2009年9月8日，上海市民张晖因好心用自己私车捎了一位自称胃痛的路人，却遭遇了上海市某交通执法部门的“倒钩”，车被扣，且被罚款1万元。9月11日，张晖以“善良的被骗”为名在网上发帖诉苦，一时间在网络上形成了轩然大波。“钓鱼案”在各大网站点击率空前。但似乎上海市官方并不害怕人民的舆论。2009年10月14日，一场更耸人听闻的钓鱼执法事件又在这个俗称中国文明都市的上海发生。河南籍“90后”小伙子孙中界，刚来上海一家公司工作，门负责运输该公司的工人到工地上班。14日晚8时，刚把一批工人送到公司基地的孙中界，在上海浦江镇召泰路闸航路口遇到一名身材瘦弱的年轻人向他招手，“当时那名乘客说：‘兄弟啊，帮个忙，我有急事，打不到的士也没有公交车’。”孙中界见那人实在可怜就让他搭车了。上车后那名乘客主动谈价钱，说要给出租车的价钱，但孙中界并没有理会。乘客上车4分钟后便要求停靠在闸航路188号。正是在这里，孙中界受到了上海浦东区交通行政执法大队的检查，认为其“涉嫌非法营运”而扣下金杯面包车。刚来上海3天的孙中界显然没有想到自己就这样被定义成了“黑车”，并且要面临1万元的行政罚款。情急之下，孙中界选择伤指以示清白并向上海市浦东区政府上诉。上海市浦东区政府却认为，“孙中界涉嫌非法营运行为情况属实”，“并不存在所谓的‘倒钩’执法问题”。孙中界不惜以断指来证明自己清白的举动以及上海浦东新区政府庇护钓鱼执法的行为迅速引起了全国网民的关注。在巨大的舆论压力下，上海浦东区交通行政执法大队被迫承认了他们钓鱼执法行为。原来上海浦东交通行政执法大队为了搞到更多的罚款，雇佣一些社会闲杂人员冒充乘客，故意拦截私家车和公司运输车辆要求搭乘并提出可以支付车费。一旦私家车或公司车辆的司机收了费，他们就以此为证据把司机带到执法大队，处以万元以上罚款。[1]

