第十三届全国人大常委会第十次会议已经在2019年4月对民法典物权编草案进行了第二次审议，审议后的稿子（简称二审稿）也已经在4月27日公开征求意见。其实2018年10月进行的第一次审议过程中及其审议之后，社会各界提出的建议或者意见已经不少，其中也包括着对一些制度设想提出质疑甚至是否定的观点。总体而言我国社会关注的热点还是物权编草案之中的总则分编、所有权分编和用益物权分编，担保物权部分的争议似乎不很多。但是这一现象并不能让我们放松警惕。因为物权编的担保物权分编建立的法律制度，是对债权实现的物的担保，而这种担保体现的是市场经济体制下的城市和信用的维护。这一部分立法在当前我国信用体系的法律制度之中发挥着基础性作用。但是另一方面，担保物权制度本身的法律技术性又比较强，一般人经常也不从事这一方面的业务，所以可能难以提出意见。这并不能表示这一部分的制度设计没有问题。实际上，这一部分确实还是有不少问题的，在此本人提出八个方面的问题，希望立法机关予以注意。意见指向的条文编号，为二审稿的法条编号。

当然本人提出这些问题的前提是对目前民法典担保物权分编的进步予以充分肯定。目前的制度设想体现了立法机关对于现实问题的积极回应，而且也采纳了我们在此之前提出的一些建议。

一、第178条写法的不足及修正意见。

第178条第1款：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，……，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”

这个法律条文明显的不足在于：一是它把设立担保物权的行为表述为债权人的单方行为。从这个条文的表达看，似乎债权人自己就可以设立担保物权。因此本人提出的修正建议就是改变这个条文的提法。具体的建议是：“债权债务关系的当事人为了保障债权人权利的实现，可以为其设立担保物权。”

于此相关的第二款，也可以修改为：“依前款，第三人为保障债权人权利实现，也可以以自己的物为其设立担保物权。”

这个条文的第二个缺陷是，它没有说明那些无法用物权来担保其实现的情形。比如，一些完成工作以及提供劳务的债权是无法设立担保物权的。比如雇佣合同，就无法设立物权担保。（对这些债权的实现，可以通过违约金等方式来建立保障）。因此，在第178条中，完全有必要规定第3款：“依法不可以用担保物权保障的债权，当事人可以其他法律方式救济之。”

二、第179条的不足及其修正建议。

这个条文的立法目的，是要说明担保物权设立之后，被担保的债权债务关系却处于无效状态的处理措施问题。这种情况下，要解决的问题，就是要规定被担保的债权债务关系无效之后，担保物权怎么办这个法律上的后果问题。问题的关键在于，因为抵押权原则上因为不动产登记而设立，动产质权原则上因为交付标的物而设立，在这种情况下，不动产登记没有撤销，动产质押交付给债权人的标的物没有返回，所以，在法律上必须要处理等几种得抵押权和动产质押标的物返回方面的问题。这当然是一个十分重要的问题。从实践的角度看，这样的问题写在担保物权的一般规定之中是确是必要的，因为这一方面的规定，适用于全部担保物权制度。但是，第179条现在被设定为两款的法律条文之中，却并没有一个字提到担保物权，也没有讨论主债权无效的情况下担保物权的后果，尤其是抵押人、质押人在担保物权还处于暂时有效的状态下，如何保障自己的标的物不被纳入债权人支配范围的权利救济问题。这个立法条文的写法把这些重要的制度要点都忽略了，因此它存在着十分严重的缺陷。在这个条文中就没有出现担保物权这个词，似乎这种权利就不存在似的。而立法恰恰应该解决的是关于担保物权设立后，债务人权利的保护问题。这种做法，无论如何，不论是给当事人还是给法官律师，都将带来极大的制度迷惑。

我们来看看这个条文的写法，就能够看到这个条文的缺陷。

第179条分为两款，第1款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。” 这1款的规定的缺陷在于：

（1）设立担保物权的合同在法律上并不构成和主债权之间的主从关系，主债权和担保物权之间才构成法律上的主权利和从权利之间的关系。担保物权因此在法律上被确定为具有“附随性”的法律特征，担保物权的使命就是保障主债权实现，而主债权消灭时，担保物权在法理上也就失去了正当性而无法提起。

