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《海牙送达公约》在中国实施中的问题
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1965年海牙国际私法会议主持达成了《关于民商事件中司法文书和司法外文书的国外送达公约》(以下简称《海牙送达公约》),中国1991年3月2日第七届全国人大常务委员会第十八次会议决定批准我国加入《海牙送达公约》,该公约于1992年1月1日起对我国生效,目前,批准或加入该公约的国家已达50个。文章认为,《海牙送达公约》在我国实施之中主要存在如下问题:
    1.效率问题。我国借助《海牙送达公约》送达司法文书和司法外文书从1989年的4件到2004年的1657件,每年送达的总数量呈明显的递增趋势。但我国涉外民商事案件的送达成功率不到30%。未送达既有客观原因,也有主观原因。客观原因,占未送达原因的主要部分,主要包括地址错误和找不到受送达人。对于客观原因,不论是通过提高送达的效率和技术,还是改革送达的机制,都无法予以解决。这部分只能在当事人在发生争议前了解清楚对方的情况,尽量避免在发生争议后无法送达的情况。而对于人为因素所造成的主观原因主要是材料不合格,如没有请求书、请求书无公章、请求书仅一份等。另外,还有送达方法不够灵活,送达机制设计不合理等问题。问题的解决不仅需要立法的完善和改进,而最关键的则是当事人自己的谨慎和预防。
    2.主权问题。这一问题主要涉及如下两个方面:
    (1)在域外送达领域,一直存在把我国的外交部作为送达对象的情况,如历史上曾经有过的"湖广铁路债券案"、"司考特案",等等,我国也对此提出过不少的外交抗议。传统上,我国理论上一般认为送达侵犯了国家主权,笔者则认为如果从深层次分析,其核心实质是抗辩"管辖权"。主权豁免首先在于管辖权,而不是送达问题。在既涉及国家又涉及相关公司的案件中,可考虑采取一种变通方法,即对于外国向我国政府(包括地方政府)发出的司法文书,一律予以拒绝(除我国政府放弃豁免的案件以外);对于外国向我国公司发出的司法文书,尽管其中也将我国国家列为被告之一,仍可予以送达,但在复照时需表明我国享有主权豁免的原则立场。
    (2)近年来,存在有外国发生的诉讼,向我国邮寄送达诉讼文书的情况。我国理论界一般认为"邮寄送达侵犯司法主权"。但在"邮寄送达侵犯司法主权"的前提下,我们就会有下列并非合理的推理:很多国家对《海牙送达公约》第10条中所规定的邮寄送达没有提出保留,就无偿地出让了自己的主权,这是难以想象的。其次,对于送达,英美法系国家将其视为"私人行为",送达是当事人及其律师的事情,私人为了其自身利益而进行的送达行为,很难说侵犯主权。一般而言,主权的侵犯常存在于公权力之间的行为。因此,从法律上讲,邮寄送达"侵犯了司法主权"的提法是不科学的,我们可以违反我国内法或共同参加或缔结的国际条约的规定,由当事人加以抗辩。
    3.识别问题。《海牙送达公约》第1条中规定:"在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。"但公约并没有界定什么样的情况下为公约向国外送达文书的场合?这完全应该由法院地法作为准据法进行判断。实践中,美国、荷兰都有相关经典的案例。1964年,负责起草公约草案的特别委员会工作报告中曾解释:公约是否适用的问题应该由审理案件的法院地法来决定。但在我国,直到2002年6月11日最高人民法院《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》方才明晰了这一内容。其规定是:"当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时,便不再属于海牙送达公约规定的'有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形'。因此,人民法院可以向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书,而不必根据海牙送达公约向国外送达。"至于以后再有类似的问题,如果案件在我国涉诉,笔者建议我国法院则可以根据中国法果断识别,不一定非要等到最高人民法院司法解释出台才予以决定。另外,对于跨国公司的送达,我们也可以借鉴英美等国的法律规定,即在该公司进入中国之时就应该指定一个接受文书的受送达人。
    4. "转递机关"的设置问题。2003年9月23日最高人民法院《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》中,提出了在北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院进直接向《海牙送达公约》成员国中央机关提出和转递本院及下级人民法院依据《海牙送达公约》提出的送达民事司法文书和司法外文书的请求书及相关材料,有人认为增加了新的中央机关,这种理解无疑是错误的,中央机关是收到机关,上述机关则是发出机关。最高人民法院的这一举措实际上是通过司法解释将这几个省的高级人民法院设置为《海牙送达公约》的"转递机关"(the forwarding authority),我们认为,下一步,我国应扩大"直送"高级人民法院的范围,各省、自治区、直辖市的高级人民法院都进一步实行向外国的"转递机关"直送诉讼文书,以提高委托送达的效率。
    5.电子送达问题。随着互联网的发展,电子送达诉讼文书越来越多地引起人们的关注,许多国家已开始对此作出立法。英国、美国、新西兰、立陶宛、波兰、德国等国家都在一定程度上允许电子送达。在中国,2002年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第55条和2006年《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条也对电子送达做了肯定性的规定。笔者认为,实际上,考虑到各国民事诉讼法修改或制定的时间,最近制定或修改民事诉讼法的国家,基本上对电子送达都采取相对开明的态度。而那些对送达没有过多限制的国家和地区也倾向于尽量利用电子送达。海牙国际私法会议也一直着手这方面的讨论、调研和谈判,由于电子送达能够大大提高送达的效率,解决目前《海牙送达公约》所规定机制的送达迟缓问题,公约的特别委员会和专家一直希望这一方式能得到各国的认可。