这不也是对你们这些最隐秘的、最强壮的、无所畏惧的子夜游魂投射的一束灵光吗？——这是权力意志的世界—此外一切皆无！你们自身也是权力意志—此外一切皆无！[1]

    这种无序源于这样一种惯用语的主导性文化力量，亦即，在其中，来自于我们的过去的各种搭配失当的观念碎片，一起被运用于私人的和公共的争论中。[2]

    一：问题的提出

    如果说二零零三年非典时期仅有一起案件能载入中国法治史的史册的话，无庸质疑，它就是孙志刚案件。此起案件的星星之火，燎原了包括法学界在内的社会各界人士对于人权保障、法治政府、违宪审查以至宪政改革等诸多问题的广泛而又激烈的讨论。虽然二零零五年的帷幕依然在徐徐拉开，或许此时此刻盖棺论定为时尚早，但是我认为，无论如何，佘详林案件必然同样会在中国法治史的史册上添上属于自己的一页。佘详林，一位普普通通的中华人民共和国的公民，直到被其“杀害”的妻子重新出现，他的蒙冤才得以昭雪，他才被法律宣告无罪。为了这“迟到的正义”，佘详林苦苦等待了整整十一个年头，法律兑现正义竟然几乎用尽了一个人的最宝贵的年华！

    痛定思痛，痛何如哉！对于此案，笔者看来，目前最重要的已经不是佘详林的无罪释放和随后的权利救济（他目前已经申请巨额国家赔偿，笔者衷心祝愿他能够获得成功），而是他如何被法律最终确定为犯罪者的。目前对于此起冤案的原因，法学界诸多专家学者已有许多深入深邃而又切中要害的肯綮之论。但是笔者要指出的一点就是，笔者反对一种就事论事的单一线形分析，因为这种分析会遮蔽事情原来诸多的真实面目，从而会使得出的结论或许仅仅在很狭小的范围内才可以适用，进而会最终使佘详林获得了正义，但是或许以后中国的司法舞台上还会出现更多的“佘详林”！为此，笔者借鉴了当代西方法国的两位著名学者福柯和布迪厄的权力理论，试图在一个新的理论指导和思维视角下，力图厘清在权力场域中无辜的佘详林是如何一步步被正义的法律宣布为犯罪者的，从而或许可以得出一些结论，以期对《刑事诉讼法》的再次修订有所助益。

    有必要在此事先指出一点，运用任何西方的现代理论分析中国语境下的具体实践，都有可能会导致理论的水土不服，得出的具体结论因而会有失偏颇，甚至风马牛不相及。这里涉及的是理论究竟有无普适性品格问题。笔者认为，虽然未必所有的理论都具有普适性的品格，一些理论必然是吉尔茨所论证的那样，是一种“地方性知识”[3] 支撑下的特殊理论，但是适用于跨语境下的普适性理论显然也是较为广泛的。笔者认为，本文所使用的权力理论对中国语境下法律实践依然是具有理论指导意义的，拿来分析佘详林案件亦是恰当的。当然这仅仅是笔者的一家之言。

    二：福柯和布迪厄的权力理论

    权力是一个在法学、政治学、哲学等诸多领域几乎不需要考虑它的意义的情况下被广泛使用的高频率词汇。由于学术界学者对其定义殊为不同，因而在具体的语境使用中，权力所指涉亦有不同之处。马克斯•韦伯认为，“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上。”[4]这里强调的是权力是一种强制性的力量。这一点是权力概念的核心因素，这也与古今中外绝大数学者的观点基本一致。[5]我们有此可以看出，经典的权力概念受一种本质主义观念支配，它试图精确定义出权力的本质，我认为这是一种“权力本质的神话”思维。[6]笔者所赞同的是一种非本质主义权力观，“在所有关于权力的考察中被忽视的问题恰恰是最有意义的问题，比如权力意志究竟是怎样被强加在别人的身上的呢？究竟怎样使别人服从呢？”。[7]我认为重要的不是权力本身究竟准确是什么，因为人们在具体使用权力时未必可以精确定义，但是实际上由于共同的“理解的前在”（伽达默尔语）以及背景语境的制约，人们可以确知具体场域中的权力因素。实际上，对我们分析问题来说，重要的是在具体的场域中权力因素到底有那些，那些相对来说是更为重要的，它们又是如何具体运作的。