从以上的案件的发生及相关实例现象，从中我们可以对种所谓的执法方式给于一种简要的概念描述：“钓鱼执法行为”是指行政主体在行政执法过程中，为了实现对案件的办理，行政人员及协助执法的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或者诱使他人实施违法行为，待违法行为实施之时或者结果出现之后，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为，从行为的性质上来说是一种根本的违法行政行为。（下面的论述中我们将会对这一行为的违法性质进行逐一的分析）。钓鱼执法作为一种法律现象并不是中国的首创，在此之前国外许多国家与地区已经把这种手段广泛的运用在对案件的侦破过程中。但是作为一种有效的办理案件之手段及其特殊性，国外在运用这种方式实现对案件的突破是有严格的限定的（严格的限定在刑事侦查领域）、而且也是特别谨慎的。国外在运用这种手段实现对案件的办理主要是在刑事侦查领域，而且是限于对于特定种类的案件，而并没有像我们这样把这种特定的刑事侦查领域的手段广泛的运用在行政执法领域。从这个意义上看，毫无疑问，这充分的暴露了政府在行政执法过程中滥用权力，是一种严重的违法行政行为，是一种特殊的法律手段在行政执法领域的泛滥。况且从实定法的角度观之，没有任何一部法律赋予交通执法部门的这种执法手段与执法方式。从国外的经验看来，国外把这种运用于特定领域的侦查手段叫做诱惑侦查，诱惑侦查是指在重大复杂的刑事案件中，侦察机关在穷尽当前法律所赋予的一切手段仍不能获得充分的证据或无法实现对犯罪嫌疑人的拘捕，使用提供犯罪机会条件来收集证据或通过其他方式来诱捕犯罪嫌疑人的一种特殊的刑事侦查手段。[2]在美国社会，美国于1908年成立联邦调查局（FBI）以后，特别是第二次世界大战期间，诱惑侦查开始适用于反间谍破坏活动。之后适用范围从查禁卖淫、同性恋、赌博、违反禁酒令、贩毒等犯罪逐渐扩大到侦缉恐吓、行贿受贿、窃取企业情报案和追查赃物。由于这些犯罪躲在犯罪嫌疑人之间进行，又无特定的被害人，侦破案件极为困难，因此诱惑性手段被频繁的适用于侦缉过程之中。由于在这种诱惑性侦查手段不断地有侵犯人权之虞，所以，美国即便是对于这种能够在一定意义上侦破案件的手段也受到了人们的质疑并且在立法中受到严格之限制。在美国，诱惑侦查为encouragement，而另外一词entrapment意为警察圈套，又称为侦查陷井，是指侦查机关为了起诉而诱使没有犯罪意图的人实施犯罪行为，然后根据该行为追诉其刑事责任。因而，encouragement与entrapment是具有两个完全不同的法律意义的行为，前者在美国被认为是合法行为，而后者被认为是一种违法行为。[3]所以即便是在刑事侦查领域这两种行为也是有严格的界限的，何况在一般的行政执法领域运用这样特殊的手段即中国特色的钓鱼执法？其行为的合法性就更让人生疑了。二战后的日本，为了阻止国内兴奋剂泛滥的局势，接受美国占领军的建议，开始在缉毒领域中实施诱惑侦查，之后又广泛的扩展至对于侦缉不法的武器交易、卖淫和盗窃邮件类犯罪。但是为了防止侦查机关的职权滥用，在司法运作中将诱惑侦查的诱惑对象限制为正在实施犯罪或有犯罪侵向的人，以保障宪法所保护的包括个人隐私权与自律权在内的人格权不受侵犯。[4]德国在关于国家机关运用特殊手段对于案件的侦查方面也有非常严格的限制。德国刑事诉讼法第一百一十条规定了对于特定案件的侦查条件与程序:①必须有足够的事实根据表明存在重大犯罪行为。②只限于在麻醉品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内；在涉及国家安全领域内；职业性或者常业性的、或者由其他团伙成员或者以其他方式有组织的实施了重大的犯罪行为时以及根据一定的事实认为存在着累犯危险时。③只能在采取其他方式侦查将成效渺茫或者是十分苦难的情况下，或者在案情特别重大应该派遣并且采用其他措施将难以凑效的情况下。派遣侦查员的程序为：①只有经过检察院同意才能准许派遣；②如果是针对特定的被指控人派遣，或者执行任务时秘密侦查员要进入不能公共出入的住房的，必须经过法官的同意；③检察院或者法官批准派遣秘密侦查员必须采用书面形式并且应附有期限，只要派遣的前提条件还继续存在，准允延长期限。[5]另外，法国、瑞士、葡萄牙等国家有也类似的非常严格的规定。这些国家对于这一类型的特殊的办理案件手段大多都严格的限制在刑事侦查领域，而且主要是针对一些大案要案，在穷尽一般法律赋予的手段仍然无法有效地进行案件的侦破之时不得已而为之。而且首先对于这些案件的突破主要是针对刑事领域的犯罪行为所实施的特殊侦查手段，使用这些特殊手段有特定领域之限制,断然没有在一般的行政执法领域有使用之余地，这是其一。即便是在极少数特殊的案件中使用这类特殊的侦查手段在其程序与条件方面也是予以严格限制的,这些都体现在这些国家相关的法律规定上面。这充分的说明这些国家在人权保护方面是持较为谨慎的态度的，这一点在笔者前面所列举的立法中已有明证。之所以在立法中以及相应的刑事侦查实践中遵循这样的做法,其个中原因主要在于这些国家大多经历了世界大战的洗礼,深刻的理解宪法与法律对于人权保障的重要性.因为公权力在行使的过程中本身就具有某种程度的侵略性,权力本身的自我膨胀及其滥用极易对人民的基本权利造成侵害,因而从法理上与立法上予以严格的限制既是必要的也是必须的,否则人民的权利有被行政专权伤害的可能性与几率就大为增加任其泛滥则必然有导致法西斯死灰复燃之虞.诱惑侦查作为一种极端的侦查措施,作为一种极容易对于人民权益造成侵害的法律适用手段因而就不得不给于必要的、严格的限制.

