2022年11月25日上午，吴亦凡强奸、聚众淫乱案一审宣判。

吴亦凡为加拿大国籍。北京市朝阳区法院以强奸罪判处吴亦凡有期徒刑11年6个月，附加驱逐出境；以聚众淫乱罪判处有期徒刑1年10个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑13年，附加驱逐出境。

本案判决中对吴亦凡驱逐出境的处罚，是依据刑法第35条的规定，“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境”。

那么，当外国人在中国犯罪时，判决中有服刑和驱逐出境的，在执行中的先后顺序如何？被驱逐出境后，是否意味着永久无法回到中国？我国法律规定及司法实践中，对驱逐出境的规定和执行，还有什么不足？

针对上述问题，南方周末记者对话中国社科院法学所研究员、中国刑法学研究会副会长刘仁文。

1此“十年”非彼“十年”

南方周末：判决中有服刑和驱逐出境的，在执行中的先后顺序如何？

刘仁文：在驱逐出境作为附加刑适用时，执行顺序是先执行完毕主刑，再执行驱逐出境，否则我国法院宣判的主刑将无法执行。

具体依据是最高法、最高检等六部门在1992年联合发布的《关于强制外国人出境的执行办法的规定》：被判处徒刑的外国人，其主刑执行期满后应执行驱逐出境附加刑的，应在主刑刑期届满的一个月前，由原羁押监狱的主管部门将该犯的原判决书、执行通知书副本或者复印本送交所在地省级公安机关，由省级公安机关指定的公安机关执行。

不过，在执行过程中，也有失序的案例。此外，还有一些已被执行驱逐出境的外国人，利用我国入境管理环节的疏漏，通过变更护照、以欺骗方式获得邀请函等方式再次入境。驱逐出境执行失序，会导致刑罚功能无法实现。        

南方周末：被判驱逐出境者，目前对这一限制的时长是否有规定？

刘仁文：所有针对外国人犯罪的判决中，都没有提及驱逐出境的时长。也就是说，外国人因触犯刑法构成犯罪而被驱逐出境后，在多长时间内能再次进入我国不明确。

南方周末：但是出境入境管理法也规定了不适宜在中国境内继续停留居留情形的，被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。这跟刑法的规定有什么不一样？

刘仁文：出境入境管理法确实也有“驱逐出境”“遣送出境”的规定，如外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。但这属于一种行政强制措施，主要针对违法的外国人适用。

最高法、最高检等六部门在1992年联合发布的《关于强制外国人出境的执行办法的规定》中规定：“凡被驱逐出境的外国人，均应列入公安部的不准入境者名单。凡被列入不准入境者名单的外国人，执行的公安机关应当在执行前向其宣布不准入境年限。”这一规定看似明晰了驱逐出境的时限，但实质上仍是一种行政措施，而非法院对驱逐出境这一刑罚时间长短的宣告。

南方周末：外国人在中国被判刑后，理论上也是可以获得减刑的，这适用于附加的驱逐出境吗？

刘仁文：在实务中，无论外国犯罪人主刑如何递减，附加的驱逐出境都无法改变和减少。

如艾德琳·黛拉·克鲁兹因犯走私毒品罪，在2007年5月被上海市一中院判处有期徒刑十五年，并处驱逐出境。刑罚执行过程中，艾德琳认罪悔罪，遵守罪犯改造行为规范，接受教育改造，分别在2009年、2012年、2013年、2015年四次被核准减刑，但无论如何减刑，“驱逐出境”这一结论固定不变。没有驱逐出境的具体期限，减刑也就没有起点。

南方周末：在外国人犯罪中，什么样的情形可能会被驱逐出境？

刘仁文：目前，驱逐出境的适用范围也不明确。刑法第35条针对的是所有犯罪的外国人。我在裁判文书网检索发现，2008至2022年，我国共判处外国犯罪人驱逐出境2226例。

在相关判决中，有因为盗窃价值1100元衣物被判处6个月有期徒刑并附加驱逐出境的，也有因为在中国境内贩卖毒品被判处10年有期徒刑并附加驱逐出境的。同时，由于法条使用的措辞是“可以”，那么独立适用或者附加适用驱逐出境的标准到底是什么，实践中并不统一。

2可构建驱逐出境减刑制度

南方周末：你认为目前的驱逐出境制度在适用对象方面有什么有待完善的方面？

刘仁文：驱逐出境是一种特殊的刑罚。如对于过失犯罪或危害较轻的外国犯罪人，对其适用驱逐出境应当更加审慎，实际上，对轻罪慎用驱逐出境也是国际通行的惯例。另一方面，在轻罪可以不予驱逐出境的同时，更须在立法上写明对于犯危害国家安全罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪以及本案这种强奸犯罪等重罪的外国人“应当”驱逐，而不是目前刑法35条中规定的“可以”。

南方周末：除了适用对象，驱逐出境年限方面是否也还有可以完善的地方？

刘仁文：驱逐出境的法律后果是剥夺外国犯罪人入境我国以及在我国居留的资格，这种剥夺应当有一个具体期限。所以，针对不同的犯罪对象，应当设置不同的驱逐出境年限。建议对一般犯罪可设定驱逐出境1至10年区间，对于累犯和危害国家安全罪、恐怖主义犯罪、有组织犯罪等严重犯罪应当规定终身剥夺在中国的居留资格，也就是永久驱逐出境。

另外，我认为可以构建驱逐出境的减刑制度，建议采取驱逐出境与主刑同步减刑，但所减刑的量可以不同。如被判处永久驱逐出境可减为驱逐出境10年，之后如再有减刑，则在1-10年区间进行递减。

南方周末：不可否认，不同国家之间居民的交往会越来越频繁，你对打击外国人犯罪的其它相关法律的制定、适用有什么建议？

刘仁文：涉外法治是包括刑法在内的当下一个重要课题。全球化不可逆转，估计疫情之后，进入我国旅游、工作、求学和生活的外国人还将继续上升。非法移民和外国人犯罪问题也将更加严重。有必要在前述完善刑法上的驱逐出境制度基础上，适时出台《移民法》，将我国公民的出入境事项和外国公民的入出境、居留、归化（入籍）、驱逐出境等统筹规范。同时，为防止已被驱逐出境的外国人在离境后又通过不正当方式进入我国，应建立更加有效的再入境管理机制，使驱逐出境在预防与威慑外国人犯罪方面发挥更大的作用。

来源：“南方周末”微信公众号，2022年11月26日。记者：韩谦。