    本文使用的福柯和布迪厄的权力理论均持有一种非本质主义权力观。秉承自己在“什么是启蒙”[8]中对“现代”神话的分析，福柯认为权力是一个开放的领域。概括归纳起来，福柯的权力观念其核心要旨有三点。第一，权力是一种关系。权力具有弥散性、隐蔽化、边缘化，它不再应被视为某个组织、集体或者个人的所有物，即它不再是一种固定的特指。它没有中心，不是一种单向性的支配，“它永远存在于关系之中，存在于和别的权力的关系，它是这些关系的依靠、较量、连接、分裂、争斗；权力来自四面八方，它无处不在，正是权力的结合或者纷争才构成了巨大、复杂而纷繁的形式本身”。[9]权力意味着由个体实施并影响个体的一种整体关系，正是在这些关系指导下个体的行为导致了最终可能的命运。[10]福柯的权力观念借鉴了尼采的权力意志观念。福柯认为，“正是尼采才将权力关系确定为哲学话语的共同焦点”，对尼采表示敬意的惟一方式就是“恰当运用它……，如果有人评论说我对尼采是否忠诚，那绝对是无趣的”。[11]在尼采看来，权力意志是权力与权力、物质与物质之间的能动关系，它使我们的注意力离开物质、主题和事物，而将注意力转向到这些物质间的关系。福柯之所以认为权力是一种关系就是受尼采的谱系学的影响。[12]既然权力是一种关系，那么它就可能无处不在，它会支配我们生活中的一切场域，在我们任何生活的任何领域都可以发现它。它如影行随，无处不在。“权力无所不在，即使是在我们身体的微妙领域，例如性”。[13]权力甚至对我们的身体进行规训，“权力关系直接控制它，干预它，给它打上标记，训练它，折磨它，强迫它完成某些任务、某些仪式和发出某些信号”。[14]“从国家到家庭，从王子到父亲，从法庭到日常惩罚的细小变化，从社会统治机构到臣民本身的组成结构，都可以发现权力的一般形式，只是规模不同而已”。[15]正是因为权力无所不在，所以“毫无疑问，在这里我们有必要做一个唯名论者：权力不是一个机构，不是一种结构，也不是我们具有的某种力量；它是人们给特定社会中一种复杂的战略形势所起的名字”，

    [16]即权力是一种无所不在的关系。这种权力关系，使权力构成了一个千丝万缕的网络，所有人都身陷其中。因而福柯把权力形容为“一个交错和能动的力量关系，它产生着深远但永不绝对稳定的宰制的效果。”[17]

    第二，权力只能够存在于其被实施和行动过程之中。这是一种动态的权力观念，颠覆了传统的静态权力观念。“权力不是给定的，不是用来交换的，不是可以用来恢复的，而是在行动中，也仅仅在行动中才能得以实施”。[18]这种动态权力观念，既考虑了具体的权力因素，又进一步表明，只有在权力关系和运动过程中，权力被实施，权力的生命才能得以延续，这是一种“权力动学”。[19]福柯把权力看成一种战争，以非战争手段延续的战争，所以应该用“斗争、冲突和战争”的概念去分析权力的运作。[20]与此同时，福柯把这种权力的实施和运动看成一种支配关系。但是这种支配关系不是一种简单的个人对个人、集体对集体的单一的服从式支配关系，不是“中心—边缘”式支配，而是一种网状的多方面相互支配的关系。“不是国王在他的中心位置进行的支配，而是他的臣民在相互关系中的支配；不是单一统治权的大厦，而是在社会有机体内部发挥作用的多重形式的镇压”。[21]

    第三：权力—话语理论。这是福柯的具有广泛和深远影响的最为著名的理论。“有多样的权力关系渗透到社会的机体中……如果没有话语的生产、积累、流通和发挥作用的话，这些权力关系自身就不能建立起来和得到巩固。”[22]不言而喻，理解福柯的权力是一种关系的概念，必须理解和理解福柯的权力—话语理论。在《规训和惩罚》中，福柯强调，知识和权力是永远相互依附的。在他看来，任何关于真理的知识都是带着权力的烙印的，“我们应该承认，权力制造知识；权力和知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”。[23]知识和真理又反过来论证权力的正当性和合法性，从而会进一步强化原有的权力的权威。[24]当然，真理话语也是在历史中不断修正和变化，“它同其他排斥系统一样，依赖于体制的支撑”。[25]我们的文化传统、经济状况、政治体制等构成的复杂的社会体制系统在以自己的凡是生产、分配和划分真理和话语权。因而“如此依赖于体制支撑和配置的真理意志，常常会向其他形式的话语施加一种压力，一种约束的压力”，[26]即会出现一种占统治地位的话语霸权和知识垄断，其他的话语和知识会被排斥和压制。因此我相信，理解上述的权力—话语理论会加深我们对佘祥林案件中各种话语和知识是如何运作并进而导致这一冤案发生的。在此，我们简单对福柯的权力观念作一个简要的总结：权力是一种关系，它只存在于其被实施和行动过程中，权力和话语、知识相互指涉、相互产生的。

