字号:关键词：行政行为 行政执法行为 重构
我国当前的行政法学研究处在一个反思与重构的时代，[1]因为在依法行政、宪政文明、市民社会的发展等等的社会大背景之下我国现有的许多行政法学理论不能适应社会的发展。因而需要对相应的理论加以重构以适应社会的发展，重构行政执法行为也是在这样的背景之下进行的。
关于行政执法，目前我国法律实务界和学术界对之内涵和外延有不同的界定。法律实务界对行政执法行为的使用比较混乱，而理论界对这一概念的认识也是比较多的，基本上存在着广义、狭义、较狭义这三类不同认识和主张。我们认为需要在分析相关因素的前提下对行政执法行为进行重构使其适应我国行政法治的发展。
一、行政执法行为重构之现实压力
（一）行政诉讼受案范围的“扩大困境”
行政诉讼受案范围在我国目前是学者争议的热点问题，各位学者都基本赞同行政诉讼受案范围的扩大。在我国行政诉讼的受案范围是以行政行为为标准来确定的。据我们所知，新中国在行政法领域中对“行政行为”概念的首次提出是在1983年的第一部行政法学教材之中，该教材认为“行政行为，是国家行政机关实施行政管理活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用词，实际上是行政管理活动的代称。”[2]可以看到尽管行政行为是在行政法教材之中使用，但所反映与渗透的是从行政管理角度上的认识，所关注的是行政活动本身。严格一点说行政行为最初引用更象是一个行政管理学而非行政法上的概念。
因此随着行政法治的发展，在对“行政行为”概念的内容界定上 “仁者见仁，智者见智”，学者们之间存在很大的分歧。如有人认为“行政行为（仅指具体行政行为）是指国家行政机关在行使职权过程中，依法对特定的社会事务或对象单方面所采取的能直接产生法律效果的行为。”[3]这时对行政行为的认识已经基本上脱离了行政管理的领域而从行政法的角度来对行政行为加以定义了。此时学术界对行政行为的认识基本上可以划分为四类，即所谓的“最广义说”、“广义说”、“狭义说”和“最狭义说”。[4]从行政法的角度来对行政行为加以定义和认识最终成了行政法学界的主流观点，但对于什么是行政行为学术界并没有统一的认识。
在学术界对行政行为的认识尚存在很大的分歧，也就是说行政行为的相关理论并不成熟的情况下，我国于1989年颁布了《行政诉讼法》并且吸纳了行政法学中的“具体行政行为”这一名词。从此具体行政行为在我国成为了特定的法律概念，但因为该概念在进入法律条文之前的基础概念行政行为就是不成熟的，作为行政行为的子概念的“具体行政行为”在实践中也就自然的引起了很大的争议。
作为行政行为子概念的“具体行政行为”在进入法律条文后因法律规范适用所必需具备的操作性而有了较之以前在理论上的不同的作用。在“具体行政行为”没有进入法律条文之前，主要是用来对行政机关的具体管理活动进行认识的一个概念。但在进入法律条文后，因行政诉讼法所要认识的行政管理活动是那些可以进入行政诉讼程序的具备可诉性的行政活动，对不具备可诉性的行政管理活动是没有多大的认识价值的，因此行政诉讼中的具体行政行为的概念就具有了确定那些行政管理活动具备可诉性的作用。也就是说在行政诉讼中“行政行为”概念是被用来确定那些行政管理活动可以被提起行政诉讼，行政行为实际上起到了决定行政诉讼受案范围的功能。
从较早使用“行政行为”概念的法国、德国与日本这三个国家来看，行政行为基本上是指能够对外发生直接的法律效力的一种行政活动，因为这种行政活动对社会民众的权利有着巨大影响，所以必须用法律对这种行政活动加以严格的限制。从行政行为的功能来看行政行为更多的是一个行政法上的概念而非行政诉讼法上的概念，尤其不是一个用来决定行政诉讼受案范围的概念。[5]从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了限制行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是当行政行为进入行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念，而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能。
在产生行政行为的法国以及对该概念作出了重要发展的德国、日本都没有用行政行为来决定行政诉讼受案范围。用行政行为来决定行政诉讼受案范围是超出了行政行为的本来功能的。因为，首先，行政行为只是为了对一类具有法律效力及地位的行政活动加以严格的界定并受到法定条件约束而提出的一个概念，它并不能够包括所有的行政活动。其次，行政诉讼的受案范围的确定应当着眼于对行政纠纷的解决，而行政行为并不是基于此目的而定义的。同时，能够引发行政纠纷的并非仅限于行政行为，故以行政行为来决定行政诉讼受案范围是对行政行为的一种错误使用。