（2）设立担保物权的合同的无效，并不造成担保物权直接的当然的无效的后果，因为抵押权已经纳入登记，担保合同无效时这种登记绝对不会自然而然地被涂销；质押标的物还在质权人手里，担保合同无效时标的物不会自然而然地回到质押人手里。所以本条文规定“担保合同无效”不解决任何法律上的问题。

（3）在法律理论上，本条文的基本缺陷就是搞不清楚担保物权设立中的债权法律关系和物权法律关系的区别。这一条的立法方案是直接地规定了担保合同和主债权债务关系之间的关联，从而否定了这种情况下担保物权的存在，从而造成司法障碍。

从以上三点分析，可以清楚看出来这个条文设计的缺陷之所在。因此该问题，需要立法机关明确认识和解决。实际上，这个条文所要解决的问题就是主债权无效之后，首先是尚保留在登记簿上的抵押权、质权还能不能提起的问题，以及抵押人、质押人享有什么权利的问题，以及尚保留在质权人手中的质押标的物是否应该及时返回的问题。对这些问题，立法应该直接回答即可。本人提出的建议是：

第179条

第一款 ：担保物权，为所担保主债权的从属权利。主债权无效时，担保物权不可以提起，担保人依法可以提起主债权无效的抗辩权。

第二款 ：主债权无效的，因设立担保物权而进行的登记，担保人有权利向登记机关主张涂销。

第三款 ：主债权无效的，因担保物权而由债权人取得的担保人动产以及权利证书等，应向担保人返还。

三、第185条的写法不足及其修改意见

第185条规定了设立抵押的目的和基本制度。该条文的写法，明确的缺陷如下：

（1）设立抵押权是“为担保债务的履行”这个立法目的表达错误，因为设立抵押权是为了保障债权的实现，至于在实现债权之时，债务人是否必须履行债务则并不设立抵押权的目的。抵押权可以设立在第三人的标的物之上，以第三人的标的物实现债权的，当然不是债务的履行。即使抵押权设立在债务人的标的物之上，设立这种抵押权也不是为了特别强调为了其债务的履行，因为“债务必须履行”是债权法的基本原则之一，债务人依法必须以其全部资产来履行债务；以其特定财产设立抵押的，只是为了保障债权人在抵押标的物上享有排斥其他债权人的优先权，以保障债权人权利的实现。因此设立抵押权是为了“担保债务履行”这句话是错误的，这个立法目的应该修改为：为担保债权的实现。

（2）在这个条文中，建议写入“设立抵押权应该进行登记”的原则。该条文对于现实生活意不仅实践意义重大，而且对于下文设立各种抵押权都有统领的规范意义，因此建议将其写在当前第185条之中。

四、第186条的问题及其建议。

如果仔细区分，第186条事实上规定了两种不同的抵押制度。其第一款，规定了各种不同的资产可以单一设立抵押权也可以将树种资产一起设立抵押的情形。这一种抵押权在民法上一般称之为“浮动抵押”，因为其中这些资产中包括企业的产品，其价值经常有变化，这一部分抵押制度其实也应该予以充实完善。其第二款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。而这种将一个民事主体的全部财产包括不动产、动产、知识产权以至于生产线上的产品集合起来设置抵押的情形，在民法上称之为集合担保或者集合抵押，也有著作称其为财团抵押、企业抵押或者企业担保。如果不仔细区分，第186条规定的这种抵押也被泛称为浮动担保、财团抵押。

当前我国经济实践中民营经济、中小企业融资难是很大的问题，而集合担保或者称之为财团抵押（也被称为企业抵押），可以为解决这一问题提供方便。民营企业、中小企业融资难的主要原因是因为他们拥有的不动产数量一般来说比较少，因此仅仅以这些不动产设立抵押时，能够融来的资金不会太多，解决不了生产所需的问题。国际上解决这个问题的方法，就是将这些企业的全部不动产、动产、知识产权、生产设备、以至于正在生产的产品集合起来，打包抵押。

