今年是新中国第一部刑法典制定40周年。1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国刑法》，新中国首部刑法典诞生，由此掀开了我国法制史上新的一页。刑法，作为治国安邦的基本法之一，对于惩治犯罪和保障犯罪人权具有十分重要的意义。为庆祝1979年刑法制定40周年，积极推动法治建设，《当代检察官》总编辑周作学就刑法相关问题，采访了中国社会科学院法学研究所刘仁文教授。现将采访内容全文刊发，以飨读者。

周作学（以下简称周）：刘教授，1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国刑法》。作为新中国第一部刑法典，《刑法》对于惩罚犯罪和保障人权具有十分重要的意义。今年是《刑法》制定40周年。作为刑法专家，请您简述当年的制定背景和历程是怎样的？

刘仁文教授（以下简称刘）：我国第一部《刑法》虽然是1979年颁布的，但其立法准备可以追溯到建国之初的1950年，其后几经波折。1962年3月，毛泽东就法律工作指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。”这个指示对刑法起草是个很大的鼓舞。从该年5月开始，全国人大常委会法律室在有关部门的协同下，对22稿进行全面修改。经过多次的修改和征求意见，其中也包括中央政法小组的几次开会审查修改，到1963年10月，拟出第33稿。遗憾的是，这之后刑法起草工作又陷入了长期停滞的状态。

1978年2月召开的五届人大一次会议对法制工作是个转折点。叶剑英在会议上指出：“我们还要依据新宪法，修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。”宪法的修改可以说是刑法制定的序幕，新一轮的刑法立法工作由此启动。邓小平在1978年10月的一次谈话中指出：“现在很需要搞个机构，集中些人，着手研究这方面的问题，起草有关法律。”这次谈话后不久，中央政法小组就召开了法制建设座谈会，提出“组织各方面通力协作”来搞法制建设。从10月中旬开始，组成刑法草案的修订班子，以1963年拟定的刑法典第33稿为基础，先后搞了两个稿子。在此过程中，中国共产党召开了具有历史意义的十一届三中全会，会议精神对刑法典起草工作起到了极大的推动作用，为1979年刑法典的正式出台奠定了坚实的基础。

1979年2月下旬，全国人大常委会法制委员会宣告成立，在彭真主持下，从3月中旬开始，对立法工作抓紧进行。刑法典草案以第33稿为基础，结合新情况、新经验和新问题，征求了中央有关部门的意见，先后拟出了两个稿子。第二个稿子于5月29日获得中央政治局原则通过，接着又在法制委员会全体会议和第五届全国人大常委会第八次会议上进行了审议，审议中又作了一些修改和补充，最后于7月1日在五届全国人大二次会议上获得一致通过，并规定自1980年1月1日起施行。这是中华人民共和国成立近30年来第一次有了自己的刑法典，其过程和意义令人感慨。1979刑法典成为我国刑法史上一座重要里程碑。

 周：从1979年到如今，40年过去了，请您简述一下我国刑法的发展历程。

刘：40年来，我国刑法的发展历程可以简要分为两个阶段。一是从1979年到1997年，这是“79刑法”施行和发展完善的一个阶段；二是从1997年到现在，是“97刑法”施行和发展完善的新阶段。由于时代的局限以及司法实践经验有限，中华人民共和国成立后的第一部刑法即1979年刑法仅有192个条文，罪名较少，当时奉行的原则是“宜粗不宜细”。随着改革开放的深入，经济犯罪的日趋严重使得全国人大常委会相继通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年）、《关于惩治走私罪的补充规定》（1988年）、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（1993年）等一系列打击经济犯罪的单行刑法；社会治安的恶化使得全国人大常委会于1981年通过了《关于死刑案件核准问题的决定》，1983年又通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》；腐败犯罪的加剧使得全国人大常委会于1988年通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》；等等。据统计，自1981年至1997年新刑法通过前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，以及在107个非刑事法律中设立了附属刑法规范。经过这些不断补充，刑法中的罪名由1979年刑法典中的130个增加到263个。这些补充刑法规范的颁布，对于稳定社会秩序、及时惩罚犯罪起到了重要作用。但是，单行刑法、附属刑法规范过多，过于分散，且难免有相互矛盾之处，既增加了司法适用的难度，也使法制的统一性受到影响。

