济的时候，我不救济，这是违反法律原则的。第二个方面：法律救济机制不配套，相互之间有很多空白。第三个方面：法律救济自身不科学，程序设计不合理，不能确保当事人的诉权通过这个机制来实现。实际上归根结底，就是国家权力和公民权利之间的关系，还没有被放到法制的框架内加以处理。

费安玲：我觉得这个案件最大的意义是引起了法律界的诸多的反思。第一个反思，就是对于社会生活中不正常的现象，我们是拿现行的法律去解释它，还是利用现行的法律去校正它。以年龄、身高来划分就业人群组的社会现象，数十年来普遍存在。这种现象随着这个案件的出现，正式进入到人们的视野中，那么，我们是解释它还是校正它？第二个反思，就是对于现行的法律体系的完善，这个案件能不能给出一个新的视角。第三个反思，就是国家机关在社会经济活动中，是不是依然存在着大量不应当有的特权。

陈欣新：我有几个忧虑。一个是，不要在司法实践、审判实践中出现“两不管”地带。当事人有权利就某个案子提起诉讼，不管归民事庭管还是行政庭管，总之这个案子应该归法院管。司法是人权保障的最后渠道，出现了不应有的空白，就是司法制度的失败。如何保证当事人的权利，这首先是法院应该考虑的问题。

费安玲：法国民法典规定得很清楚：不得以法无规定为理由拒绝裁判。所以现在法律界有一种呼声，就是法院不得以法律无规定为理由拒绝立案。

陈欣新：再有一点忧虑，希望不要造成这样的结果，就是使一些把歧视规定公布出来的机关，以后就改为内部掌握了，你甚至都不知道是因为身高不够被开下来的。

还有一点，我国现在大量存在的是立法空白，致使宪法上的公民权利形同虚设，而宪法上的国家义务，国家想履行都履行不了，因为无法可依。这种现象首先要通过立法的途径来解决，如果没有立法或者是立法不完善，司法机关应该责无旁贷地把这个任务承担起来。不要存在立法和司法上的推诿，因为立法和司法之间，不管是哪里管，都应该是国家管，所以在理论上讲，立法、行政、司法，三家应就公民或法人的权利保障和国家与此相关的义务承担连带责任。总之，不能让公民的权利虚设，不能让国家的义务落空。这些问题不解决，最多只能保证实现个案上的公正、个案的平等，解决不了根本性的问题。

特别观点

1、不是特定行业，招聘时通常不能对应聘人的自然属性，比如身高、性别、民族、年龄等进行限制。如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确实有要求，也应当履行公示的原则，把限制内容的合理性和必要性予以充分说明。

2、在目前多数人的观念中，恐怕不会认为一个私营企业招聘时有身高的限制是违法的。而在国立单位的情况则比较复杂，国立单位在承担保障就业的义务上，跟私企是绝对不一样的。

3、平等不是一个独立的权利，它仅是一项基本原则。现在有一种倾向，把什么都当做一种权利来提出，实际是把权利泛化了、庸俗化了，我觉得这样是对权利的一种贬低。

4、只有具体行政行为，还必须是外部行政行为，并且还是行政诉讼法规定的那几种外部行政行为才能提起行政诉讼。根据目前的法律规定，法院不可能受理这个案子，现在已经受理了，这是特例，受理本身跟制度不是很吻合。

主持：贾桂茹北京青年报社法律顾问

嘉宾：莫纪宏 中国社会科学院法学研究所研究员

费安玲 中国政法大学教授

陈欣新 中国社会科学院法学研究所博士

郑尚元 北京大学劳动法学博士

蔡耀忠 北京市炜衡律师事务所律师

苏文蔚 北京市益成律师事务所律师

资料来源：北京青年报