行政行为功能的扭曲是导致我国行政诉讼受案范围始终处于争议之中的一个十分重要的原因。所以，近年来不断有学者对行政行为作为我国行政诉讼受案范围的决定因素提出了质疑。学者们在质疑行政行为后提出了许多解决方案，主流的看法是主张对行政行为的概念加以改造，使其能够适应社会的发展所带来的行政诉讼的受案范围的变化。[6]因而，行政行为的概念就具有了不断为适应解决与扩大行政诉讼受案范围而所需要的内涵。[7]
我们认为对于行政行为的概念进行改造是基本上行不通的。首先，该方法的一个基本的假设前提就是行政行为概念能够概括所有的可以提起行政诉讼的行政活动。这就会导致我们必须在现有的(具体)行政行为之外另创一个具备全新内涵的类似日本和我国台湾地区在借鉴德国行政法后另创的行政处分概念的作法，以保证改造后的(具体)行政行为能够充分的包含那些具备可诉性的行政活动，同时这一全新的概念还必须能使得作为行政主体实施行政管理的法律手段并具有一定公法效力和地位的法律行为能够独立的存在。而实际上在所有应用行政行为的国家中，行政行为都不能够对所有的可以提起行政诉讼的行政活动加以概括，也正是因为此法国、德国以及日本才不以行政行为作为他们国家行政诉讼受案范围的决定因素。其次，如果要坚持对(具体)行政行为概念的内涵进行改造，行政诉讼的受案范围就会受到(具体)行政行为内涵的束缚，会因对(具体)行政行为概念及其构成要素的不同理解而影响和限制着受案范围。反过来，又由于为了适应行政诉讼受案范围扩大的趋势，使得对(具体)行政行为的概念及其内涵的界定，不断的沿着受案范围扩大的要求而进行理解，即要求可诉的(具体)行政行为既包括行政法律行为，也包括行政事实行为，既包括行政单方行为，也包括行政双方行为，既包括授益行政，又包括侵害行政。从理论上来讲行政诉讼受案范围的标准是用来确定那些行政活动引起的纠纷可以提起行政诉讼，而对行政活动进行类型化的概括为行政行为、行政调查、行政合同以及行政指导等概念的标准是依据政活动的不同法律性质进行概括的。也就是说确定受案范围与对行政活动的类型化认识是存在着两个完全不同的标准，对这两个完全不同的标准的表述需要两个完全不同的概念才行。但是在目前的学术界与实践中实际上是试图把两个完全不同的标准综合在一起，用行政行为这一个概念来“毕其功于一役”，这在理论上是很难行得通的。因为将两个完全不同的标准用一个概念来表达，使得这个概念“首鼠两端”，那头都不可能表达好。这样是一种“双输”的作法，结果会导致行政诉讼的受案范围与行政行为的概念及其内涵的界定同时都陷入困境。
（二）具体与抽象行政行为的“区分困境”
自从新中国的第一部行政法学教材中首先使用“行政行为”以来，具体行政行为几乎被所有的行政法学论著沿用，并且随着我国1989年《行政诉讼法》的颁布，行政行为中的“具体行政行为”也成为特定的法律概念。但随着理论与实践的发展，具体行政行为与抽象行政行为的争议就一直没有停息过。
在我国行政行为可以进入行政诉讼的只有具体行政行为，因而具体行政行为与抽象行政行为的区别在我国具有特别重要的实践意义。这就是具体行政行为与抽象行政行为的区别决定着某一行政活动能否被提起行政诉讼和能否进入司法审查领域。在中国，首次正式解释“具体行政行为”的司法文件是1991年最高人民法院发布的《关于贯彻和执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见》，该《意见》从行政主体、行政职权性质、对象事项特定、涉及权利义务性和单方面性五个方面界定了具体行政行为与抽象行政行为的区别。[8]从理论角度看，这五个特征的概括未必正确、全面，比如涉及权利义务的特征，很难说抽象行政行为就不是如此，而且具体行政行为也不是全部都在涉权性上；另外，行为的单方面性有多重意思，如果相对于有的理论所说的立法行为合意过程而言，此单方面性恐难以成为具体行政行为的特征。[9]即就是具体行政行为的标准被后来的司法解释修改成“对象特定”以及“不能反复适用”这两个主要标准后，抽象行政行为与具体行政行为的区分还是不清楚的。对象特定是难以界定的，如行政机关针对某一街道的特定区域发布的可以反复适用的命令，从主体上看这一行政命令似乎没有针对特定的主体，但是某一街道的特定区域的居民却是确定的，因而在特定街道的特定区域确定了之后，行政活动的针对主体也就特定了。所以现行的法律规定以及司法解释中的关于具体行政行为与抽象行政行为的区别在实践中是难以区分清楚的。
这一困境的产生从逻辑上看是因为子项相容错误。[10]因为作为相对立的概念，两者在逻辑上其外延应当是相互排斥的，因而才不会产生相互兼容的现象。但是就具体与抽象这一对概念的外延却并不是完全相互排斥的，因为任何事物都具有抽象与具体的一面。对于一个存在的行政行为而言即有抽象特性的一面也有具体特性的一面，所以具体行政行为与抽象行政行为的概念在外延上不但不相互排斥反而相互兼容。