1988年，全国人大常委会将刑法典的系统修改列入立法规划。尽管在此之前，有些刑法学者也曾对刑法修改作过探讨，但是在立法部门这一举措之后，刑法学界才如火如荼地全面展开对刑法系统修改问题的研讨。1997年由全国人大颁布的新刑法典，对1979年刑法典作了全面修改，使我国的刑法制度朝着现代化方向迈进了一大步，刑法学界的许多研究成果和建议被新刑法所采纳。首先是关于类推的废止与罪刑法定原则的确立。对于我国1979年刑法中的类推制度何去何从，在1997年新刑法出台前存在争议。大体的方向是刚开始多数学者认同类推制度的合理性，到后来越来越多的学者主张废除这一制度，这一历程反映了中国刑法学界观念的变革，即从过去的偏重刑法的社会保护功能逐渐转向偏重刑法的人权保障功能。经过学界的充分讨论，最后立法机关采纳了废除类推制度、在我国刑法中明文确立罪刑法定原则的建议。其次是关于将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”。经过广泛而深入的讨论，1997年新刑法采纳了将“反革命罪”改为“危害国家安全罪”的主张，同时删去了此类犯罪主观上反革命目的的定义，并按照危害国家安全罪的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他章节。这一修改是中国刑法走向科学化，与现代刑法的国际通例相衔接的一个重要举措，在国内外引起了良好的反响。当然，新刑法还增加了许多内容，包括新的罪名，使条文总数增至452条。

周：《刑法》制定四十年来，在惩治犯罪、保障人权上发挥了极为重要的作用。请您谈谈刑法在惩治犯罪、保障人权之间的平衡和内在联系。

刘：总的来讲，刑法在惩治犯罪和保障人权之间的平衡和内在联系不是静止不变的，而是动态的。刑法一方面要打击犯罪，另一方面也要保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，防止冤假错案。保障人权从狭义上来说，主要就是保障犯罪嫌疑人和被告人的人权；当然，从广义上来说，惩治犯罪也是保障被害人和广大民众的人权。就狭义上的保障人权而言，惩治犯罪和保障人权还是有着一定的内在紧张关系的：如果我们片面强调惩治犯罪，就有可能导致出现冤假错案；如果片面强调保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，又有可能导致打击犯罪不力。所以，刑法的一个永恒主题便是要在打击犯罪和保障人权之间取得一个最佳的平衡。罪刑法定原则可以说就是这种平衡的产物。刑法典既是打击犯罪的有力武器，又是保障人权的大宪章，以罪刑法定为例，它除了使打击犯罪有法可依，还是限制和约束公权力的一个砝码，即公权力也不能为所欲为，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

周：根据有关部门统计，“醉驾入刑”后，总的来说效果是好的。目前吸毒后驾驶更甚于醉驾，有人提出毒驾也要入刑，但进展缓慢，您如何看待“毒驾入刑”，其难点是什么？

刘：确实，据公安交通部门统计，醉驾入刑后因酒后驾驶而导致的交通事故出现了较大幅度的下降。虽然醉驾入刑加大了司法成本投入，但其也同时降低了后续的社会管理成本。因为醉驾入刑有效遏制了酒后驾驶行为以及由此而引发的各类交通事故，从而在很大程度上降低了国家追究和惩罚此类违法犯罪行为的行政和司法成本。更为重要的是，这一举措还有效减少和避免了社会公众因各类交通事故而遭受的人身和财产损失，因此其边际效益也是显著的。这也进一步证明，在某些情况下，刑法通过积极消除对法益的侵害风险来实现对法益的前置保护，具有正当性和合理性。