    福柯的“权力是一种关系”和“权力只存在于被实施和运动之中”的权力观只是分析权力具体运作的一个初步框架和简单草案。[27]上述权力观中尽管也曾涉及权力网络的概念，但是与另一位法国的著名思想家布迪厄的权力场域理论相比，无论是深刻性抑或是阐释力，都似乎稍显不足。因此阐述布迪厄的权力场域理论会对本文分析佘祥林案件提供一种更深刻的理论指导。“场域”的概念是布迪厄著作中起核心组织作用的概念。[28]他认为“从场的角度思考就是从关系的角度思考”，[29]“从分析的角度看，一个场域也许可以被定义为由不同的位置之间的客观关系构成的一个网络，或一个构造”。[30]因此，布迪厄的权力场域是一个包含诸多权力因素的场域，诸多权力因素占据不同的位置或境遇决定了具体权力因素对这个权力场域的全面或主导控制。“由这些位置所产生的决定性力量已经强加到占据这些位置的占有者、行动者或体制之上，这些位置是由占据者在权力的分布结构中目前的，或者潜在的境遇所界定的；对这些权力的占有，也就意味着对这个场域的特殊方面的控制”。[31]具体权力要想在权力场域中具有主导地位，那么它必须要有它自己的斗争策略，“场域加强并引导了这些策略”，“这些地位的占据者通过这些策略个别地或者条件地寻找保护或提高它们的地位”。[32]当然具体的斗争策略是各种各样的，每种具体权力都在用不同的方式使自我更具有合法性，这些具体的争斗策略形式除了实实在在的争斗外，甚至可能仅仅是符号性意义上的争斗策略。[33]法律运行的结果亦即我们司法实践的结果就是司法权力场域各种具体权力力量之间争斗的结果。“法律的社会实践事实上就是场域运行的产物”。[34]布迪厄的权力场域概念中的权力，同样也是福柯所言的被实施和运动中存在的，亦即在实践活动中存在的权力。当然这里的实践，不仅仅是一种纯粹的改变客观世界的物质实践，也同样包含着一些程序实践、仪式实践和观念实践等更多具有精神色彩的实践，这些“精神实践”同样也是场域中的具体权力因素。[35]因此我们必须探索法律程序、法律仪式和法律观念在佘祥林一案中所起的作用。

    总之，福柯的权力理论和布迪厄的权力场域理论，会为我们展示法律具体实践中各种纷繁的权力因素和各种权力因素运作的复杂性、变异性和矛盾性。上述理念启迪我们，一起法律案件，哪怕即使仅仅是一起极为普通的案件，也不仅仅是由一种权力因素所单一决定的，它是各种复杂多变的权力因素相互作用的结果。由此，我们拉开了对佘祥林一案中各种权力因素的运作、斗争和衍变的分析。

    三：佘祥林案中的权力因素和权力运作

    权力无论是表现为一种关系，抑或是只有在权力场域中被实施和运动才可以存在，它首先必须表现为一些类似固定关节点的具体权力因素，进而种种权力因素在权力场域中相互斗争、倾轧、对抗、争夺，形成了一副令人触目惊心的权力战场的图景。

    一：张在玉的失踪和无头女尸的出现

    这是整个案件之所以被引发的起因，也是整个案件权力场域中的极其重要的因素。根据湖北省京山县人民法院认定的案件事实，佘祥林的妻子张在玉在1994年1月20日失踪。[36]此后张在玉的亲属一直怀疑张在玉是被佘祥林杀害的。因为他们认为佘祥林和张在玉一直感情不合。无巧不成书！正是在这种背景下，另一起十分巧合的事件发生了。同年4月11日，佘祥林所在的雁门口镇吕冲村一水塘发现了一具无头女尸。当地公安机关对此快速立案侦查。仅仅事隔一天，佘祥林就因涉嫌故意杀人罪被公安机关监视居住。同年4月22日，佘祥林被刑事拘留。如果仅仅是张在玉失踪，没有“随后相关但实际上并不相关的”无头女尸的出现，佘祥林并不会被纳入国家法律的视域。在张在玉失踪后，张的亲属都在为张讨个说法，在他们认定佘祥林杀害张之后，无头女尸的及时出现就展示了它的重要意义。它不能不带给张在玉的亲属无限联想，它使两个本来毫不相干的事件由此紧密结合起来，公安机关亦不得不介入对佘祥林的调查。佘祥林由此陷入了可怕的权力场域的深渊！他的命运由此而转入了另一条灾难和黑暗的轨道！

