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互联网时代的法律革命
马长山
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面对各位老师、专家和学长,汇报一点我自己的学术感受,有点诚惶诚恐,也很不成熟,请多批评指正。

我之所以汇报这样一个题目,主要是因为看到近一两年来互联网所引发的法律挑战越来越多,这让我认真思考,这个挑战给法律带来的到底是什么样的问题。汇报分三个方面:第一,新问题、新挑战,还是法律革命?第二,互联网时代法律革命的基本面向;第三,创新法学理论,重建法律体系。

一、新问题、新挑战,还是法律革命?

从桌面互联网到移动互联网,再到现在的“互联网+”,它已经深深嵌入了我们的社会生活,并导致了重大的社会变革,即由过去的单一物理空间,转变成现在的“物理-虚拟”或者“现实-网络”双重空间的立体社会结构。在两个空间交融互嵌的过程中,创造了大量前所未有的新生事物,各种新业态、新模式、新平台不断涌现,而它们带来的往往是生产方式、生产要素和生产关系重大的变革甚至是颠覆。这时候,法律就遇到了前所未有的困境和难题,包括平台经济模式、互联网金融等,很多是我们想象不到的,以至于不得不被它牵着鼻子走。

面对互联网给法律带来的巨大冲击,学界有三种应对的态度:一是守成主义,相信通过对传统理论的扩大解释、完善补充,就能够实现延展包容,进而把这些新问题、新挑战解决掉;二是开放主义,认为传统理论已经无法有效应对互联网的新挑战,越来越捉襟见肘,需要秉持开放观念,构建独立并行的互联网法律理论和规范体系;三是变革主义,也是我比较主张的,就是构建能够整合适用双重空间的理论学说和规范体系,进而推动法律制度转型。对守成主义和开放主义来说,互联网带来的可能是新问题,或者是新挑战;但对于对变革主义来讲,它带来的就是一场“法律革命”。

如何研判它是问题、挑战,还是革命?我认为,“法律革命”应该有这么三个基准:第一,在范围上,传统的法律越来越难以涵盖新的问题,新业态、新模式所带来的“创造性破坏”,传统规范效力和监管模式受到越来越严重的挑战,新问题层出不穷,力图延展包容的适用思路难以行进;第二,在逻辑上,既有理论和规范的解释力越来越低,比如互联网犯罪的因果关系、民法上的意思表示、远程劳务等等;第三,在性质上,新事物越来越具颠覆性,比如虚拟财产、数据权利到底是什么权利?权利理论是否需要重新界说?还有司法管辖的尴尬,如今我们设立了互联网法院,这无疑是一种超越传统时空而进行的新的构造。基于上述范围上、逻辑上、性质上的重大挑战,我的初步研判,这可能是一场“法律革命”。

这场“法律革命”一定会带来法律体系的升级换代。早在20世纪80年代初,托夫勒就提出了农业文明、工业文明和第三次浪潮——信息革命时代的划分。沿着这个思路,法律变革似乎也可分为这三个阶段:一是农耕时代的法律,它立基于物理空间、等级身份、家庭流转;二是商业时代的法律,它立基于物理空间、平权身份、商业流转;三是网络时代的法律,如今它立基于双重空间、流动身份、虚实流动。特别是在网络空间拥抱实体经济之后,使得我们传统生活所依存的物理空间构造、要素和运行节奏等等,呈现出分布式、流动性、破碎化、扁平化的鲜明特征,推动着生产方式和生产关系的变革,形成传统、现代与后现代的交织互动,传统法律就面临着严重的危机,孕育着一场新的“法律革命”。

二、互联网时代法律革命的基本面向

首先,法律价值上的革命。法律无疑是有价值的,但在互联网时代,我们坚持的这些价值则发生了重大的变化。比方说正义问题,过去的正义有好多我们熟悉的学说,而互联网时代的到来,强调的则是代码正义、技术正义,主张技术的问题要用技术来解决,代码有代码的规则,甚至宣称“代码就是法律”。再比如自由问题,网络空间上对自由的理解和物理空间的理解就不一样,它贯彻的是“天空法则”,主张自我赋权和自主治理,包括匿名、扁平、多元等等。此外,还有权利的概念,出现产销权利分化等很多新的变化,强调共享就在冲击过去的所有权观念,对政府监管原则也会造成很大影响。同样,对于秩序的观念,互联网要求按照代码规则形成秩序,要求国家监管要适应代码的规则,甚至有人认为应该采取把国家的法律转换成代码的方式,来实现监管的功能。所有这些,就好比我们站在地面的空间,就没有办法理解海底空间一样——在那个黑暗、高压、高温、缺氧的世界,怎会有我们这里一样的虾蟹等鲜活的生命存在?但客观上它就是有这样的生命!这个时候,我们就需要站在“两个空间”的高度,重新来审视和提炼一个关于“生命是什么”的理论命题。互联网带来的“法律革命”就是这样。

其次,法律关系上的革命。“互联网+”出现了很多新的法律关系主体,如平台经济主体、网络服务提供者、电商等;出现了很多新的法律关系客体,如虚拟财产、比特币、炒信平台侵犯的法益等等;在法律关系内容上,如被遗忘权、数据权利等新兴权利,P2P模式、众筹模式、分时度假、线上线下的监管方式等,也更加多样、复杂和多变。

再次,法律行为上的革命。比方说,邀约、承诺、合同履行、平台责任、网络服务提供者审查义务等都遭遇了一定难题。还有,动机目的、行为方式、构成要件、因果关系等更加复杂,就拿互联网集团犯罪来说,它跟物理空间的集团犯罪就明显不同,呈现着严重的破碎化形态,集团成员彼此都互不相识,他们之间的责任如何认定和划分就是个麻烦事。此外,网络寻衅滋事,包括群体性事件,在物理空间上的动员能力远远低于在网络上的动员能力,表现形式也都不一样,等等。

复次,法律规制上的革命。过去,法治社会强调的是法律主治,而现在走向平台经济时代,软法治理已经超过了国家的法律主治。比如,滴滴打车等新业态,则打破了“厅堂议事”的法律创制方式,通过技术“植入”手段开辟了“众创式”法律革新模式,迫使国家监管部门不得不去回应和承认,并推行新的治理模式。等等。由于时间关系,我这里就不再展开。

最后,法律方法上的革命。包括法律解释、法律推理、法律论证等等,也都面临着诸多挑战,需要进行革命性的理论创新。

三、创新法学理论,重建法律体系

由于时间关系,我这里只讲几个要点:

一是确立全新理念,推动法学理论创新。我们要站在更高的角度来重新理解法律的基本理论和问题。

二是重建法律体系,推进法治变革。这可能需要构建二维空间基础上的法律体系,而不仅仅是过去单一物理空间上的法律。

三是促进司法改革,塑造新型法治秩序。包括成立互联网法院、建立双重空间的多元纠纷解决机制、推进多维的软法治理等等。

以上是我非常不成熟的看法,请各位老师、各位同仁多多批评指正,谢谢大家。