这样在实践中抽象行政行为与具体行政行为的“区分困境”造成了很多应当由法院受理的行政案件被排斥在法院之外，同时行政机关往往也会作出一些具有抽象行为特征的行政行为以达到实现其不合法的目标并且同时能够逃避司法审查。
因此，基于现实存在的法治困境，我国行政法必须要有相应的理论设计来破解这两个困境，这就是要对行政执法行为进行重构的现实压力。
二、行政执法行为重构之基础
（一）法律法规基础
目前而言，行政执法行为已不是一个纯粹的学术概念，这在我国是有法律依据的。[11]如在地震执法中规定“地震行政执法，是指国务院地震工作主管部门和县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（以下统称地震行政执法机关），以及受委托进行地震行政执法的机构或者组织依据防震减灾法律、法规和规章的规定，按照法定权限和程序实施的具体行政行为。”[12]在卫生行政执法中规定“卫生行政执法的内容应当包括卫生行政许可、卫生监督检查、卫生行政强制措施及卫生行政处罚等依据相关法律、法规、规章作出的行政行为。”[13]在农业执法中规定“农业行政执法人员在履行监督检查职责时，应当向被检查单位或者个人出示行政执法证件，遵守执法程序。有关单位或者个人应当配合农业行政执法人员依法执行职务，不得拒绝和阻碍。”[14]在公路交通执法中规定“公安机关交通管理部门及其交通警察的行政执法活动，应当接受行政监察机关依法实施的监督。”[15]
从我国法律法规中有关行政执法的规定情形来看，行政执法在我国作为一个法律术语，对其使用还是相当混乱的。如就地震行政执法中规定的实质内容而言地震行政执法与地震行政管理中的具体行政行为是等同的。而在卫生行政执法中的行政执法却又是和一般的行政活动的概念是等同的，也就是说在卫生行政执法中的行政执法行为不但包括具体行政行为还包括抽象行政行为。在有关交通安全行政执法的法律规定中，交通警察在交通管理中的行政执法行为不但包括具体行政行为，而且还包括一些在伴随着管理而产生的事实行为。
从立法技术上来看我国法律法规中的行政执法行为显然是没有进行过法律编纂这样的法律法规统一的过程，因而出于统一法治的需要我们应当在现有法律法规的基础之上对行政执法行为的概念进行统一使用。以现有的法律术语统一而使得不统一的法治现状过渡到统一的法治，这样的作法不会产生一时间的法治混乱或者人民群众难以适应的情况，因而对于法律所追求的社会关系的稳定性是有相当的好处的。
（二）法律救济制度的基础
我国的行政救济制度包括行政诉讼、行政复议等，但是行政诉讼的受案范围决定了那些行政活动可以进入司法审查领域接受司法权的审查，因而以我国目前的行政诉讼受案范围规定使得行政诉讼只能够对当事人提供十分有限的救济。受案范围的限制使得行政诉讼对当事人的权益保护不力。我国宪法规定了公民享有一些基本权利，而这些基本权利在社会现实中都有可能遭受到行政主体的侵害，同时由宪法和行政法的关系可知这些受侵害的权利应当得到救济。但是我国行政诉讼法规定只有当人身权、财产权遭受行政行为侵害时可以得到司法救济，而其他大量的甚至是更重要的权利，如政治权利中的平等权、选举权和被选举权；人身自由和宗教信仰自由；受教育权、科学研究、文艺创作和文化活动自由权利等等，遭到行政主体侵害时却不能得到司法救济。从受案范围对具备可诉性的行政行为的规定上来看，有许多的行政行为并没有纳入司法审查领域接受司法权的审查，如目前被学者呼吁的部分抽象行政行为争议，[16]内部行政行为的争议，行政确认行为中的交通事故责任认定的争议，行政合同争议等等均应纳入行政诉讼范围。
但是反观我国另外一部有关行政救济的重要法律《行政复议法》却规定了十分广泛的救济范围。行政复议法在第6条规定了十种可以提起行政复议的行政行为，并且为了防止挂一漏万，还在该条第十一项规定“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”也可以进入行政复议的救济范围。[17]从第十一项与前面几款的并列关系来看，第6条的立法本意显然是在前面特别列举了十种可以提起行政复议的具体行政行为之后，又在第十一项中又作了概括性的规定所有的具体行政行为都可以提起行政复议。在其后有关不属于行政复议事项的排除性条款中规定了“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”以及行政法规不进入行政复议的救济范围。[18]可见在行政复议法中救济的范围是除了行政法规与规章不可救济外，所有的行政执法行为都可以进入救济的范围。这样，就使得行政复议的救济范围与行政诉讼的救济范围产生了冲突，那么对行政活动产生争议时的救济应以何者为准呢？行政复议法规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”[19]据此有人认为行政复议法的该条规定并未对行政诉讼的受案范围作出任何新的规定。[20]如果这一论点成立的话，那么就意味着行政复议法规定的可以申请复议的事项并不一定属于行政诉讼受案范围。但就行政复议与行政诉讼的救济功能而言，除了在有关能否对合理性问题审查外，两者在可申请复议可提起诉讼的事项范围方面不应存在差别。因而对行政诉讼所规定的受案范围进行修改，既与行政诉讼法规定的可复议事项范围保持一致，也符合扩大行政诉讼受案范围和对更多的行政活动给予救济权利的趋势及要求。那么，以排除行政立法之外重构行政执法行为的范围，来代替抽象与具体的划分方法，就具有了救济制度方面的基础。