    二：张在玉家属的怀疑和愤怒

    中国农村社会是一个讲究关系的熟人社会。在这个熟人社会中最为重要的关系就是亲属关系。这种根据婚姻和生育发生的关系是一种同心圆圈关系，由此进而形成不同的社会圈子。[37]每个社会圈子都会对本圈子内部成员进行最力所能及的维护。张在玉失踪了，这在张的亲属看来，这个必然和佘祥林有关，因为他们感情不合，张在玉失踪多日又不见踪迹，他们必须为张在玉“讨个说法”（借用秋菊的话语），必须要有人为张在玉的失踪负责。于是他们认定张在玉被佘祥林所杀害。佘详林如果不受到法律的严厉惩罚根本就不足以平息他们的愤怒，他们的朴素正义观念告诉他们，血债血还，杀人偿命。于是他们向公安机关举报佘祥林杀害张在玉，并且积极向当地政法委部门反映情况。在省高级人民法院审理期间，他们甚至向高院施加压力。他们上访并组织220名群众签名上书要求对佘祥林从速从决。[38]他们的眼中，佘祥林已是个十恶不赦的杀人犯！

    三：公安机关的介入

    一个大活人失踪了，一名无头女尸出现了，失踪人的家属向公安机关举报了，于是公安机关粉墨登场了。在讲究稳定压倒一切的中国农村，在农村出现一起杀人案，这个在农村来说是一个极为重大的事件。公安机关要做的是必须在最短的时间内必须侦破此案。这就是我们耳熟能详的，在实际刑事政策中公安机关所奉行的“命案必破”的思想。因为只有这样，公安机关才能显示出政绩，不然他们无论在领导眼里还是在群众眼里都是不称职的。因此，各地公安机关实际上都有破案率的要求。正是这种“命案必破”的思想使当地公安机关获得不了确切的证据下，对佘祥林刑讯逼供以获取证据就已不可避免。[39]

    四：政法委组织的积极协调

    在中国农村一个人死了，这不仅仅是一个刑事案件的法律问题，同样这是一个影响社会稳定的政治问题。面对张在玉亲属的上访，无头女尸的出现，从社会稳定的大局考虑出发，政法委必须为张在玉的失踪和无头女尸的出现确定一个结果，必须有人对此起案件负责。而在这种背景下，佘祥林显然是最恰当的应该承担责任的人。于是政法委在听取案件汇报后出面对有关办案单位进行协调。根据有关资料，此案是经过荆门市（因为此起案件的审理后来涉及到行政地域区划的变更）、京山县两级政法委组织有关办案单位人员协调，并有明确处理意见后，由两级人民法院作出的判决。[40]熟悉中国社会实际运作的人们应该知道，在政法委已定调子的情况下，可以想象，有关办案单位敢有所违背吗？！佘祥林案件批露后，权威的人民日报也刊登了相关文章批评相关政法委的“深入办案”。[41]由此可以想象，在此起案件中，政法委的权力已经达到了何种地步！

    五：人民法院的审理

    法院是实现正义的地方。它是通过一系列的程序运作、特定的法律知识以及由此而形成的权威来实现正义的。法院的法官掌握了大量专门系统的法律知识，实际上他们因而拥有了权力，并且这种权力是国家支持的合法性权力。他们的判决，即使是在我们今天看来是如此的荒谬不堪、错误百出，但是由于他们掌握法律知识和法律话语，他们的判决必须得以执行。知识生成了他们的权力，他们用此权力维护自己的权威。在有关部门的组织协调下，在相关民愤的压力下，法院只能以法律的名义判决佘祥林案杀人罪成立。值得一提的是，湖北省高级人民法院却顶住了重重压力，以原判事实不清，证据不足，发回原级人民法院重审。[42]我认为在当时的法治环境和客观条件下，省高级人民法院的做法已经难能可贵。它的判决毕竟使佘祥林逃过了死劫，从而为我们今天反思此起冤案留下了一丝机会。