二、钓鱼执法的法学评析

对于这种钓鱼执法现象，我们不能仅仅就个案问题来分析问题，我们应该对诸如此类的一切行政执法领域所采用的这种方式、方法给予全面的分析。否则对于这类行为如果仅仅停留在表面上的轻描淡写则必不能对于以后是否仍然出现类似这种事件给予理性的认识。因而笔者拟从以下诸方面对此类钓鱼执法现象给与分析。

第一、从法的利益分析的角度观之，钓鱼执法行为并不是简单的法律行为，这种执法行为背后掩藏着极大的经济利益动因。市场经济奉行的是私法自治、意思自由，即要充分的调动市场主体的一切有利于经济发展的动因，把一切有利于经济发展的因素激活，从而极大的促进生产力与经济的发展。经济主体在生产与交往的过程中都是独立的、自由的，每个人都是自己意志的唯一主宰者而排除任何第三者的不正当的干预。市场经济主体之间的关系是交易自由的、同时也是平等的交易者，整个市场秩序完全是由价值规律和供求关系所主宰的。在这种情况下，政府作为公共秩序的维护者其只有在市场本身的经济规律、市场本身的调节机制失灵的情形下才有介入的法理基础。政府本身作为公共秩序的守护者与维持者断然不能忘记自己的角色而参与到市场竞争中来，这样就是的一方面政府作为公共利益的维持者，而实际上变成了自己利益的维持者，从而使得政府的角色定位产生错位。钓鱼执法事件之所以在上海地区愈演愈烈，其原因主要就在于这种背后的深刻的经济诱因在作怪。相关的执法部门之所以不遗余力的、想方设法的在所谓的黑车上动这么大的心思其主要原因就在于这里面蕴藏着巨大的利益因素。一方面，相关的执法部门在没有法律明文规定赋予这种执法手段的前提之下，公然的使用这种应该受到限制的极端方式侵害老百姓的人身与财产权益，滥施行政处罚，接着把这些行政处罚所得之赃款用于私分以中饱私囊，是一种典型的打着维护公共秩序之名的违法行政行为。“钓鱼执法”之所以在上海市内普遍存在（其实类似“执法”手段在其他一些城市同样大行其道），最根本的原因，还是在于有关方面为了维护城市公共交通尤其是出租车行业的政府垄断利益。如果不破除目前国内通行的城市出租车行业政府专营（行政垄断）格局，放开市场，让出租车行业在市场法则的自发规范下实现城市交通业的利益均衡，黑车现象是断无彻底杜绝可能的，市民出行需求也无法得到最大限度的满足。[6]当公权力失去监督和控制，且被用于牟利目的时，最容易滋生出边缘人群和黑恶势力。“钓鱼式执法”不仅让一些无辜百姓受害，它还培养了一个灰色的“钓钩”群体。有媒体称，上海的“钓钩”人数可能有上千人，他们与执法大队关系密切，并以陷害他人的方式获取暴利。“钓钩”与执法机构之间有协议价格，每“钓”到一辆“黑车”，“钓钩”可以获利数百元。“钓钩”与司机之间出现暴力冲突的现象，在上海已经多次发生。从“钓钩”的行为方式和获利模式，他们与公权力之间不可告人的关系，以及他们之间自成群体的结构来看，“钓钩”形成地下黑恶势力只是一个时间问题。与其他类型的黑恶势力相比，“钓钩”还有一个特殊优势，即生来就有护身符，而无须专门寻找权力的庇护。这无疑会加速他们的发育。[7]上海钓鱼执法事件所显示出来的情况是一方面政府相关的执法部门没有很好的履行自己的职责，另一方面进一步这种所谓的钓鱼执法行为在事实上进一步的加剧了市场秩序的混乱。正如前面笔者所说明的，在这个时间的过程中，政府从根本而上违背了经济规律，没有给自己很好的角色定位，仍然固守着我国传统的计划经济模式、政企不分、政府在出租车运营方面直接运用行政权力参与市场经济份额的掠取，监管缺位，没有很好的履行好自己应该具有的职责，这只看得见的手伸得过长，结果不是在促进经济的发展，而是在破坏在阻碍经济的发展。政府相关的执法部门在这种执法方式中捞取了大量的经济利益是其之所以热衷于钓鱼执法的最为根本的原因所在。政府的这种钓鱼执法行为已经从根本上背离了人民赋予其权力的初衷，这里权力不在是为公共利益服务而是在变相的掠夺人民的血汗，因而是一种严重的违法行政行为。上海市政府相关部门的这些行为和《国务院依法行政实施纲要》的要求是背道而驰的，是应该受到严厉谴责的行为。[8]