浮动抵押、集合抵押其实是抵押制度中最为复杂的制度。因为担保当然要有可靠性，而抵押的可靠性是建立在标的物的确定性基础之上的。但是，集合抵押的标的物之中有各种各样的财产，其中的不动产纳入不动产登记是没有问题的，但是不动产之外的财产登记本身就比较复杂，尤其是抵押标的物之中还包括着产品甚至半成品产品，这些产品是要出卖的，所以实现抵押权时如何对这些物品予以追击也是需要认真斟酌的。总体来说，这一种抵押制度比较复杂。所以，虽然2007年制定的物权法第181条就规定了这种抵押，但据实践调查该制度很少得到应用。原因很简单，这么一个复杂的制度，物权法对它的规定就只有一个条文甚至仅仅一句话，如何操作的制度是没有任何规定的。所以法律上的这个规定基本上没有可操作性。

民法典物权编应对现实问题，应该在解决企业中小企业融资难问题上有所作为。所以对解决这个问题不应该一直回避。中小企业虽然单一的不动产或者动产数量不大，但是将其集合起来数量也不会少，用集合资产来融资也不应该是困难的事情。在今年四月全国人大常委会审议物权编二审稿期间，有不少常委会组成人员提出了这个问题。

我的建议是，可以考虑将第186条单独作为抵押权中的一章来规定，也就是说将其规定为一种“特殊抵押”。这个法律制度需要的条文至少有三个以上：

（1） 浮动担保、财团抵押的设立，担保合同及其债权限制等；

（2） 浮动担保、财团抵押登记的主要内容；

（3） 浮动担保、财团抵押中抵押权的实现，对产品的追及权、物权代位权等等当事人的请求权，别除规则等。

五、建议根据制度的复杂程度，规定更多的特种抵押类型。

在此前本人领衔提出的议案和立法建议中已经多次谈到，我国民法典物权编的担保物权分编有一个显著的不足，即，特种抵押类型反映不足。目前物权法以及物权编的担保物权分编仅仅只是规定了最高额抵押这样一种特别抵押，而把浮动抵押、财团抵押、准不动产抵押（即车辆船舶飞行器等大型动产的抵押）等非常复杂的抵押一并规定在第一节的“一般抵押权”之中。这种做法是背离抵押制度的事实的，因为最高额抵押其实还不是最复杂的特殊抵押，最复杂的抵押其实是后面这几种。因此本人再次提出建议，在抵押制度中规定这些特种抵押，以满足现实生活的需要。

六、建议将农村土地三权分置产生的土地经营权抵押纳入本分编。

在我国农村耕作地建立三权分置的经营制度之后，法律上产生了土地经营权这种独立的民事权利。根据2019年修订的《土地承包法》，设立超过五年的土地经营权还可以纳入不动产登记簿，成为典型的不动产物权。据国家有关部门公布的数字，我国现在大概有二十多亿亩耕地，去年年底已实行三权分置的耕地已经有5.4亿亩，总量占全国的四分之一强。根据中央政策，这个数字将来还会继续扩大。现在我们需要注意的是，中央实行农地三权分置的主要出发点就是要实现农地经营权的可转让、可抵押，就是要把土地经营权设定为物权，而且要让这种物权也能够进入市场机制。因此这样就产生了以土地经营权作为标的的担保问题。

但是民法典物权编的担保物权分编之中，还没有建立以土地经营权的抵押规则。在立法讨论过程中，有人主张将土地经营权的担保，纳入权利质权制度之中，也有人主张将该权利的担保纳入抵押制度之中。在民法上，抵押和质押的区别就是一点：登记或者交付。能够纳入不动产登记的，都是不动产权利；凡是不动产权利做担保的，都是抵押。因此，土地经营权进入担保制度，就是应该设定为抵押。但是目前物权编的担保物权分编对于土地经营权上没有任何反映。这一做法将远远落后于现实的需要。这个问题应该尽快得到解决。

七、农村宅基地使用权抵押问题。

目前农村正在实施宅基地的三权分置，希望将其从社会保障意义上的僵死财产转变为一般意义上的民法上的财产。如果不承担社会保障作用，宅基地使用权的流通就比较方便。农村宅基地承担的社会保障作用主要在于解决农民住房问题，但目前我国已有三至四亿农民进入城市，农村大量宅基地空闲出来。根据现行法律，农民可以进城买房，原来用于解决农民住房问题的宅基地失去效用。总书记在浙江调查时发现，在浙江产生了一种城里人长期租赁农村住房以搞活农村宅基地的方法。但宅基地的三权分置在全国难以推行，因为我国情况复杂，地方贫富差距巨大。因此国务院选择了33个县市试点实行宅基地使用权的抵押，便于农民融资。但是，如果允许宅基地使用权的抵押，在债权不能实现时就会产生宅基地转让问题，因此受到许多人反对。