    六：“有罪推定”和“疑罪从有”观念

    在阐述布迪厄的权力场域理论时，笔者指出权力应该包含观念因素。反观佘祥林案件的整个过程，从张在玉家属的多次上访，到公安机关的刑讯逼供（在笔者写作此文时，当年承办佘祥林一案的一位民警已经不堪压力，自杀身亡），从政法委组织的积极协调，到法院的有罪判决，无庸质疑，在此起案件的每一个环节，法律都被严重扭曲。上述种种权力因素只所以要把佘祥林“陈述”（这是福柯话语理论的一个重要的术语）成杀人犯，在背后支撑他们的就是“有罪推定”和“疑罪从有”的观念。如果不是如此，上述一连串的权力因素是不能把佘祥林在权力场域中运作成为犯罪者的。如果说在1995年，我国的《刑事诉讼法》还尚未确定“疑罪从无”和“无罪推定”的法律原则，湖北省高级人民法院因事实不清、证据不足发回重审有情可原，那么在1998年，荆门市中级人民法院二审在证据不足的情况下，依然维持一审的有罪判决，显然就违背《刑事诉讼法》的法律原则了。因为此时，“有罪推定”和“疑罪从有”的法律原则已俨然进入修订后的《刑事诉讼法》。在此，我们看到了长期的“有罪推定”和“疑罪从有”观念的巨大惯性力量依然在左右司法办案人员的头脑，我们看到了新修订的《刑事诉讼法》与司法实践的严重脱节现象！

    七：刑讯逼供和证据规则

    在佘祥林案件中，判定佘祥林有罪的证据主要是佘祥林的口供。这些主要证据却是在公安机关的刑讯逼供下，以诱供指供方式取得的，显然这些就是我们耳熟能详的“非法证据”。尽管当地公安机关直到今天还声称“不相信会有刑讯逼供发生”，但作为一个正常的懂得“杀人偿命”这一条朴素道理的佘祥林会在没有外力的压迫下无端供述自己杀人吗？况且佘祥林身上的累累伤疤，定罪供述证据的前后多处矛盾之处，佘祥林在被无罪释放后的“他们关了我十天十夜，轮流审问，连打带骂，不让睡觉，谁能受到了？”，“你看看我这指头，已经有一节丢在监狱里面了，你看看我这脚趾，到现在还没长齐整，你在看我这腿，这儿，这儿，都是伤疤”陈述[43]等等，都足以清晰地表明，案件中到底究竟有没有刑讯逼供！为什么要刑讯逼供？显然是为了获得定罪证据！为什么不能排除这些非法证据？因为没有这些证据就无法定罪！为什么法院还采信这些证据？因为当地的法院在“有罪推定”和“疑罪从有”观念指导下，在政法委组织协调下，在民愤的压力下，不得不采信这些非法证据！我们说过权力是一种关系，仅仅有一种权力因素是不能足以导致权力场域的运作。有了“有罪推定”和“疑罪从有”观念指导，政法委组织协调，民愤的压力，采信证据已经变成采纳有利定罪证据，于是两位为佘祥林作证的正当村民以及佘详林的母亲反而被认定为作伪证！[44]正是在上述权力因素的综合作用下，佘祥林案件变成了“铁案”和“冤案”！在此值得一提的是，当年审理佘祥林案件中，公安机关由于办案经费拮据和佘祥林没有能力交出2万元鉴定费而没能对无头女尸进行DNA鉴定。[45]显然在今天看来，如果当时做一个简单的DNA鉴定，就足以推翻一切证据，还佘祥林一个清白和正义！但仅仅以经费拮据就不作DNA鉴定，不恰恰从反面说明了公安机关的“有罪推定”观念之深吗？他们或许害怕一个DNA鉴定会让自己获得的“非法证据”付之东流！依上述情形来看，中国的目前的刑事诉讼实践已经到了几乎没有证据规则的地步了！

    八：错误百出的法律程序

    按照布迪厄的看法，法律程序无疑是一种权力，而且是一种极其重要的权力因素。按照罗尔斯对程序正义的分类，刑事诉讼程序是一个“不完善的程序正义”。在刑事诉讼中，无论程序设计的是如何严密周全和精妙绝伦，认定一个人有罪和无罪都是在所难免，因为程序之外还存在一个正义的标准，这使完全实现程序正义是不可能的！[46]虽然如此，法律程序依然有其独立的存在价值，离开了法律程序的保障去追求实质正义，实质正义的实现往往只能是缘木求鱼！在佘祥林案件中，我们看到从本案的立案管辖，到高院的发回重审，直到目前佘祥林被宣判无罪，我们看到的是法律程序的被滥用乃至错用！从立案管辖来看，根据《刑事诉讼法》第二十条第二款的规定，对“可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件应由中级人民法院一审”。而在本案中，佘祥林竟然最终在98年6月15日被京山县人民法院这个县级法院以故意杀人罪判处有期徒刑15年。难道他们一开始就认定佘祥林不会被判处无期徒刑或者死刑吗？！从发回重审来看，省高级人民法院依据事实不清、证据不足发回重审，客观地有《刑事诉讼法》第189条为法律依据。但是对一个如此重大的人命关天案件为什么不能直接宣告无罪，却让原审人民法院重审？难道让原审人民法院重审可以让他们发现自己的错误进而纠正吗？显然在此，省高级人民法院当时的做法是一种明哲保身的做法。最让人吃惊不已的是，佘祥林被宣布为无罪也是一个非常明显的法律错误！荆门市中级人民法院是佘祥林案件的二审终审法院，案件的纠错应该有二审法院来完成，而结果竟然是让京山县人民法院宣布！用华东政法学院王俊民教授的话说就是，“11年前，由一个错误的程序审出一个错误的案件。11年后，又以一个错误的程序纠正了一个错误的案件。以错对错，越做越错，错到最后，把程序完全不当回事情！”[47]用一个成语来说，真是“成也萧何，败也萧何”！没有一种正当科学的法律程序，我们离正义的目标还差得太远。这也客观地反映着中国社会向来重视实体轻视程序的传统观念思维影响之深。加上前述权力观念因素，我们看到我们的法治理念传播之途，依然是“路漫漫其修远兮”！