所以应当按照行政复议的范围来影响行政诉讼的范围，那么行政诉讼的受案范围就至少应当是包括行政复议的范围的。相应的行政诉讼的受案范围就必需扩大以使得行政复议与行政诉讼的救济范围顺利衔接。
(三)依法行政的基础
现代社会是法治的社会，法治要求一切权力都必须受法律的制约，因此作为对社会影响相当大的行政权力就更加要处于法律之下了。2004年3月22日，国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》，使得“依法行政”已从原则性、观念性而转变为以公权力来大力推行的政府行为了，并且明确提出要经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。[21]依法行政要求政府的行政活动应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的行为。
也就是说从依法行政的要求来看，政府的所有行政活动必须在实体上程序都符合法律、法规与规章的要求才行。在要求政府的所有活动都必须依法和遵守法律规范的大前提之下，传统的行政行为必须合法，而行政行为所没有包括的那些行政活动也必须合法；具有法律约束力的行政活动必须合法，而不具有法律约束力的行为如行政指导也必须合法。
从依法行政的要求来看，必需对现有的行政活动进行重构，以依法行政的要求来重新的定位行政活动。
（四）政府职能转变与公共权力行使的基础
在改革开放后，特别是进入市场经济的轨道后，我国的政府公共管理发生了转型，过去认为行政权力行使是进行公共管理，但是现在的理念是行政权力的行使是进行公共服务的。
这一现象的出现是有多方面的原因的，其中最主要的，首先是社会的利益关系发生了巨大的变化。在中国，传统上是以集体利益为优先考虑的，而今天社会中利益源泉的多元化，使得人们可以比较方便的追求个人利益，加之政治上和意识形态上对个人利益控制的放松，个体对自身的利益追求的意识便迅速觉醒，这样在全社会中利益单元个体化了，个人利益在人们的利益追求中所处的地位也就越来越重要了。其次，经济和社会的发展与市民社会的逐渐形成。经济和社会发展促使民主意识与人权保护意识成了全社会接受的意识，在这些意识的激发之下，市民社会也就逐渐形成了。近代市民社会理论敏锐地把握住了经济市场化的政治意义因而得以再度流行。[22]市民社会对民主与人权保护是积极支持与追求的，所以市民社会是对权力进行制约的重要基础。马克思主义奠基人关于市民社会及国家和政治制度从属于市民社会的论述,科学地揭示了国家与社会的二元结构关系,以及社会相对于国家而言的主导地位,为社会制约权力提供了坚实的理论基础。[23]
因而，当公共管理转变为公共服务后，对行政权力的行使在观念上要求从过去的管理转变到对法律的执行之上。这样行政权力才能完成法律所要求的对民众的服务而非管理的职能。我们正将政府职能 明确为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四大主要方面，改革行政管理方式，要求适用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。而这些都将是在依法行政原则及其要求进行的，同时也将成为依法行政内涵及其范围的新体现和新发展。
对行政执法行为的重构不是天马行空的想象，而是建立在一定的现存行政法治基础之上的。所以有关行政法治的四方面现状就成了重构行政执法行为的重要基础。
三、行政执法行为之重构
我们认为我国重构行政执法行为必需能够破解上述行政法治中的两大困境，并且对行政执法行为的重构必需建立在一定的行政法治基础之上。
民主化、法制化是现代社会的主流趋势，也使得行政诉讼的受案范围的扩大势在必行，否则难以适应对民主与法制的要求。但是我国的行政诉讼实践囿于对行政行为的理解而陷于“扩大困境”。而“区分困境”产生的关键在于对行政活动进行划分，可以提起诉讼的与不可以提起诉讼的行政活动。从理论上来说如果要将所有的行政活动区分为可诉的与不可诉的，那么必须存在一个标准能够将所有的行政活动一分为二，而抽象与具体在我国的行政诉讼实践中显然是不能够作到这一点的。因此在目前的理论中要解决这一点的我们就必须找到一个合理的标准来破解这一困境。