第二、从政府依法行政的角度观之，相关部门的钓鱼执法行为严重背离了法律的原则与精神，其钓鱼执法行为已经演变为一种严重的违法行政行为，甚至涉嫌犯罪。从行政法学的基本原则来观察，行政主体的行政行为应该遵循一些最为基础的基本原则，例如公开、公平、公正原则，比例原则，正当程序原则，越权无效原则等等。钓鱼执法行为如果将其作为一种执法手段予以看待的话，其也必须受到这些行政法基本原则的约束。然而，在钓鱼执法过程中相关的执法部门、执法人员并没有贯彻行政行为的三公原则，而是偷偷摸摸的畏畏缩缩的实施相关的执法行为，不免让人感到其中必有不可告人之处。这严重的损害了政府在人民群众心目中的形象，降低了政府行为的公信力。政府作为公共利益的代表，其行政的目的即在于就一定范围内的公共利益提供保护。正如《国务院全面推进依法行政实施纲要》中所说的，政府的定位是在于实现有效的经济调节、市场监管、社会管理与公共服务。政府的这种定位就要求政府在进行行政执法过程中时刻不能忘记自己角色定位，政府之公共行政的目的就在于为行政相对人提供较好的公共服务，规范和实现有效的社会管理，从而政府在实施这些行为时候必须依照既定的法律规范行使，正所谓无法律既无行政（尤其是在权力色彩，特别是行政处罚领域、行政强制领域等容易对相对人权益造成不利影响的行政执法领域更需要强调政府行为的合法性），这种行政行为的合法性主要体现在一方面要符合法律的基本精神与原则，另一方面不能在没有法律的明确授权的情形之下实施相关的行政行为。行政执法行为的手段必须与其所要达到的目的相对成比例，而事实上，上海交管相关部门在执法过程中为了实现行政处罚额度，为了处罚而处罚的行为，为了行政机关自身的经济利益而进行所谓的钓鱼执法行为已经严重的背离了公共行政的根本目的。这种采用严重的违法手段所进行的行政管理行为在法律上没有任何合法性基础的，同时也必然是无效行政行为。现代公共行政要求政府的行政行为必须是公开、透明的行为这样以便让人民群众以看得见摸得着方式真切的感觉到其利益的损益。相关国家与地区如美国《阳光下的政府法》、《联邦行政程序法》我国台湾地区的《行政程序法》大都就公共行政程序、手段方法做了较为明确的规定，行政执法的手段是有限度的，它的行使必须和它所要达到的目的相称，否则为行政违法或行政行为不当，应受到行政的合法性原则与行政的合理性原则的支配。另外，在行政主体的行政执法过程中，应该遵守最低限度的正当程序原则，行政人员在具体的执法过程中应该首先进行告知、表明身份、作出书面的行政决定、在作出行政决定的过程中进行说服教育、充分尊重相对人的陈述权、作出相关行为必须要说明行政决定的理由、必要的时候要进行行政行为的听证处理程序等等，如果行政人员在没有履行这些最基本的程序义务，行政相对人甚至可以对行政行为予以抵抗。《行政处罚法》第49条规定：行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自 治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。又如《行政处罚法》第3条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。又如《行政处罚法》第34条规定：执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数 额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。另外《行政处罚法》第41条 规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒 绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利 的除外。这里也就是说，行政主体在进行执法的过程中必须履行相关的行政程序，否则其行为的合法性与合理性及其有效性是没有保障的。对此，在我国最高法院于2002年6月4日由最高人民法院审判委员会第1224次会议通过自2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中对于行政机关采用非法手段采集的证据在诉讼中的适用效力作了明确的规定。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款、第二款、第三款规定：下列证据材料不能作为定案依据：(一)严重违反法定程序收集的证据材料; (二)以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料; (三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料;上海市相关的执法部门在行政执法中以利诱、欺诈、暴力等违法手段且在严重的违反法律程序的情形下实施的所谓钓鱼执法行为以及在此过程中所采集的一切证据都是违法的、是没有任何法律效力的。总的说来，上海市交管部门的钓鱼执法行为是没有任何法律依据的，也是在法理上站不住脚的。