2015年刑法修正案（九）曾对危险驾驶罪进行了完善，毒驾原本也是要增设入刑的，但因为醉驾、超速超载等都有较好操作的测量标准，而毒驾却无法像酒精含量那样好测量，而且毒品的种类现在也很多。所以当时考虑到不好操作最后就拿掉了。可见毒驾没有入刑，并不是因为它的社会危害性不够，而是因为暂时没有解决执法的可操作性问题。

我认为毒驾还是要入刑，危险驾驶罪并不一定局限于超载、超速、飙车，毒驾也是危险驾驶。我看国外和境外的刑法中关于危险驾驶罪的规定也都是包括毒驾的。司法实践中发现难或者执行难，这并不是不入刑的理由，入刑后至少发现了就有法可依了，这从行为性质上等于给了严厉的否定评价，也是有预防作用的。

周：随着社会的发展，要求逐渐减少死刑的呼声越来越高。有人认为减少死刑会在社会治安和打击贪腐等方面导致更不利的局面出现，您是如何看待的？

刘：据联合国人权事务办公室公布的报告，现在联合国193个会员国中，已经有150多个国家在法律上或事实上废除了死刑或者暂停执行死刑，剩下的也越来越把死刑作为一种罕见的、极其例外的象征性刑罚来适用。可以说，废除死刑正成为一种世界性的趋势。

中国自1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》以来，迄今还没有批准该公约，但“正在继续稳妥推进行政和司法改革，为批准该公约做准备”。一旦批准该《公约》，我们就必须向联合国人权理事会提交包括死刑数据在内的履约报告。与国际上越来越多的国家废除死刑、少数保留死刑的国家也越来越少地执行死刑这一态势相比，我国的死刑数据要达到彻底公开那一步，还得下大力气予以削减。

党的十八届三中全会提出了“逐步减少适用死刑罪名”的要求。党的全会文件写进减少死刑的内容，其意义和作用不可低估。同时，经过两次成规模的削减死刑，社会治安形势平稳可控，严重暴力犯罪甚至还呈现出持续下降的趋势，民意也总体支持减少死刑。刑法修正案（八）取消13个死刑罪名后，并没有对社会治安形势造成负面影响，社会各方面的反应总体正面。这再次说明，死刑与犯罪的升降并没有必然的关系，一个国家的犯罪形势更多地是受到这个国家的社会结构和其他多种复杂因素的影响。同时，我们也看到，经过这些年的宣传和引导，社会各界对国际上废除死刑的趋势有了进一步了解，对我国死刑罪名偏多有了进一步认识，对国家有步骤地削减一些非暴力犯罪以及不严重的暴力犯罪的死刑持越来越多理解和支持态度。事实上，随着经济的发展、生命价值在公众观念中的上升，社会对一些经济犯罪或非暴力犯罪，已经不赞成判处死刑了。公众这种人权观念的发展变化和对死刑冤错案件的关注，也对我国死刑制度改革提出了进一步的要求。当然，在削减死刑时，立法机关也充分考虑到了民众的关切，对故意杀人、强奸、抢劫等严重暴力犯罪目前尚不考虑废除死刑。为免除民众不必要的担心，针对刑法修正案（九）拟取消的9个死刑罪名，立法机关在作草案说明时专门提到，这9个罪名都是近年来在实践中很少适用死刑的，而且取消死刑后还可以判处无期徒刑，通过加强执法可以做到整体惩处力度不减；此外，这些犯罪取消死刑后，如出现情节特别恶劣，符合数罪并罚或者其他有关犯罪规定的，还可依法判处更重的刑罚。

死刑的大幅减少并没有带来犯罪形势的恶化，一些严重犯罪甚至还稳中有降。刑法修正案（九）在刑法修正案（八）首次削减13个罪名的死刑基础上，进一步削减了9个罪名的死刑，且这次不像刑法修正案（八）那样仅限于经济性、非暴力犯罪的死刑罪名，而是扩大到军职罪和不严重的暴力犯罪。与此同时，刑法修正案（九）还提高了死缓执行死刑的门槛，增设了死缓执行的期间重新计算的制度，并将绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对确定死刑修改为相对确定死刑。所有这些都拓展了中国死刑改革的视野，为下一步继续推进死刑改革提供了积极信号。