    以上就是本案中的关键的权力因素。或许依然有其他权力因素在本案中起到殊为重要的作用，但是笔者限于能力，只能简单勾画若此。那么以上权力因素是如何具体运作的那？权力是一种关系，权力必须在被实施和运动过程中才可以存在。上述八个权力因素彼此存有千丝万缕的关系，构成了一个复杂的权力场域。张在玉失踪和无头女尸此一权力出现后，相关权力因素迅速启动。在张在玉亲属的怀疑和愤怒这一权力因素的影响下，公安机关迅速介入。在“有罪推定”和“疑罪从有”观念影响下，公安机关行使了刑讯逼供的权力，漠视证据规则，非法获取了所谓定罪证据；相关政法委在听取汇报后积极组织协调相关办案单位，人民法院利用错误法律程序这一权力因素最终使佘祥林从一个无辜清白的公民变成了一个恶贯满盈的杀人犯，由此蒙受了整整11个年头的冤屈！值得一提的是，福柯的权力—话语理论在本案中的展示。政法委组织出面积极协调和公安机关用刑讯逼供获取了非法证据，都是依托自己的强大权力的背后支撑。这种权力造成了他们的强势话语，法院面对这强势话语只能是去默默的适应，而无力去反抗。佘祥林案件中，省高级人民法院之所以能够顶着巨大压力敢于发回重申，无非是积极协调的政法委和公安机关的级别还低于自己。此类权力话语毕竟还不足以压服它。但是我们依然必须看到，省高级人民法院还是受到了其他权力因素的影响。佘祥林从被判决为杀人犯到最终无罪释放，法院利用法律程序和法律知识构建的权力起到了仪式化的一锤定音的作用。面对上述权力关系构成的复杂的权力场域，弱小单薄的佘祥林只能是无可奈何地接受命运的安排。要不是命运如此富有戏剧性，被他“杀害”的张在玉重新出现，此时的他依然只能呆在暗无天日的监狱，眼巴巴地苦苦计算着自己剩下的刑期！