八、关于动产抵押，建议不作规定

目前民法典物权编担保物权分编草案规定了动产抵押，而且规定了两个条文，即第194条和第195条。这个制度的设置，是否在全国人大常委会法工委内部经过认真讨论我们不得而知，但是确实没有召开过法学界和立法专家的讨论和论证。在民法典物权编的两次审议过程中，也没有听过具体的关于这个制度的说明。本人和一些全国人大常委会组成人员讨论时，多数人都表示不理解其含义，因此无法表示意见。确实，在2007年制定的“物权法”之中并没有这种制度。现在民法典物权编承认它，却没有展现其理由。在这种情况下，近一段时间以来，本人经过认真研究和思考，认为担保物权分编规定动产抵押的制度不但不必要，而且总体不可行。因此建议在物权编中不做规定。具体理由如下：

1、对于动产担保，我国法律已经规定了质押，质押产生的担保物权即质权。我国社会自古以来对于一般的动产担保也是质押，特殊的动产比如车辆船舶飞行器等“准不动产”的担保也是设立抵押。但是这种抵押和第194条、195条所说的动产抵押不是一回事，后者指的是以无所不包的任何动产来设置的抵押。因此，第194条和195条规定的动产抵押，在立法功能上就产生了有可能要替代我国法律已经承认的动产质押和部分权利质押的问题。

在这种情况下，我们就有必要讨论建立这样一种抵押的必要性的问题。我们稍微分析一下就知道这是没有必要的。因为设立质押的法律方法是交付标的物的占有，这一点可以说是方便易行的。而设立抵押的法律方法是进行登记，而各种各样的动产如此之多，在那里登记？由谁来登记？登记有没有公信力？这些都是完全不可以化解的现实问题。

2、这种动产抵押登记并不具有物权公示的效果。

不论是抵押还是质押，都是以物权来担保债权，这是一种交易信用。我国现行法律中规定的不动产抵押、特殊不动产的抵押、一般的动产质押，都是建立在充分的法律信用的基础之上，也就是按照物权公示原则来处理抵押权和质权的设立。唯有这种新建立的动产抵押，其设立不具有公示的效果，所以其交易信用确实是不可靠的，甚至是不具备的，因此它并不具有担保物权的本质。我们知道，担保物权发挥担保作用的基本方法，就是要将指定的不动产或者动产的处分权交给主债权人，一旦债务人不履行债务，则债权人就可以行使这种处分权，将标的物予以出卖变价，债权人从这种变价中优先获得偿还。所以主债权人的处分权、变价权、优先求偿权都是针对特定标的物的所有权的，设置担保物权之后，主债权人就可以跨过标的物的所有权人，直接行使处分权等权利，以保障自己债权的实现。这种针对所有权所建立的限制，是担保物权的基本属性。法律为了保障主债权人的这些权利，在不动产的抵押中，把国家建立的不动产登记簿作为基础，抵押权直接设置在已经纳入不动产登记的不动产所有权之上。国家建立的统一的不动产登记制度，保障了这种抵押权的切实可靠。所以，不动产抵押可靠性或者交易的法律信用建立在国家统一的不动产登记制度之上。而车辆船舶飞行器等大型动产的抵押权，其可靠性或者法律信用建立在国家建立的车辆船舶航空器的统一登记制度之上。与此相比，我们可以看到，第194条、第195条所说的担保物权，恰恰缺乏的就是这种以国家统一为基础的法律信用。

相比动产质押，这种抵押也是不可靠的。因为动产质押以交付标的物作为生效要件，在质押期间，标的物为债权人占有，所有权人无法行使其所有权。这样债权人的质权就得到了切实的保障。