最后、还是要回到笔者对于钓鱼执法的手段本身的性质合法性的论证之上。前面在文章的第一部分，笔者就钓鱼执法的概念给予了简要的描述，认为钓鱼执法行为是指行政主体在行政执法过程中，为了实现对案件的办理，行政人员及协助执法的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或者诱使他人实施违法行为，待违法行为实施之时或者结果出现之后，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为，从行为的性质上来说是一种根本的违法行政行为。前面笔者谈到，在国外相关的国家对这种特殊手段的运用主要是局限在刑事侦查领域，而且是针对一些特殊种类的重大的刑事案件的犯罪嫌疑人所实施的特殊侦查手段，由于即便是针对这种特殊类型的犯罪在国外相关的立法上也是给与了相当严格的限制。因为这种运用于特殊领域的侦查手段也极有可能由于其运用不当从而造成对人民群众人权之侵害，所以无论在立法上还是在刑事侦查的过程中均持之以相当谨慎的态度。由此也可以得知，在行政执法领域中，这种办理案件的手段是断然没有适用之余地的。然而，我国的一部分执法机关为了达到其不可告人的目的居然在行政执法领域对这种行为大行其道，公然的以一种自诩为合法的手段进行行政执法，足见相关的执法人员缺乏最为起码的法律观念与法律常识，深而究之，是利令智昏使然。我国是人民民主专政的社会主义国家，政府是人民的政府，人民的政府应该以为人民服务为根本的宗旨。在这一基本前提之下，行政主体应该更是要以为相对人提供优质的公共服务为其主要的行政目的，任何背离这一根本目的的行为都是根本错误的，其行为也因其目的背离而丧失其合法性。诱惑侦查手段作为一种特殊的办理案件的方式决不能泛化，其适用的对象只能限定在针对重特大的刑事案件以及少数的危害国家安全的特种案件的侦破过程中。在一般的行政执法过程中不应存在适用之余地的。如果我们像有些学者所认为的在行政执法领域也可以采用这种诱惑性的侦查手段，那么，无异于授予行政机关执法通天职权，这样行政机关就可以无所不能了。[9]所以，对于行政主体运用这种非常的行政执法手段，在立法上应该适用法律保留原则，以贯彻行政主体在此类对于公民的人身权、财产权极易造成侵害的领域所实施的行为必须有法律来明确规定的法治行政之基本准则。笔者毅然地认为，无论在任何时候于行政规制（特别是行政强制、行政处罚等直接涉及公民重大的人身权益与财产权益的行政执法领域）领域我们都必须奉行“无法律即无行政之铁律”。惟此，才能从根本上遏制行政专权与滥用职权之现象，从而在法律上切实的保障行政相对人的基本人权，最终在行政主体和行政相对人之间创造一种和谐的行政执法关系。

三、实现行政执法行为良性循环的基本对策

（一）政府应进一步切实的转变其职能，实现对自身的科学定位。

在公共行政的过程中，政府应该时刻的认清自己的角色定位，切实的按照国务院2004年3月22号所发布的《国务院依法行政实施纲要》的要求，依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。要加强对行业组织和中介机构的引导和规范。行政机关应当根据经济发展的需要，主要运用经济和法律手段管理经济，依法履行市场监管职能，保证市场监管的公正性和有效性，打破部门保护、地区封锁和行业垄断，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。要进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。政府在公共行政的过程中，必须尽快的转变其其角色定位，尽快从计划经济的行为模式转到市场经济的管理与服务轨道上来。在进行公共行政的过程中严格的按照经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能要求实现自身的科学定位。推进政企分开、政事分开，从根上杜绝行政垄断，严格的按照市场经济自身的规律办事，不能在公共行政过程中运用公权力介入到市场经济当中与民争利。行政权力一旦介入到本属于市场自己的交易环节中去的时候，就难以遏制公权力之滥用，从而导致权力异化、权钱交易、权力腐败等等社会丑恶现象。所以，在一定意义上国家应进一步的加强对与政府行为的规制，确保政府在维护公共秩序方面杜绝失范现象。从我们对于行政主体大量的日常行政执法中发现，其实很多执法中的困境完全或主要的不是由于行政相对人行为所导致的，更主要是由于行政主体也就是政府在实施对于社会的管理过程中由于其自身没有实现很好的角色定位，结果该治理的方面没有实现有效的治理，相反的有些领域凭借市场经济规律本身即可解决的问题，政府这只看不见的手由于伸的过长，使得公共行政不但不能凑效，反而由于不当的行政干预造成市场的进一步混乱，在此过程中也加剧了权力的腐败。因而，从这一意义上说，如果说政府在行政执法中有诸多困境，那么这种困境也主要是由于政府自身的原因所造成的（钓鱼执法就是最好的明证）。而要实现从根本上克服这种困境就必须给自己以科学的职能定位，尽快的从利益的纠葛中摆脱出来，真正的把人民所赋予的公共权力运用到公共服务上来。