行政执法广义论的观点认为：“行政执法是就国家行政机关执行宪法和法律的总体而言的。因此，它包括了全部的执行宪法和法律的行为，既包括中央政府的所有活动，也包括地方政府的所有活动，其中有行政决策行为、行政立法行为以及执行法律和实施国家行政管理的行政执行行为”。[24]与此相类似的观点还有认为“行政执法”即等于“行政”。[25]
行政执法的较狭义的观点认为：“行政执法是行政机关执行法律的行为，是主管行政机关依法采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为；或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。”[26]
行政执法狭义的观点认为：“行政执法是指行政机关及其行政执法人员为了实现国家行政管理目的，依照法定职权和法定程序，执行法律法规和规章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施井影响其权利义务的行为”。行政执法不包括“行政机关制定行政法规和规章等行政立法行为”以及“解决和处理争议和与行政管理密切相关的民事争议的行政司法行为”，“行政执法是与行政立法行政司法相对应的”。[27]
广义的行政执法行为所界定的行政执法行为的范围过于广泛，包括了所有的行政活动，从而该概念在法律研究上也就失去了应有的价值。因为任何一个法律概念都应当是与特定的法律效果相关联的，而广泛意义上的行政活动中有许多是与特定的法律效果不相关联的，如国务院制定行政法规的法律效果既与宪法与法律有关联，也与司法权、地方立法权及行政权有关联，但这些都不是特定的法律效果，[28]相反如在行政活动中行政机关的工作人员的职业道德问题则就又难以与特定的法律效果相关联。因而广义的行政执法行为所界定的行政执法行为对于“区分困境”是无法破解的。而狭义的观点只是一个纯粹的对行政活动的划分上的概念，这一概念在行政法学上的实践意义不够，如对我们前面所分析的“区分困境”就难以解决。
我们认为行政执法的较狭义看法有一定的合理性，但如果要能够破解目前的行政法治中的两个困境，并且能够与我国目前的行政法治的基础相适应，还是应当对较狭义看法进行相当的改进。因此，行政执法行为至少应当符合以下标准。
首先，行政执法行为应当是具备可诉性的一种行政活动，只有这样才能破解目前的行政法治中的两个困境。从理论上来说，行政执法是对法律法规与规章的执行，只有这种执行行为具备司法审查的条件与必要。行政执法行为的行为对象、行为模式、行为过程等等都是有法律的严格标准的，因而司法机关才能够对行政执法行为进行审查，审查其行为是否按照法律法规与规章的规定进行。而与行政执法行为相对应的政治行为没有执法行为那样确定的审查的标准，因而各国一般对政治的评判都以政治手段来解决。[29]
其次，行政执法行为应当是与法的基本理论相吻合的概念。在权力分立的理论指导下，现代社会一般认为国家的权力分为立法、司法与行政等等。因而，从法理论上来说广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的括动。狭义的执法或法的执行，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们把行政机关称为执法机关，就是在狭义上使用执法概念的。但是行政法作为部门法在遵守一般的法原理的同时还是有自身的一些独特的地方的。在行政活动中行政机关制定行政法规与规章的活动是一种在行政权力的权力范围内的制定规范性法律文件的行为，在行政权力和活动领域内行政法规与规章具有类似与立法机关制定的法律的“调节人们行为的规范”、“规定人们的权利、义务、权力”以及由“国家强制力保证实施”等等的特征。[30]因而在行政机关的行政活动中具有真正意义上的 “执行”的活动是排除开制定行政法规与规章的那些行为。这样，在行政法的领域内对立法与执法的区分实质的标准就与是否对实际生活产生直接的法律效力相吻合了。
第三，我国的法律制度中本身就存在着行政执法行为这个概念，并且这一概念在法律法规中是广泛存在并使用的。而公共服务理念的出现一方面要求行政机关的活动不得是进行专权的管理，另一方面要求行政机关的活动应当是符合民主与法制要求的执行法律的行为。所以必须在这样的背景之下进行行政执法行为的重构。
最后，行政执法行为不再限于行政行为之内，而是应当包括行政行为，还包括行政行为以外的其他行政权力活动，以及为了行使行政权力而产生的一些衍生行为。这些衍生行为有可能是非法律行为的事实行为，如公安机关在执行交通安全公务时把横在路上的障碍物搬开，也应当属于履行法定职务的行政执法行为。
因此我们认为行政执法行为应当是与行政立法相对而言的行为，行政立法是制定法规范的行为，包括制定行政法规与规章，而行政执法行为是由法定主体进行的执行法律法规以及规章的行为，既包括行政法律行为，也包括行政事实行为（即非法律行为）；既包括实体行为，也包括程序行为；既包括单方行为，也包括双方行为；既包括一定的抽象行为，也包括具体行为；既包括作为行为，也包括不作为行为；这些行为均受依法行政原则的约束，也都可会形成行政纠纷并可以引起行政诉讼和进入司法审查领域。
