6月底，刑法修正案(十一)草案（简称“一读稿”）提交全国人大常委会审议，目前正在征求意见中。中国人大网显示，截至8月9日，已有3.86万人对一读稿提出了7.54万条意见。

对于资本市场而已，一读稿主要提高了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，并强化控股股东、实际控制人的刑事责任，同时明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体，适用该罪追究刑事责任。

近日，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任刘仁文接受《证券日报》记者专访时表示，刑事处罚是打击证券期货违法犯罪行为的重要手段，刑法相关条文的制定和完善需要重视与新证券法等法律法规的相互协调、有效衔接。另外，近年来由于金融市场快速发展，新型证券期货犯罪形态快速滋生和分化，私募基金管理人和商业银行的违法行为，也应纳入相应条文。为了解决刑法修法的相对滞后性和“皮之不存，毛将焉附”等法律适用难题，今后可以考虑在证券法等法律中直接以附属刑法的方式增设专门的罪刑条款。

一读稿强化三罪相关方刑事责任

信披违规应实行“双罚制”

3月份正式实施的新证券法大幅提升了资本市场违法违规行为的处罚力度。国务院金融稳定发展委员会两次会议提及，对资本市场违法犯罪行为“零容忍”。此次一读稿提升了资本市场违法行为的处罚力度，扩大了相关责任人的范围。

具体来看，一读稿与资本市场相关的条文共三条，一是提高欺诈发行股票、债券罪的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任。一读稿将该罪的刑期上限由5年提高到15年，并将对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为无上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。同时，增加控股股东、实际控制人组织、指使公司实施欺诈发行行为的刑事责任。

二是提高违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任。一读稿将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元-20万元修改为无上限限制。同时，增加控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露造假行为的刑事责任，并明确>控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。

三是明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体，适用该罪追究刑事责任。同时，对于中介组织人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形，明确适用更高一档的刑期，最高可判处10年有期徒刑。

对于上述修订中的第二点，刘仁文表示，一读稿仅明确控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，这还不够，应该将“双罚制”扩大至该条的所有涉罪主体，包括上市公司本身。对上市公司判处罚金后，受到损害的中小投资者可以通过股东代表诉讼、证券集体诉讼等制度向有关责任人员追偿。

“资本市场有序运行的核心在于信息披露，尤其是目前资本市场正在进行的注册制改革，是以信息披露为核心的。违规披露、不披露重要信息不仅有损公司的诚信形象、损害广大投资者的利益，还会形成内幕交易等不法行为的‘温床’，扰乱资本市场秩序，破坏市场的资源配置功能，产生较大的金融风险。一直以来，信披违规都是证监会严格查处的领域之一。新证券法也将信息披露上升为一个专章，加大了对信披违规的处罚力度。尽管刑法与行政法的协调并不要求行政法处罚单位刑法就必然也要处罚单位，但从法秩序的统一和对这类行为的预防需要来看，宜将这里的违规披露、不披露重要信息罪改为‘双罚制’。”刘仁文进一步解释道。

另有市场人士建议，应该在违规披露、不披露重要信息罪中，增加有关收购人、交易对方等其他信息披露义务人的刑事责任。对此，刘仁文认为，如果收购人和交易对方是公司、企业，而且他们也都有信披义务，可以通过解释纳入刑法规定的“依法负有信息披露义务的公司、企业”。但由于收购人和交易对方包括法人和自然人，且收购人和交易对方的具体信披义务刑法没有规定，所以也有必要对这个问题加以明确。

资本市场相关主体和危害行为应纳入刑法

除了一读稿提及的三点，刘仁文认为，近年来，在资本市场实际运行中，还出现了一些新的犯罪主体和犯罪行为，刑法修正案也应进一步论证将这些主体和行为纳入相应的条文中，主要有三点：

一是将私募基金管理人纳入背信运用受托财产罪的规制范围，解决私募基金管理人挪用基金财产行为多发、刑事打击力度不足的突出问题。

刘仁文表示，由于资金流通本身的隐蔽性、流动性和灵活性，私募基金管理人挪用基金财产行为是私募行业违法违规行为的高发区，刑法第185条之一第1款“背信运用受托财产罪”中没有明确私募基金管理人的犯罪主体地位，尽管该条款规定了兜底性质的“其他金融机构”，但对于私募投资基金管理人是否属于金融机构尚存在争议。

“随着私募投资基金行业的发展，对于是否认定私募投资基金为金融机构这一问题，相关部委正在采取越来越积极的态度；但是，目前尚缺乏对私募投资基金管理人是否属于金融机构的较为明确统一的法律、法规作为定论。为了解决私募基金管理人挪用基金财产行为多发、刑事打击力度不足的突出问题，建议将私募基金管理人纳入背信运用受托财产罪的规制范围。”刘仁文表示。

二是完善利用未公开信息交易犯罪的规定。将私募基金管理人的从业人员纳入利用未公开信息交易罪的规制范围，强化对私募基金行业“老鼠仓”的刑事打击力度。

刘仁文表示，“利用未公开信息交易罪”的犯罪主体是特殊主体，只有证券交易所、期货交易所、证券公司、基金管理公司、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员等特定主体才会构成本罪。私募基金管理人的“老鼠仓”行为所造成的社会危害性与上述主体相比没有太大差别，但私募基金管理人的地位存在很大争议，目前尚无定论，以刑法条文中的“基金管理公司”或“金融机构”论处可能存在构成类推解释、违反罪刑法定原则的嫌疑，因此，需要完善刑法的相关规定，将私募基金管理人的从业人员纳入利用未公开信息交易罪的规制范围，强化对私募基金行业“老鼠仓”的刑事打击力度。