3、担保物权本质还是物权，必须依据“对物权、支配权”的基本属性来设定抵押权。在有些研讨会上，有学者提出可以依据“属人”式的登记，或者说以民事主体的身份为基础的登记来支持这种抵押。我认为这种观点是很难成立的。因为如果一项权利只能对人提出请求、而落实不到针对特定物的支配权上，那这种权利就不是物权。担保物权当然不可以这样，这种权利不能建立物的信用。

4、第195条的规定已经从本质上否定了这种抵押的可行性。

草案第195条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”通过这个条款我们可以知道，这种抵押中，所有权仍然保有对于标的物的处分权，而抵押权最根本的权利处分权却不在抵押权人手中。也就是因为这样，这种“抵押权人”的权利是没有法律保障的。

5、建立这种无所不包的动产抵押，法律实践上的最大困难在于动产的种类繁多、数量过大，无法建立针对标的物所有权的统一登记。如果脱离了所有权基础，那担保物权之中就无法包括处分权。这种担保物权就不是担保物权，更不能称之为抵押权。因为统一的动产担保登记无法建立，所以动产抵押制度可以说是没有信用的担保，其立法目的无法实现。

近一段时间以来有几个部门都在争夺在自己的部门建立动产担保的登记中心。但是媒体报道国家市场监管局已经率先建立了这样的机构。但是，其他一些动产交易却并不在国家市场监管局系统登记。这种情况佐证了动产抵押的理论实践上都存在很大问题。因为本人建议先不规定其为妥当。

九、第207条的写法问题显著，可以删除，也可以改写。

第207条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款的，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权除外。”该条文的用语晦涩难懂，不但一般人难以理解，即使专业人士对其制度设想也是难以捉摸。这个条文的立法目的和制度，确实不准确、不妥当。

显然，该条文有“替代”我国民法上的所有权保留和让与担保制度的嫌疑。对于所有权保留和担保让与大家比较了解。所有权保留就是由出卖人保留标的物的所有权作为其债权的担保，而将标的物交付给买受人供其生产生活的一种特殊交易。所有权保留一直作为买卖合同的特种形式之一，已经在我国合同法中得到了充分的承认，合同法对所有权保留已经做出了明确的规定，本次民法典编纂，其合同编也规定了所有权保留。在此之外最高法院“关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释”（2012年，法释【2012】8号）对所有权保留规定了五个条文，对这种制度的具体化、详备化的工作已经完成。所有权保留规定在在原来的买卖关系过程中的操作十分顺利，实践上也没有出现问题。担保让与和所有权保留比较类似，它在2007年的物权法之中也是得到了承认的（第27条）。

如果担保物权分编在抵押权部分将所有权保留和担保让与写入，问题之一是其他法律已经有规定，而且运作良好，没有出现问题，在这里规定属于无意义的重复；其二是这种做法不符合物权法学的原理，因为担保物权分编的第一节就明确了，担保物权是定限物权、他物权、从属性物权，是设在所有权上的法律负担，而所有权保留和担保让与本身是所有权担保，它不是抵押，而且特殊担保。出卖人也就是债权人的基本权利是：在买受人不能履行债务之时，债权人有权利直接取回标的物，而不是就标的物的变价优先受偿。这个权利基础也是不一样的，因此我们也不可以将其称之为抵押。

如果我们要解决所有权保留的情况下，买受人依据其对于标的物的占有而处分标的物，比如将标的物出卖、而使得债权人权利受到威胁这个问题，那么，最佳的处理措施，并不是将其隐蔽地称之为抵押并促使其纳入登记（如上所述，这种动产登记无法达到物权公示的效果），而是在合同编的买卖合同部分，承认所有权人也就是债权人的依法取回权、追及权，即使标的物已被买受人出卖，所有权人也可以将标的物追回，并且要求买受人承担损害赔偿的责任。

十、数据资产纳入质押作为融资手段问题。

《民法总则》第127条，仅规定了数据资产的保护也就是侵权损害赔偿的问题，但是没有规定数据资产的流转问题。现在数据资产已经非常庞大，该资产能否用来质押？我认为是可以的，希望在质权部分能够反映这一方面的规则。

作者：孙宪忠，第十二届、十三届全国人大代表，十三届全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员，中国社科院法学研究所研究员、研究生院教授、博士生导师，中国法学会学术委员会委员、常务理事。