四、行政执法行为重构的行政法意义
从本质上来说行政权是一种执行权，即执行立法机关所制定的法律的权力。行政机关在执行立法机关法律的时候并不是可以随心所欲的，而是要按照立法机关所规定的行为方式与程序来的。现代社会中，行政机关基于强大的行政权力而对当事人的权利会产生很大的影响，所以就那些对当事人能够产生法律影响的行政活动加以类型化规定为“行政执法行为”，试图通过对“行政执法行为”的实体与程序的约束来规制这种行政权力的活动以保障对当事人不造成或者较少造成损失。重构行政执法行为并不是简单的概念之争，重构后的行政执法行为具有十分现实的行政法意义。
（一）破解行政法与行政诉讼法的两大困境
行政执法行为的产生可以使我们不在囿于抽象行政行为与具体行政行为的划分标准是什么，因为从抽象与具体的区分困境来看或许这本身就是一个“无法完成的任务”，那么与其把精力在二者的区分之上，不如重新发现一个更加完善的概念予以替代。行政执法行为使得我们可以放弃抽象与具体的区分而关注于对行政执法行为的规范与救济。
在行政诉讼受案范围中我们也可以放弃以具体行政行为为标准的受案范围，因为在行政诉讼中原则上应当是对行政权力动作中所形成的侵害都要进行救济，而以具体行政行为为受案范围标准并不能作到这一点。但是行政执法行为在其所涵盖的范围上要远远大于具体行政行为，行政执法行为只是不纳入制定行政法规与规章的行为，除此之外的一切应受依法行政约束的行政活动，均应纳入行政诉讼的受案范围。
因此，重构行政执法行为后我们可以破解行政法与行政诉讼法的两大困境，不必因实践的需要而强行的区分具体与抽象，不必在行政诉讼受案范围的扩大中因行政行为的标准而苦恼。以行政执法行为确定行政诉讼受案范围后，既有利于行政救济制度适用领域的完善，也能够使我国行政复议法的救济范围与行政诉讼实现基本衔接。
（二）适应行政法基本原则的发展
长期以来我国的行政法主流的基本原则是合法性原则与合理性原则。但是随着行政法治的发展，这两个原则已经不能适应行政法治的发展，在学术界与实务界均受到了强烈的批判。[31]主流的观点基本认可仅仅以合法性与合理性原则来作为行政法的基本原则已经不能适应行政法治的发展，行政法的基本原则已经开始出现多元化的趋势。[32]
针对多元化的行政法基本原则发展趋势，传统理论中对行政机关活动进行概括而形成的行政行为概念已经不能完全适应行政法治的发展，如在多元化的行政法基本原则体系下信赖保护原则不仅仅是对行政行为提出的要求，还是对一些非行政行为提出的要求。但行政行为概念是难以概括所有的应当适用这一原则的众多行为方式的行政活动。而行政执法行为可以在尽可能大的范围内把制定行政法规与规章以外的行政活动方式与行为囊括进来，使得所有的行政执法行为都需遵守信赖保护原则。因而行政执法行为可以在尽可能大的范围内使得行政活动遵守行政法的基本原则，行政法的基本原则也能对行政活动发挥最大的指导和适用作用。
（三）促进行政法与行政诉讼法的理论更加紧密衔接
在我国行政法学的研究领域中最关键性概念之一是行政行为，但是从当前的行政法发展来看，行政行为理论已经不能完全适应行政活动的发展变化了。尤其在行政管理活动中出现的诸如行政指导，行政合同等行为是无法纳入到行政行为的范畴中去的。因而以行政行为为标准所确定的行政活动只是所有行政活动中的一部分。
作为对因行政活动而发生的纠纷进行解决的行政诉讼法律制度及其理论，其所关注的焦点在于进入行政诉讼范围的行政活动，而作为对行政活动的法律效果进行全面研究的行政法学理论其所的关注的焦点在于那些行政活动能够产生什么样的法律效果。这样的结果使得行政法与行政诉讼法两者所研究的行政活动的范围产生了偏差，行政法学所研究的行政活动的范围远远的大于行政诉讼所研究的行政活动的范围。
重构行政执法行为可以使行政法学与行政诉讼法此方面的研究保持一致。因而在面对行政法的原则与行政诉讼的原则时，这些原则都可以用来对行政执法行为加以规制与概括。在此前提之下实现行政机关在行政活动中的各种法律手段的完善结合。
（四）理顺行政法的基本理论
首先，行政执法行为有对行政活动进行类型化的法律规制功能。行政执法行为可以约束那一类对当事人的权利直接产生影响的行政权力的随意行使。立法机关通过对这些行政活动的类型化，就同一类的行政活动规定一些相同或者类似的法律上的实体或者程序方面的要求来约束这些行政活动。因而，在行政执法行为是一个对一类行政活动以法规制的一个概念后，我们在行政法学上才能够谈到所谓的行政活动的构成要素，如主体、职权、后果等等。反过来，因为对行政执法行为的主体、职权以及后果等等的构成要素的进一步研究又会加深对行政活动的类型化认识。在对行政活动类型化认识的基础之上，我们才能够对行政活动区分为行政行为、行政立法、行政计划以及行政合同等等。