三是将商业银行出具虚假入账凭证、函证回函的行为纳入违规出具金融票证罪的规制范围，加大对商业银行协助上市公司财务造假行为的打击力度。

“在实际的金融违法犯罪活动当中，上市公司财务造假行为往往涉及利益相关者的隐蔽协助，其中的一项手段是与商业银行串通出具虚假的入账凭证、函证回函。刑法第188条‘违规出具金融票证罪’没有明确规定商业银行出具虚假入账凭证、函证回函的行为。”刘仁文表示，在处罚实施财务造假的上市公司的同时，为了从源头上消除造假隐患、净化资本市场的生态环境，建议将上述行为纳入刑法的规制范围内，以震慑协助造假者，提高其违法成本。

与新证券法有效衔接

完善部分条文

另外，为了进一步实现与新证券法的有效衔接，刘仁文认为，也需要完善刑法部分条文，主要有两点。

一是新证券法明确规定了公开发行存托凭证的具体发行条件，金融实践当中也已开展实际的发行运作，如科创板的九号机器人，目前已经提交注册申请，所以建议将欺诈发行存托凭证纳入刑法规制范围。

“刑法第160条欺诈发行股票、债券罪的适用范围限于股票、债券，但目前新证券法已将‘存托凭证’纳入法定的证券类型当中。”刘仁文表示，一旦欺诈发行存托凭证的行为出现，将对金融秩序和投资者利益造成极大危害。鉴于刑法规制中存在的相关立法空白以及刑法与新证券法有效衔接的需要，建议将欺诈发行存托凭证纳入刑法规制范围。

与此同时，刘仁文认为，随着新型证券种类的不断衍生，刑法适用范围的修改不宜采取单纯列举证券种类的方式，仅需概括规定“证券的范围，根据法律、行政法规的规定确定”，进而根据证券交易品种的发展变化，由证券法以及国务院颁布的相关行政法规来不断完善证券的范围。

二是刑法修正应该吸收新证券法、期货交易管理条例，以及操纵市场刑事司法解释中的相关表述，修改完善操纵证券、期货市场罪的规定，增加新的操纵市场情形，增强法律规定的适应性。

刘仁文表示，目前刑法规定了几种基本操纵证券、期货市场罪的操纵方式，另加“兜底条款”。而长期以来，“兜底条款”一直是证券期货犯罪理论与实践当中最具争议性的难题。2018年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵等六种具体的操纵证券、期货市场的“其他方法”，进一步明确了操纵证券、期货市场的行为方式。新证券法在司法解释的基础上，新增了“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”的操作市场行为。

“将司法解释中的有关内容吸收进刑法修正，这样的例子过去也有，二者也是一互动的过程。建议根据市场操纵行为方式的变化，在刑法中及时增加新的操纵市场行为方式。”刘仁文表示。值得注意的是，随着信息技术的发展，出现了若干新型操纵行为，例如人工智能时代的来临，滥用技术优势如利用程序化交易已经引起行政监管部门的重视，新证券法第45条规定了程序化交易，要求程序化交易不得影响证券交易安全和交易秩序。目前司法解释和新证券法中的虚假申报操纵可以涵盖一部分技术操纵，但不能涵盖所有的滥用技术优势型操纵行为。对此需要进行进一步研究，根据市场操纵行为形态的变化，更加周延刑法的规制范围，增强刑法规定的适应性。

“防范和化解金融风险是金融工作的重中之重，需要进一步加强金融立法、司法解释和各项法律法规的制定修改工作。刑事处罚是打击证券期货违法犯罪行为的重要手段，刑法相关条文的制定和完善需要重视与证券法等法律法规的相互协调、有效衔接。这既包括对于处罚对象、处罚范围等具体问题的相互协调衔接，处罚的内在逻辑也要相互协调，二者形成合力，共同构筑资本市场的‘防护网’、‘防火墙’。”刘仁文表示。

此外，刘仁文表示，随着金融产品不断创新和金融市场的快速发展，新型证券期货犯罪形态快速滋生和分化，证券法等法律以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的追责方式将罪刑条款诉诸刑法，然而刑事立法的概括性和滞后性（无法全面及时地列举各类违法行为）难以满足实际的处罚需要，刑法与证券期货等领域的法也难以同步无缝衔接，致使无法有效惩处资本市场的各类严重违法行为，甚至给法律适用带来彼此不协调的困惑和难题。

刘仁文认为，以附属刑法的方式增设专门的罪刑条款是可行的方案之一。“具体来说，就是在刑法之外的其他部门法中对具有刑事可罚性的行为进行罪名、构成要件以及法定刑的独立、完整规定，这样能够使得金融刑法的形式和内容更为贴近实际的经济运行发展情况，也能够避免频繁修改刑法所带来的繁琐与不稳定的弊端。”附属刑法并不会影响刑法典的体系性，就像民法典之外仍然有很多特别民法一样（如环保法中的环境侵权规定）。通过科学的立法体制设计，也能消除有人担心附属刑法会加剧部门利益塞入立法的顾虑。而且从世界范围来看，刑法典之外有大量的附属刑法规范，这也是一个普遍现象，或许它也是社会治理现代化的一条必由之路。

来源：原载《证券日报》2020年8月10日，记者吴晓璐