莫纪宏：“战时”管制令缺乏规范性 应急管控措施须程序合法

继湖北十堰张湾区2月12日晚发布国内首个“战时”管制令后，2月13日湖北孝感大悟县、2月14日孝感云梦县也相继宣布进入“战时”管理状态。

这接连三地祭出的“战时”管制令引发了网友强烈关注。很多人双手称赞，“非常时期，非常手段，非常支持”；但也有不少质疑和不解的声音，“想知道战时管制和一般管制有啥区别” “生活用品都消耗得差不多了，网上可以买，但可选择的种类少，配送时间长”；还有人表示，“从出生到现在第一次见战时管制”。

为此，张湾区副区长肖旭向当地媒体解释称，此举是为了“倒逼病源暴露”，防止疫情蔓延扩散。同时，“战时”管制令的出台是经过充分酝酿的，征求了辖区内老百姓的多方意见，召开会议，按程序形成文字并颁布。至于为什么要用“战时”这样的字眼，是想引起全社会的注意，尤其是引起我们辖区居民的重视和自觉。

就网友关注的有关“战时”管制令的相关法律问题，记者采访了中国社会科学院国际法所研究员莫纪宏和中国人民大学国家发展与战略研究院研究员、法学院教授莫于川。 

问题一： 湖北三地政府发布的“战时”管制令是否有法律依据？战时管制究竟该如何理解？

莫纪宏告诉记者：结合当前疫情防控正处于胶着对垒的状态，尤其是湖北的疫情形势仍然十分严峻，为了强调紧迫性，在动员大会上、领导讲话中、媒体宣传中使用打好湖北保卫战、打赢疫情防控的人民战争、我们务必以打仗的姿态来面对当下的疫情等这种比喻说法把新冠肺炎疫情防控工作视为一场“战役”完全没问题。这些表述在更广意义上使用“战时”的概念，目的是为了提高新冠肺炎疫情防控工作的重要性和效率，是一种政策性的表达，而不是严格意义上的法律术语。

但是，湖北三地政府发布的紧急通告则性质不同，它属于规范性法律文件，使用“战时”管制或者“战时”这样的字眼时，就要考虑是否有法律依据。而我国现行宪法和法律所规定的战时通常是指战争状态。根据宪法的规定，只有全国人民代表大会和全国人大常委会有权决定战争状态的宣布，中华人民共和国主席有权宣布战争状态。

当下，我们可以理解湖北三地政府“痛下决心、当机立断”升级防控举措的心情，但是在正式公文中随意使用 “战时”管制令的字眼，确实缺乏法律规范性。

对此，莫于川教授也持相同意见。他还认为，并无决定战争或战时状态职权的地方政府机关在规范性法律文件中不严谨使用“战时”字眼，也是一些公务人员法治思维和法治能力不足的一种表现，易于造成疫情防控应对中不必要的思想困惑、行动混乱与工作失衡。

就如果国家实施战时管制措施会与目前的应急处置措施有什么不同的问题，莫于川教授补充到，国家非常状态分为行政应急状态、紧急状态、动员状态和战争状态。我们现在处于的状态属于行政应急状态，湖北三地“战时”管制令里面的措施其实都不是什么战时管制措施，比如所有楼栋一律实施全封闭管理，所有居民非医护人员、医药物资从业人员、抗疫公务人员和水电油气、通讯网络、粮食蔬菜等基本民生保障从业人员，不得出入楼栋等，仍属于行政应急状态对应的疫情防控应急措施。

而战争状态是涉及到主权、国家安全、领土、政治安全等，是法律上最高的紧急状态，因此战争状态的启动程序是最为严格、级别最高的。我们目前没有狭义的战争法，一般也不会简单列举规定具体的战时管制措施都包括哪些，因为一旦发生战争状态，往往涉及到国家的存亡，必须动用一切谋略、资源、方法和力量，动用一切人力、物力和财力于战争活动中，以保证取得战争的胜利。

附：《中华人民共和国宪法修正案（2018年）》

第六十七条 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：

（十九）在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；

第八十条 中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布战争状态，发布动员令。

问题二：三地“战时”管制令中的管控措施又是否合法？

从张湾区、大悟县、云梦县疫情防控指挥部发布的通告来看，内容其实比较类似：所有小区、楼栋一律实施全封闭管理；无特定情形，除特定人员，所有居民和车辆禁止出入；生活必需物资、药物等由专人定时配送或代购；除了特殊情形并且获得批准，所有强行冲闯小区、庭院、楼栋、道路出入口设置的隔离、警戒、封控设施的人员，一律拘留。

对此，莫纪宏认为：判断这些应急管控措施是否合法且恰当，首先要看当地政府发布的时候是否依法履行了报批程序。

根据我国传染病防治法的规定，县级以上地方人民政府采取紧急措施时，需报经上一级人民政府决定。具体到湖北这三地，张湾区政府发布的时候就需要报送十堰市政府，十堰市政府决定后，方可发布；同理，大悟县、云梦县政府就需要报告孝感市政府，孝感市政府决定后，方可发布。是否走了报告、批准的程序是判断通告是否合法的重要一步。

除了程序合法性的要求外，莫于川还强调，“战时”管制令引发网友广泛热议，除了“战时”两个字听起来有些让人紧张，还因为这些管控的举措确实升级很多，老百姓的人身自由和财产权利受到了更大的影响，可以说是史无前例的严格了。

表面上看，“战时”管制令里面的措施均未超出传染病防治法第四十二条涵盖的紧急措施和突发事件应对法第四十九条中应急处置措施的范围。

但是，我们判断三地通告中涉及的应急措施是否合法时，不应该止步于此。还应该结合当地疫情严重状况，去考量这些升级的应急举措是否符合涉及到的传染病防治法、突发事件应对法中第一章涉及到的立法目的和实施的基本方针、原则的规定。

比如，传染病防治法第二条就规定了国家对传染病防治实行预防为主的方针，防治结合、分类管理、依靠科学、依靠群众。这就要求管理部门在制定应急措施时，需要考虑到这些涉及侵犯公民的人身自由和财产权利等基本权利，必须充分听取科学的指导意见，要以人为本，走群众路线。

同样，在突发事件应对法第四条也规定了我国的应急管理体制是“统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主”。同时，第十一条规定，应急措施应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。这同样要求制定应急措施时坚持依法、科学、理性，按照比例原则和最小伤害原则来出台和实施防控措施，而不能简单粗暴、搞“一刀切”。

此次疫情中，很多地方政府发布的“硬核”管制措施表面看都符合具体的法条规定，但是实施后引发很大争议，甚至老百姓不能接受，就在于有一些所谓“硬核”措施，实质上它们违背了比例原则，违背了以人为本，违背了群众路线，违背了科学精神，也就缺乏了正当性，失去了群众基础。归其原因，是某些“硬核”措施的制定者忽视了这些法律文本第一章总则中关于立法目的、立法精神、基本原则、工作方针等法律价值层面的规定，仅仅盯上选用了后面章节中具体法条的规定去制定应急措施。

最后，莫于川强调，遵循应急法治原则，有效规范行政权力行使过程，这也是提升国家治理、政府治理和社会治理能力的一个关键。

附：《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条：传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；（三）封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；（四）控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。上级人民政府接到下级人民政府关于采取前款所列紧急措施的报告时，应当即时作出决定。紧急措施的解除，由原决定机关决定并宣布。

《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条：自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：

（二）迅速控制危险源，标明危险区域，封锁危险场所，划定警戒区，实行交通管制以及其他控制措施；

（四）禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施；

来源：《法制日报》2020-02-16

法制日报全媒体记者：马岳君 刘青