行政执法行为的这个功能使得这一类的行政活动的作用对象、方式以及程序等都应依法而行。在司法审查中法院也才能够对行政行为的实体与程序是否合法进行审查，从而认定其效力是否存在以及对这一效力是否应当在司法上作出给予维持或者撤销的判决。
其次，以行政执法行为作为对产生一定法律影响的行政活动的统称后，行政行为自身的相关理论才能迈向顺畅。如在我国的行政法学界谈到行政行为时基本上都会涉及到所谓的行政行为的效力问题。只有被称为行政行为的某一类特定行政活动，才能谈的上法律效力问题，因而行政行为概念只是将那些具有法律效力问题及意义的行政活动的类型化所进行概括的结果。只有行政行为在实际上是对类型化的行政活动才使得行政行为的成立与否，有效还是无效，合法有效还是违法有效的相关理论才有了基础。若行政行为只是向以往那样是行政诉讼中用来表示受案范围的概念时，行政行为的所有的效力都基本上没有理论研究上的合理性，整个关于行政行为效力的理论就十分的不顺畅。因为，行政行为的效力指的是行政行为自身所具有的一些独立的效力，而作为行政诉讼受案范围的行政行为只是表示因那些行政活动引起的行政纠纷可以进入司法审查，此时只考虑这些行政活动能否进入诉讼程序而不考虑行为的性质。若在受案范围中考虑行为的性质显然是不妥当的。加之在行政诉讼中当当事人提起行政诉讼后所诉的行政活动就系属于法院了，从诉讼原理来说这时行政行为的最终法律效力取决于法院的判决了，所以在诉讼中谈论行政行为的效力就变得没有任何意义了。只有在行政行为是行政法中用来表示类型化的行政活动的时候才能谈得上行政行为的效力。
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﹡彭 涛 中国政法大学 博士生 西北政法大学 讲师
本文系与王周户教授共同撰写。
[1] 近年来以重构与反思为目的的论文纷纷涌现，这并不是各学者在追风，而是恰恰说明了在当前社会法治大环境变化之后学者们敏锐的感觉到了这些变化对我国行政法学所带来的影响。如章志远：《行政行为概念重构之尝试》，《行政法学研究》2001年第4期。马怀德，吴华：《对我国行政诉讼类型的反思与重构》，《政法论坛》2001年05期。郝明金：《行政诉讼范围的反思与重构》，《行政法学研究》2003年01期。周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，《中国法学》2003年04期。
[2] 王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97-99页。
[3] 参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
[4] 参见许崇德，皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第176-177页。
[5] 当然这一点是按照我国的学科体系来说的，但在法国、德国以及日本这三国的学科体系中行政管理却往往是和行政法混杂在一起的。因此在这几个国家行政行为也有可能存在于行政管理的概念之中。
[6] 参见杨海坤，章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第207-210页。另外如有人提出在保留行政行为作为行政诉讼受案范围的功能概念的基础上，另外创设“行政处理”等概念来概括具有法律行为特征的具体行政活动，不失为一种可行的选择。参见朱新力，高春燕：《行政行为的重新定位》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》，第33卷第6期2003年11月。
[7] 围绕着行政诉讼受案范围扩大的趋势及需要，最高法院于2000年3月8日公布的《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》中就放弃了对行政行为的含义的下面表述，而是以排除不可诉行为的方式进行规定。但在行政行为内涵与外延把握中则完全以适应和有利于解决行政纠纷和扩大受案范围为出发点，认为行政行为“不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括单方行为，也包括双方行为；不仅包括法律行为，也包括非法律行为。”参见最高法人民法院行政审判庭编著：《关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版，第5页。
[8] 《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》
[9] 杨小军：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社1998年版，第39页。