    四：简单的结论

    利用福柯和布迪厄的权力理论分析佘祥林案件，我们清楚地看到，佘祥林是在一个巨大复杂的权力场域的种种权力因素的交织下，一步步不可避免地滑入杀人犯的深渊。仅有一种权力因素或者几种权力因素，他不可能被判处严厉的刑罚。因此一个刑事案件一旦启动，牵一发而动全身，相关权力因素必然是云集而出，接踵而来，直至案件终了的那一刻。既然刑事诉讼涉及到如此多的权力因素，那么我们要改革刑事诉讼使其早日迈入法治的文明轨道，我们不仅需要在细节上下真功工夫，更需要的有一种解决问题的全局审视的眼光。以笔者看来，解决之道首先必须是建立合理的刑事诉讼权力结构。刑事诉讼改革“应该被读解为一种重新安排惩罚权力的策略，其原则是使之产生更稳定、更有效、更持久、更具体的效果”，“改革运动的真正目标，……与其说是确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权利，不如说是建立一种新的惩罚‘权力’的结构，使权力分布得更加合理”。[48]没有科学合理的结构，就不会有刑事诉讼场域的各个权力的最佳功能的发挥，因为结构决定功能。权力结构的前提就是场域中的各个权力都是具有合法性和正当性的权力。目前中国刑事诉讼权力场域中有太多阻碍保障人权这一第一要义的权力因素，这些因素必须予以废除。与此同时，诉讼场域必须纳入新的权力因素，只有这样才能够实现刑事诉讼中国家权力和个人权利的平衡。[49]合理的诉讼结构需要的是权力的制约和平衡。“有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”。[50]“一切有权力的人都容易滥用权力”。[51]因此必须对诉讼场域中的各项权力进行制约，使其达到平衡，这样才可以形成合理科学的诉讼结构。针对佘祥林一案展示的问题，笔者提出以下观点来完善我国的诉讼权力结构。我认为首先最重要的就是全面细致、深入贯彻“无罪推定”和“罪行法定”的司法理念这一权力因素，祛除“有罪推定”和“疑罪从有”观念这一权力因素。我们看到，本案中从办案民警到政法委，到基层群众，一直到人民法院，他们脑子中烙下的是“有罪推定”和“疑罪从有”观念这一权力因素。因此启示我们，一部《刑事诉讼法》无论制定的是如何精妙绝伦，但是执法人员和人民如果没有正确的司法理念，那么只能造成理论的精妙衣装和实践的肮脏皮囊这样严重脱节的现象。这也是1996年修订后的《刑事诉讼法》实施后，刑事案件依然难办的重要原因。人权保护条款已于04年写入我们神圣庄严的宪法，如果没有正确的司法理念的支撑，没有司法理念支撑下的司法人员的信仰般的实践，人权保护在中国依然是漫漫二万五千里长征。当然中国法治的理念最终确定和被人民所信仰最需要的还是时间，没有时间这种上帝的事业的保证，我们的社会注定是一时难以形成和确立法治思维和司法理念的。[52]

    中国的刑事诉讼目前按照公检法三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的原则，具有一种“流水作业”式的整体构造，[53]这种构造造成了诸多弊端，极为不符合刑事诉讼的客观规律。[54]本案中虽然笔者没提及检查机关这一权力因素，但实际上它必然是重要的权力因素。佘祥林案件中京山县人民检查院数次补充侦查。为此我们必须重新构建刑事诉讼的结构（这里的诉讼结构是笔者上文所言的合理的诉讼权力结构的下位概念），这需要彻底放弃“流水作业”式的线形结构，建立以法院为中心，公诉机关和被告为两造的三角形结构。[55]具体措施包括实行司法令状主义，建构检侦一体化模式，强化诉讼参与人对司法权力的制约，尤其是犯罪嫌疑人和被告的律师和辩护人的权力等等。[56]本案权力场域中的政法委的干涉和民愤的压力是没有合法性和正当性的权力，它们是实现司法独立和司法公正的绊脚石和拦路虎，此类权力因素以后的刑事诉讼中必须排斥在刑事诉讼权力场域之外。当然，司法实践要顶住民愤的压力。但是司法改革对民愤也不可以一概全盘否定，重要的是形成一种协调民愤和法律冲突的机制，中国的刑事法治注定不能完全排斥民愤。[57]

    在本案中，我们看到法律程序适用的错误百出。这就告诉我们《刑事诉讼法》的修改必须在程序上下苦工夫。针对此案出现的问题，我认为二审制度必须彻底改革，本案中的二审已经名存实亡，行同虚设。我门可以设想建立三审终审制，增加审级的层次。或许这样会浪费司法资源，导致诉讼的拖延和无效，但是在刑事诉讼中，我们要始终牢记公正始终是压倒效率的！同时死刑复核权必须收归最高人民法院，可以设想，如果本案可以上到最高人民法院，那么本案成为冤案的机率将会大大降低。尤其值得一提的是，本案权力场域中没有证据规则支持下的合法证据这一权力因素，有的却是刑讯逼供下的非法证据这一权力。事实上，任何刑事诉讼场域都必须要有合法证据这一正当权力因素，否则刑事诉讼根本就无法实现正义。北京大学陈瑞华教授对于本案在接受《中国新闻周刊》的采访时，痛心疾首地认为“中国目前的刑事诉讼已到了没有证据规则的地步了”。[58]我认为《刑事诉讼法》依然需要大幅度再次修改，但是如果没有一部相配套的证据法作为支撑，再次修改后的《刑事诉讼法》的司法实践效果必然又要大大折扣，难免又要重蹈上次《刑事诉讼法》修改后法律和实践两张皮的老路。因此，我们在探究修改《刑事诉讼法》的同时，必须加快专门证据法的制定和研究。

    *本文写作受益于清华大学周光权博士和中国社会科学院法学研究所谢鸿飞博士的两篇大作的启发。两篇大作分别为《权力场域中的个人命运》和《非常事件中的权力策略》。其分别见陈兴良主编：《刑事法评论》第三卷，中国政法大学出版社，1999年版以及中国法学网，网址http://www.iolaw.org.cn/paper/paper41.asp，访问时间为2005年5月24日。