（二）从立法层面来讲，我们应进一步的加强相关方面的立法工作，大力推进行政程序法、行政强制法等方面的立法工作。 法治行政其最大的方面在于要有法可依。在宪法方面，我国在宪法中缺少关于正当程序的规定，而正当程序的规定对于人民权益的保障是至关重要的。如果在一个法治的国家缺乏正当程序对于公共权力的适当的规范，则很容易出现权力的失范。因为缺乏正当程序，公权力就会在实施行为的过程中由于缺乏必要的约束从而极易造成其对于人民基本人权之侵犯。所以，从立法的层面观察，我们应该在未来的宪法修正案中把正当主程序作为一条宪法之重要准则在宪法中予以体现，从而进一步的为相关立法提供明确的宪法依据为公民的权利救济提供宪法上的基本保障（虽然宪法规范目前在我国法院还不能直接予以适用）。公共行政主体在实施行政决策、做出行政行为的过程中必须要履行其最低限度的正当程序，比如出示证件、表明身份、让行政相对人陈述意见、作出行政行为时需说明理由等，对于重大的涉及公民的人身权以及财产权益的事件应该予以必要的听证、听证结束后行政行为的做出必须以听证的结果为依据，在关乎人民重大权益的处理过程中必须要以严格的程序予以规范且贯彻行政行为的公开、公正、公平原则，切实的贯彻行政行为的比例原则、行政主体的行政目标的实现必须与其所使用的行政手段相适当。行政机关在作出行政行为的过程中其取证的程序、条件、手段要与以严格的限制，尤其是在行政执法领域，某些只能用于特定领域的办案手段决不能在行政执法领域予以泛化。关于这一点，我们在未来的行政强制法的起草、行政程序法的制定方面一定要更加注意。行政执法的手段、方式、条件、程序等方面在行政强制法中以及行政程序法中特别是涉及公民的重大权益或基本人权之保护方面（尤其是行政的规制领域）必须运用法律条文的方式予以明确的规定。在行政规制执法领域应该严格的贯彻无法律即无行政之铁律，确保行政主体沿着法律既定的程序与相关的规则之下实施行政行为，在立法上首先为行政相对人提供法律依据。

（三）在行政执法与法律救济方面，应进一步的加强执法监督，贯彻行政执法首长的问责制，在行政诉讼上，尤其是在诉讼的证据上、证据采集的程序上对于行政主体要加强审查的力度。

首先，政府内部应该进一步的强化对于行政行为的监督力度，充分的发挥行政监察法的作用。行政主体的内部必须要逐步的实现行政决策的科学化、程序化、法律化，必要的时候对于行政主体的内部相关的行政程序应该从法律上予以适当的规范。要逐步的贯彻对于行政主体内部行政程序的公开原则，对于行政执法的内部诸多环节要贯彻执法人员责任制，在哪一环节出现违法的行政行为要依法追究相关责任人的法律责任（应对于执法人员知法犯法行为设定较为严厉的惩罚措施，不能仅仅局限在行政责任、行政处分的范围内，可以借鉴美国及其他国家的一些做法直接科以刑罚予以威慑）、纪律责任甚至政治责任。对于行政执法人员应进一步的加强其法律教育，加强对与宪法、法律以及相关之法规定的学习，不断的提高执法人员的执法水平与法律素质。笔者认为，有必要在国家公务员的考试中进一步的加强对于法律的考察分量，通过各种方式不断地锤炼行政执法人员的执法水平与执法能力。另外，对于主管相关执法领域的负责人，如果出现重大失误应该实施行政负责人的问责制，必要适应追究其刑事责任。在对现有法律的执行方面，行政机关及其执法人员应切实的履行行政处罚法所规定的执法方式与执法程序，不能与行政处罚法及相关法律规定相违背，否则应承担相应的法律责任。尤其是在执法过程中对于相对人的人身以及财产采取的相关措施应该严格的在法律既定的程序范围内行使，对于涉及人身权以及重大财产权益的问题应当进行听证，行政执法过程应当进一步贯彻公众参与原则，进一步的实现行政决策、行政行为的科学化、民主化，以期增强行政决定对于人民的可接受性，从而有益于行政相对人对于行政决定的配合以及促使行政相对人的自觉履行，从而在行政主体与行政相对人之间创造良好的执法环境。其次，行政诉讼中对于违法行政行为的审查是确保公民权益的重要保障。法院在行政诉讼中对于行政主体及其执法人员通过非法手段所获取的行政证据应宣布其无效，切实的保障相对人的合法权益。在此过程中通过行政行为的司法审查实现对于行政主体行政行为的有效监督。

