“有关主管部门具体是指哪些部门”“法律、行政法规另有规定的除外是指哪些规定？”……《个人信息保护法（草案）》公开后，在一次长达近三小时的座谈中，面对日本几家驻京商会代表的连连追问，中国社科院法学研究所副所长周汉华研究员将上述问题的答案总结为“中国式立法智慧”。正是由于这次法律文化上的碰撞，周汉华开始深入思考，到底该如何总结中国式立法智慧？

12月22日，在南都个人信息保护研究中心主办的“2020啄木鸟数据治理论坛”上，周汉华以这个故事开场，做了题为“《个人信息保护法》与中国式立法智慧”的演讲。

图/张海清

模糊性与中国式智慧

“法律、行政法规另有规定的除外”、“有关主管部门”这样的表述在我国的法律法规中较为常见。

在今年10月刚刚面世的《个人信息保护法（草案）》（下称“草案”）中，有四条规定提到“法律、行政法规另有规定的除外”。比如草案第三十条规定，国家机关不得公开或者向他人提供其处理的个人信息，法律、行政法规另有规定或者取得个人同意的除外。

“中国的立法体制是多元立法”，周汉华解释道，“我国有近300部法律，600多部行政法规，8000多部地方性法规。如果都要列举，难度比较大，而且容易遗漏，所以只能写‘法律、行政法规另有规定的除外’”。

在草案出台前，很多业内专家常年呼吁设立独立的个人信息保护机构。目前，在个人信息保护领域，我国的行政执法呈现一种“九龙治水”的分散执法体制。网信、市场监管、工信、公安以及教育、医疗、卫生、金融等相关领域的管理部门都负有相应的管理责任。

对于日本商会代表提出的“有关主管部门”问题，周汉华直言道“如果要写清楚的话，这个草案可能就变不成法律了。”他说，现在虽然写得模糊一点，但在中国这个问题是可以解决的。“法律实施之后，如果不清楚，那就层层请示。比如司法部还解决不了，那就让全国人大常委会来释法或者人大法工委进行工作层面上的解释。”

模糊即意味着有一定的伸缩性，有灰度决策的空间。周汉华将其总结为中国式立法智慧的特点之一。

对这种模糊性的把握与很多中国企业家推崇的理念不谋而合。华为创始人任正非将其管理哲学的核心归结为“灰度理论”，腾讯创始人马化腾也十分推崇“灰度哲学”。

任正非曾在一次公开讲话中完整阐释道，“一个清晰方向，是在混沌中产生的，是从灰色中脱颖而出的……合理地掌握合适的灰度，是使各种影响发展的要素，在一段时间里和谐共存，这种和谐的过程叫妥协，这种和谐的结果叫灰度。”

周汉华也认为，这样立法的好处在于，能解决法律制定过程中各方争论不休、无法落地的问题，而且还能通过事后机制进行弥补，并且带有很强的解决特定问题的立法原则。

不确定性与法治价值

在那次座谈中，让日本商会代表们困惑不已的还有另一个问题。

草案第五十三条规定个人信息处理者要定期对其个人信息处理活动进行审计，可以自己审计，也可以由履行职责的部门要求其委托专业机构审计。草案第五十四条提出，个人信息处理者要对高风险的个人信息处理活动进行事前风险评估。

对于这两条条文，有立法标杆地位的欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）并没有类似规定。日本商会代表表示，这是否会加重企业的负担？

在一次专家研讨会上，腾讯研究院首席数据政策专家王融曾表示，依据我国现有法律法规，具有个人信息保护职责的部门在中央部委层面就有近20家。“多头监管”一直是一个让互联网企业无所适从的行业难题。

周汉华表示，上述两条规定所体现的其实是一种合作式监管，而且有创新精神。他认为，和此前出台的网络安全法一致，草案中并没有增设任何行政监督检查的权力。“里面隐藏的意思是要解决实际执法中检查过多、重复检查的问题，其实是在给市场主体减轻负担”，他说。

图/张海清

结合具体案例，周汉华还将中国式立法智慧的特点概括为广泛性、实践性和渐进性。在设立统一独立的个人信息保护执法机构的问题上，他解释道，草案的出台不是要“毕其功于一役”，既然已经写上有关主管部门，“一步解决不了”，可以一步一步来解决。

在解读完内在合理性之后，周汉华也谈到了中国式立法智慧存在的问题。

“不确定性是问题之一”，他表示，在各项制度规则演化落实的过程中，相关主体还是“要打很多架”。“有些市场主体可能就要被反复揉搓，它已经打不下去了。虽然最后问题解决了，但对有些主体来说可能已经太晚了。”周汉华说。

另外，执法当中的不平等和法律程序空转也可能存在。他举例道，比如新来的外资企业，它并不理解这套规则，就可能撞得头破血流。

在演讲的最后，周汉华提出解决方案。首先，法治一定是规则之治，它的最底线要求就是规则必须明确，规则必须是一般适用的，规则不溯及既往，规则是可以执行的。其次，所有人要得到平等的保护。制定的规则可以严格，但是规则所体现的价值不能变，这个价值就是法律中的各种基本原则。

来源：《南方都市报》（南都记者 李慧琪）2020年12月23日。