为了配合减少死刑，我国刑法修订注意完善配套措施，如适当提高有期徒刑的上限、提高死缓改无期徒刑和有期徒刑的最低服刑期限。刑法修正案(九)还特别规定，对数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失因而被判处死缓的贪污受贿犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这一措施的增设可以免除公众对贪官免死后很快就通过减刑、假释等渠道从监狱出来的担心。

所以，综合来看，减少死刑不会在社会治安和打击贪腐等方面导致更不利的局面。

周：作为国家法律监督机关的人民检察院在《刑法》施行中，扮演着什么样的角色？

刘：首先，打击犯罪和保护无辜者不受错误指控是检察机关的重要职能。我们必须清醒地认识到，检察官不是以胜诉为目的，而是以维护和促进司法公正为目的。检察机关不是为监督而监督，而是为维护和促进司法公正而履行监督职责。在收集证据时，要坚持客观公正的立场，既注重收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，又注重收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。

其次，作为国家法律监督机关，检察机关要加强对公安机关侦查的监督和引导，建立关口前移的主动介入机制。侦查是刑事指控的基础，只有把侦查环节的各项取证活动做好，才能从源头上把住案件质量关。实践中，有些案件之所以诉不出、判不了，原因在于侦查取证不到位、不合法。检察机关公诉部门要加强与侦查机关的衔接，建立提前介入侦查、引导取证的工作机制，强化对搜查、查封、扣押、冻结等强制性侦查措施和技术侦查措施的监督，规范退回补充侦查工作，完善全程同步录音录像案件的审查机制，促进侦查机关严格依法收集、固定、保存、审查和运用证据。

再次，检察机关要高度重视出庭工作，健全检察工作机制。随着司法改革的深入，公诉工作的专业化特征和实践性特点日趋明显，对公诉人员的综合素质和能力水平要求越来越高。为此，各级检察机关要把专业化、职业化作为公诉队伍的核心战斗力来抓，加大培训力度，提高审查起诉和出庭公诉的能力。在诉辩关系上，要推动形成彼此尊重、良性互动的工作机制，真正做到对抗而不对立、交锋而不交恶。检察官和律师同为法律职业共同体的重要组成部分，虽然表面看律师的一些诉讼主张与检察官的指控针锋相对，但在预防冤假错案中，恰恰发挥着不可替代的作用，要让耐心倾听律师意见成为公诉人的一种品质。发挥辩护律师在全面查清案件事实、保障被告人人权等方面的积极作用；加强庭前沟通，完善庭前会议制度；在庭审中要克服对立情绪和强势心态，平等相待，以扎实的功底和过硬的作风来赢得对方的尊重，共同促进司法公正目标的实现。

周：改革开放四十多年来，社会经济发展日新月异，我国法治也在不断完善。您具有开阔的国际视野，请谈谈我国刑法学的发展路径。

刘： 应当说，我国刑法学研究近年来在广度和深度上继续取得长足进展，这不仅是我们自己能感受到的，而且也可以从国外学者的感受中得到反映，如日本刑法学者高桥则夫在回顾近年来与中国刑法学界的学术交流时就指出：“感觉中国方面的讨论水平有了很大的进步。”西原春夫对此更是以见证人的身份予以确认：中国刑法学界研究问题的领域有了很大拓展，不同观点的讨论程度也日趋热烈，可以说学术取得了突飞猛进的发展。