    [1][德]弗里德里希•尼采：《权力意志—重估一切价值的尝试》，张念东、凌素心译，商务印书馆，1991年版，第701页。

    [2][美]麦金泰尔：《追寻美德》，宗继杰译，译林出版社，2003年版，第326页。

    [3][美] 克利福德•吉尔茨：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，北京，三联书店，1994年版。

    [4][德]马克斯•韦伯：《经济与社会》（上），林荣远译，商务印书馆，1997年版，第81页。

    [5]具体可参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社，2002年版，第17—21页关于权力概念的外国学者观点的引述，以及刘军宁：《权力现象》，商务印书馆，1991年版，第2页关于权力在中国语境下源流的分析。

    [6]借用中国法学家关于法律本质的分析话语，见法律文化研究中心：《法律的本质：一个虚构的神话》，载《法学》，1998年，第一期。

    [7][美]约翰•肯尼思•加尔布雷思：《权力的分析》，陶远华、苏世军译，河北人民出版社，1998年版，第2页。

    [8][法]福柯：“什么是启蒙？”，汪晖译，载《天涯》1996年第4期，第109—117页。

    [9]汪民安：《福柯的界线》，中国社会科学出版社，2002年版，导论，第5页。

    [10]参见莫伟民：《主体的命运—福柯这哲学思想研究》，上海三联书店，1996年版，第265—266页。

    [11]Michel Foucault：Power/Knowledge, New York,Pantheon Books,1980,pp.53-54.

    [12]同[9]

    [13][法]福柯等：《权力的眼睛—福柯访谈录》，严锋译，上海人民出版社，1997年版，第29页。

    [14][法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店，1999年版，第27页。

    [15][法]福柯：“知识的意愿”，载《性史》，张延琛译，上海科学技术出版社，1989年版，第83页。

    [16]同上，第91页。

    [17]Michel Foucault, The History of Sexuality：An Introduction,London,Penguin Books ,1984,pp.102. 转引自陈弘毅：“从福柯的《规训和惩罚》看后现代思想”，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社，2002年版，第210页。

    [18]同[13]，见第224页。

    [19]同[14]，见第156页。

    [20]同[13]，见第225-227页。

    [21]同[13]，见第230页。

    [22]同[13]，见第228页。

    [23]同[14]，见第29页。

    [24]同[17]，见第211页。

    [25]见Michel Foucault,The Archaeology of Knowledge, New York,Pantheon Books,1972,p219.

    [26]同上。

    [27]见周光权“权力场域中的个人命运”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第三卷，中国政法大学出版社，1999年版。

    [28]见[法]布迪厄等：《文化资本与社会炼金术》，包亚明译，上海人民出版社，1997年版，第139页。

    [29]同上，见第141页。

    [30]同上，见第142页。

    [31]同上，见第147页。

    [32]同上。

    [33]见[法]布迪厄、[美]华康德：《实践与反思—反思社会学导引》，李猛等译，中央编译出版社，1998年版，第134页。

    [34]见[法]布迪厄：《法律的力量—迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社，2000年版，第499页。

    [35]见[法]布迪厄：《实践感》，蒋梓骅译，译林出版社，2003年版，第150—153页。

    [36]本文写作中运用的所有的有关案件的事实资料，都来源于搜狐网站对佘祥林案件整理的相关资料。具体网址见http://news.sohu.com/s2005/shexianglin.shtml，访问时间为2005年5月25日。

    [37]见费孝通：《乡土中国，生育制度》，北京大学出版社，1998年版，第20—26页，第38—42页。

    [38]，[39]，[40]，[41]，[42]，[43]，[44]，[45]均同[36]。

    [46]见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年版，第78—83页。

    [47]同[36]。

    [48]同[14]，见第89页。

    [49]见樊崇义、陈永生：“论刑事诉讼法中的平衡原则”，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践》（2001年卷，上册），中国政法大学出版社，2002年版，第13页。

    [50][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁琛译，商务印书馆，1981年版，第154页。

    [51]同上，见156页。

    [52]苏力：“变法，法治及其本土资源”，见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，第22页。

    [53]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年版，第231页。

    [54]见谭世贵主编，《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社，2002年版，第341—342页。

    [55]见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年版，第95—104页。

    [56]同[54]，见第325—350页。

    [57]见刘忠，“民愤：躁狂与断裂—一种刑事法治立场的叙事”，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第13卷，中国政法大学出版社，2003年版，第320-331页。

    [58]同[36]。