总之，笔者相信只要我们恰当的运用法律实现对行政主体行政行为的有效规范，在行政主体的职权、行为的手段、方式以及程序方面进行全方位的、立体式的、动态的制约与规范， 使得行政主体的公共行政行为永远保持在公共的轨道上稳健运行，则行政主体在行政执法过程中就不易出现权力的异化。这样，类似于上海的所谓的钓鱼执法行为就该少之又少了，虽然由于各种原因无法完全杜绝之。因为我们知道，法治进程是一个不断地渐进的过程，这种进程还需要同其他的各种因素（例如人们的法治意识的不断增强，政府官员的法治能力的不断提高，政治体制的改革，公共行政的范式转换等等）结合在一起的合力，最终才能因造出整个社会的法治氛围。

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[1] http://blog.sina.com.cn/s/blog_3fda23b10100ftlu.html。

[2] 参见张凯：“我国诱惑侦查相关制度的反思与规制”载于《中国人民公安大学学报》2005年第1期。

[3] 蒋石平著《特殊侦查行为研究》暨南大学出版社2008年5月第1版第104—105页。

[4] 同上第110页。

[5]蒋石平著《特殊侦查行为研究》暨南大学出版社2008年5月第1版第107—113页。

[6] http://blog.sina.com.cn/s/blog_5e9e5ece0100gzb0.html（北京中国网）。

[7] http://blog.sina.com.cn/s/blog_5e9e5ece0100gzb0.html（《北京青年报》）。

[8]《国务院全面推进依法行政实施纲要》中谈到，应依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。推进政企分开、政事分开，实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。要加强对行业组织和中介机构的引导和规范。行政机关应当根据经济发展的需要，主要运用经济和法律手段管理经济，依法履行市场监管职能，保证市场监管的公正性和有效性，打破部门保护、地区封锁和行业垄断，建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。要进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会管理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制。

[9]有人认为，“钓鱼执法”，顾名思义是指执法部门设下钩子，借助执法人员或职业托儿装扮成一般百姓，去吸引一些试图违法的人上钩，从而对违法者进行处罚。“钓鱼执法”在英美又叫“执法圈套”。从法理上分析，钓鱼执法有两种情形要分别加以区别：一是当事人原本没有违法意图，或者虽有违法意图但并未实施行为，但在执法人员或其钩子的引诱下，才从事了违法活动；二是当事人原本就在实施违法行为，碰巧被“钩子”钓住。当事人在以上不同情形中的行为目的和行为性质不同，法律应做出不同的规定。参见http://bbs.newssc.org/dispbbs.asp?BoardID=7&ID=1573871。言下之意，该学者认为在行政执法领域可以运用钓鱼执法手段作为行政主体的执法方式，笔者认为这种观点值得商榷。因为，笔者认为钓鱼执法行为之所以在性质上是一种违法的行政行为，其一方面在于，这样从法理上对于政府的价值定位来说是不符合法理的基本精神的，另一方面，对于这种极易对于人民群众的人身权、财产权造成侵害的所谓的执法行为、手段在法律上应该使用法律保留原则予以规范。政府在行政执法过程中无权自我设权并适用此类本应属于刑事侦查领域的特殊性的办案手段。如果在法律上没有明确的规定、法律没有明确的授予行政主体类似的职权，那么行政主体实施此类行为就是没有法律依据的行为，就是违法行政行为，应该在法律评价上被有权机关宣布无效，并由此承担相应的法律责任。