然而，这只是说我们的刑法学研究有发展、有进步，并不意味着我们的刑法学研究就已经臻于完善了，相反，存在的问题及有待改进之处还不少。

首先，对我国刑法学发展所处的时代还缺乏比较准确的认知。不可否认，过去一些年来，我们的刑法学从域外特别是从德日刑法学界吸收到了许多营养，这对于深化我国刑法教义学、促进我国刑法理论的精细化无疑起到了很好的作用。但必须看到，刑法基础理论是与一个时代的哲学思想紧密相连的，而一个时代的哲学思想又往往与一个时代的科技发展及其所面临的其他社会问题紧密相连。我国当前一方面在对域外刑法理论进行吸收时还停留在其过去的刑法理论上，却对其潜在的危机和最新发展缺乏足够的认识。 另一方面，对我们国家自己法学所处的时代背景也缺乏一种自觉。张文显教授曾经指出：起初，我们几乎全盘接受了苏式法治理论，这一套以阶级斗争和专政专制为核心的话语体系支配了我们的法律思维与法律实践，也造成了灾难性的后果；苏式法学话语体系破产之后，我们在法学恢复重建阶段几乎又不加反思地转而求助于西方的法学话语体系，成为西方法学的“搬运工”；现在，我们应朝着中国化、时代化转换，进入自主阶段，即不依赖外来理论、观念与言说方式的指引就能思考自己的问题、阐述自己的实践、构建自己的话语体系。这虽然是针对我国整个法学尤其是法理学而言，但从大方向看，我认为也适用于我国的刑法学。中国如此之大，发展又如此之快，在许多方面有自己的特色，有些方面如互联网公司还处在世界前沿水平，相应地，我们在网络犯罪的刑事立法和刑事司法方面也就有自己的创新和特点，这既是中国刑法学研究宝贵的本土资源，也是我们可能给世界刑法学做出贡献的机会。

其次，在引入域外知识的过程中没有很好地本土化，造成用语混乱，使各种理论的准确性更加捉摸不定，给后来者的借鉴和研究起点带来困扰。近年来我国刑法理论界和司法实务界之所以在很多地方存在两张皮的现象，一个重要原因就是理论界在热衷于引进各种域外理论和学说的时候，没有有效地转换成我们自己的语言，或者在我们自己已经形成的话语体系内尽可能地给有关域外理论和学说找到一个相应的位置。

再次，在研究方法上有待进一步改进。一是有些研究方法过于简单甚至极端。例如，一段时间以来，刑法学界对所谓的形式解释格外青睐，而对所谓的实质解释则警惕有加，姑且不论论者在形式解释和实质解释的内涵与外延上互相交错，就以对形式解释的过分青睐而言，其实也要辩证地看，用形式解释来反对类推、推动罪刑法定原则的确立及其适用，这种旨在限制公权力的做法当然是可取的，但如果把它推至极致，则也有副作用。二是研究方法过于单一，扎根中国的接地气的成果还不够多。总的看，当前以引进德日刑法学知识为主的刑法教义学方法占据中国刑法学研究的绝对主流，但问题是，刑法学研究方法应当是多元的，尤其应当是立足中国的。在这方面，我个人也有一些研究心得，如本人关于立体刑法学的探索，其所引起的社会反响在某种程度上甚至超出了最初的预料，究其原因，应当与它关注中国自己的问题有关。习近平总书记指出：“我们的哲学社会科学有没有中国特色，归根到底要看有没有主体性、原创性。跟在别人后面亦步亦趋，不仅难以形成中国特色哲学社会科学，而且解决不了我国的实际问题。……只有以我国实际为研究起点，提出具有主体性、原创性的理论观点，构建具有自身特质的学科体系、学术体系、话语体系，我国哲学社会科学才能形成自己的特色和优势。”刑法终究是要解决本国实际问题的，刑法学终究是要以本国刑法文本和判例为研究支点的，为了使中国刑法学在国际上成为有声的刑法学，而不是有的学者所批评的“无声的中国刑法学”，我们应当有更强的主体意识和理论自觉，从中国实际出发,以切实解决中国的问题作为出发点和归宿点,建构起国际的视野、中国的视角和自己的方案三位一体的研究格局。

（原载《当代检察官》2019年第7期）