[10] 杨海坤，章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第208页。
[11] 在全国最大的法律法规数据库中国法院网的法律文库中以行政执法为标题查询有25部法律法规是以行政执法为标题而命名的。而以行政执法为关键词查询内容，总共有168部法律法规中有行政执法的术语。http://www.chinacourt.org/flwk/index.php
[12]《地震行政执法规定》中国地震局一九九八年八月十日发布，第2条。
[13] 《卫生行政执法责任制若干规定》卫生部二○○五年六月九日发布，第2条。
[14]《中华人民共和国农业法》（1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订）第88条。
[15] 《中华人民共和国道路交通安全法》第八十四条。
[16] 孙笑侠:《法律对行政的控制──现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第246-248页。
[17] 《中华人民共和国行政复议法》（1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过）第6条。
[18] 《中华人民共和国行政复议法》（1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过）第7条。
[19] 《中华人民共和国行政复议法》（1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过）第5条。
[20] 蔡小雪：《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版，第4页。
[21] 参见：《全面推进依法行政实施纲要》。
[22] 何增科：《社会大转型与市民社会理论的复兴》， 当代世界与社会主义1997年 03期，第25页。
[23] 汪进元，张艳：《论社会制约权力——权力制约的再思考》，《法商研究》2004年第4期(总第102期)，第87页。
[24] 许崇德，皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第293页。
[25] 参见姜明安：《行政执法研究》，北京大学出版社2004年版，第9页。
[26] 罗豪才，应松年：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第133页。
[27] 杨惠基：《行政执法概论》，上海大学出版社1998年版，第1－3页。
[28] 国务院的行政法规成为审理案件中的依据，地方性法规不得与其相抵触，各级行政机关对国务院的行政法规必需遵守和执行，但这些都不是特定的法律效果，而只是一种类似于立法机关的立法行为所具有的普遍性的法律效果。
[29] 如国家元首对其所作出的政治决策一般不承担法律责任，担其应当对他的政治决策承担的政治责任。
[30] 之所以说其是在行政权力范围内的制定规范的行为，是因为其强制性等类似与立法机关制定的法律的效果是建立在行政权力基础之上的，而行政权力的法律效力是源于立法权力的。所以我国《立法法》中规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；”。
[31] 有的认为这两个原则的内涵不明，没有体现出行政法的特性，没有反映出行政法的统一性和唯一性等等，参见黄贤宏，吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。有的认为现有行政法基本原则尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。参见周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，《中国法学》2003年第4期，第175页。
[32] 有的认为行政法基本原则应当包括:行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则，参见黄贤宏，吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。认为以有效率的行政权为基点，确立行政行为效力推定原则、行政自由裁量原则和司法审查有限原则；以有限制的行政权为基点，确立行政职权法定原则、行政程序正当原则和多元控权必要原则，参见章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。目前对行政法基本原则的多元化较为完善的论证参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版。